Nous sommes très heureux de vous accueillir pour vous entendre sur le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) et sur le projet de loi relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en oeuvre de l'action publique.

Le Conseil supérieur de la magistrature me tient à coeur : j'en ai été secrétaire avant la réforme de 1993, membre élu de 2002 à 2006, dans sa composition issue de la réforme de 1993 ; je le préside dans sa composition issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et de la loi organique du 22 juillet 2010, et entrée en fonction le 3 février 2011. Je ne vois pas de grandes différences dans les décisions rendues, que le Conseil soit composé majoritairement de magistrats, de personnalités extérieures ou paritaire - cette dernière formule ayant reçu l'agrément le plus large, même si aucune ne fait l'unanimité. Importante sur le plan symbolique, la question n'a guère d'impact sur notre fonctionnement pratique. Les organisations syndicales qui plaident pour une prédominance de magistrats oublient que le Conseil consultatif de juges européens parle d'une majorité de juges. Or le CSM comprend des magistrats du parquet, qui ne sont pas des juges... Contrairement au projet initial, le système actuel prémunit le Conseil contre toute accusation de corporatisme. J'approuve l'idée d'une parité entre magistrats et non-magistrats.

Le projet ne modifie pas sensiblement les pouvoirs du CSM. Certes, on aligne le mode de nomination des magistrats du parquet sur celui des magistrats du siège, mais au nom de l'unité du corps, on conserve, sans le dire, deux conseils qui n'ont ni la même logique, ni la même pratique, ce qui me choque. Cette fiction d'un conseil unique, composé en réalité de deux formations distinctes n'a pas d'équivalent en Europe : certains, comme le Portugal, possèdent un conseil spécifique au parquet, d'autres ont un conseil unique. Autre problème, la parité, en formation plénière, entre magistrats du parquet et magistrats du siège, n'est pas représentative du corps judiciaire qui compte deux fois plus de juges que de parquetiers... Mais les organisations syndicales sont attachées à l'unité du corps judiciaire, et la Chancellerie refuse un conseil unique, arguant que les magistrats du parquet ne peuvent être nommés par les juges. L'avis conforme du CSM sur les nominations de magistrats du parquet ne fait que consacrer la pratique déjà respectée par Michel Mercier, alors garde des sceaux, sous la présidence de Nicolas Sarkozy, ce n'est donc pas un changement fondamental.

La réforme aurait pu être l'occasion de renforcer les pouvoirs du Conseil dans la gestion des carrières des juges. Celle-ci dépend de deux organes aux logiques différentes : le ministère de la justice, qui gère 8 000 magistrats, et le CSM, chargé des nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation, des premiers présidents de cour d'appel et des présidents de tribunal de grande instance, soit 400 à 500 personnes. Confier au CSM la gestion des carrières des magistrats du siège n'entraînerait qu'un faible transfert de personnel, et améliorerait considérablement la cohérence.

Nous vivons en cohabitation, mais avec un souci de coordination. J'ai ainsi oeuvré pour réduire les délais de remplacement. Prochainement, le Conseil va statuer sur le sort de cinq ou six présidents de TGI : il lui faudra s'assurer qu'il va émettre un avis conforme sur les propositions de nomination émanant du ministre - la transparence - et pourvoir aux remplacements, ce qui suppose sélection et auditions. Il faut également améliorer le tuilage lors des remplacements : dans mes postes de chef de juridiction, je n'ai jamais vu mon prédécesseur, toujours parti plusieurs mois avant ma nomination. La Chancellerie ne peut s'engager, par exemple, à nommer à tel poste dans trois ans, sachant que le Conseil, qui donne son avis, risque d'avoir changé d'ici là. De même, le Conseil ne peut s'engager que dans la limite des quatre ans que dure son mandat. Tout cela mérite plus ample réflexion, pour mieux articuler les choses.

Autre renforcement des pouvoirs du Conseil : la possibilité pour les magistrats de le saisir, et pour le CSM de s'autosaisir. La précédente réforme excluait tout avis sans saisine par le Président de la République ou le ministre, cependant le Conseil ne s'est pas interdit de publier des communiqués. Prévoir cette possibilité dans le texte n'est donc pas un changement fondamental, même s'il est apprécié par les membres du Conseil actuel.

Pensez-vous qu'il faille maintenir l'unité de corps ? Les magistrats du parquet doivent-ils avoir le statut de magistrat ou de fonctionnaires, comme en Allemagne ?

La formation plénière, que vous présidez, est chargée d'unifier la jurisprudence entre les deux formations, siège et parquet. Il est regrettable que le procureur général près la Cour de cassation n'y siège pas. Je propose qu'il y participe, sous votre présidence. Qu'en dites-vous ?

J'ai toujours été partisan de transférer au CSM la gestion complète des magistrats du siège. Pour le parquet, demeure un lien de subordination à la Chancellerie. Constitutionnaliser l'avis conforme du Conseil renforce l'indépendance des membres du parquet et balaye les suspicions qui pouvaient peser sur eux. Le sujet relève peut-être plus d'une loi organique que de la loi constitutionnelle, mais, à défaut de transférer au CSM une partie de la direction des ressources humaines de la Chancellerie, ne pourrait-on créer un corps d'inspecteurs au sein du Conseil ? Sans aller jusqu'à lui rattacher l'Inspection générale des services judiciaires (IGSJ), il serait précieux, s'il doit un jour gérer l'ensemble des juges, de les voir à l'oeuvre dans les tribunaux.

Enfin, je proposerai de maintenir l'auto-saisine du CSM ainsi que la saisine par les magistrats.

« Le président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature » dit l'article 64 de la Constitution. En quoi le CSM, qui s'autonomise au fil des révisions constitutionnelles et se rapproche d'une institution indépendante, assiste-t-il le président de la République ? Il y a là, me semble-t-il, un décalage entre cette évolution et la lettre de l'article 64.

N'est-il pas paradoxal que ce soit le représentant le plus éminent du pouvoir exécutif qui garantisse l'indépendance du pouvoir judiciaire ? Rêvons un peu : si nous nous orientions vers un CSM unique, quelle devrait en être la composition ? La représentation du parquet et du siège devrait-elle être proportionnelle au nombre de magistrats ?

Il ne faut toucher aux lois que d'une main tremblante, disait Montesquieu. De fait, cette réforme, loin d'être fondamentale, se contente d'institutionnaliser des pratiques existantes. Sans rattachement de l'IGSJ au CSM, l'évolution risque de rester bien théorique...

Les moyens actuels du CSM suffiront-ils à ses nouvelles fonctions ? Le rapporteur a évoqué l'inspection ; avez-vous identifié d'autres besoins ?

Cette audition confirme mon sentiment que cette réforme n'était pas indispensable et ne modifie pas fondamentalement les choses. Un collège de personnalités extérieures sera appelé à nommer un certain nombre de membres du CSM. Qu'en pensez-vous ?

On peut en effet s'interroger sur cette instance de cinq personnes, plus une sixième, non déterminée quoique ciblée... Ne faudrait-il pas plutôt transformer le droit de veto des commissions parlementaires compétentes à la majorité des trois cinquièmes, assez formel et qui n'a jamais abouti à récuser un candidat, en avis positif à la majorité des trois cinquièmes ? Cela conduirait à désigner des personnalités éminentes et consensuelles. Certes, il faut aussi tenir compte des réalités politiques...

Je suis, comme mes collègues, attaché à l'unité du corps judiciaire. Nous avons passé le même concours, été formés à la même école, nous pouvons passer du parquet au siège et vice-versa - sous réserve que ce ne soit pas au sein de la même juridiction dans des fonctions pénales, ce qui se faisait couramment avant 2002. Pour autant, un juge n'est pas un procureur et un procureur n'est pas un juge de l'action publique, comme j'ai dû le rappeler à un ministre de la justice qui s'obstinait à parler de « juges du parquet »... Je ne vois aucune difficulté à rendre plus lisible la séparation entre siège et parquet, dès lors que l'on conserve l'unité du corps judiciaire.

Alain Peyrefitte rapporte que le général de Gaulle distinguait entre d'une part le pouvoir judiciaire des juges du siège, l'imperium, et d'autre part l'autorité de l'État incarnée par les procureurs. Je suis favorable à l'unité du corps, pas à la confusion entre juges et procureurs. Ces derniers ne pourront jamais paraître indépendants dans un pays qui a pour principe l'opportunité des poursuites, et non, comme en Italie par exemple, la légalité des poursuites. L'action des procureurs doit être coordonnée à l'échelon national : on ne comprendrait pas qu'en cas de manifestations à travers le territoire national, un procureur requière seul l'incarcération d'un leader syndical. En Allemagne, les procureurs sont des magistrats ; ils ont la même formation que les juges du siège, peuvent passer d'une fonction à l'autre, mais ne sont pas installés dans le palais de justice ; en Rhénanie-Palatinat, ils sont mêmes inamovibles. En France, on confond juge et procureur, les journalistes jouant de l'ambiguïté en parlant par exemple du « juge Courroye », alors qu'un procureur n'est pas un juge.

La formation plénière ne comprend pas tous les membres du Conseil, car le constituant ayant souhaité que le Conseil soit composé majoritairement de non-magistrats, ceux-ci ne peuvent être huit contre seize. Toutefois, la formation plénière ne se réunit pas fréquemment. S'il y a parité, il faudra une représentation paritaire, sachant que le corps judiciaire compte deux fois plus de juges que de procureurs... En deux ans, la formation du siège a rendu 2 471 avis, contre 1 200 pour la formation du parquet ; il y a eu 510 plaintes de justiciables pour le siège, 101 pour le parquet. La charge de travail des deux conseils est incomparable ; ils vont pourtant à parité en formation plénière.

Nous organisons le travail et harmonisons les pratiques dans le cadre de la réunion générale, qui est de création prétorienne. Le procureur général est à mes côtés, et l'ensemble des membres du Conseil participent à la rédaction du rapport annuel.

L'auto-saisine ?

En ce cas, la formation plénière siègera, mais la réunion générale subsistera.

Je plaide pour une gestion unifiée des carrières des magistrats du siège. Comme il n'est pas pensable de revenir en arrière, un transfert vers le CSM apparaît inéluctable. Je ne critique nullement l'action du ministère, mais la logique n'est pas la même. En raison des réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel, le premier président de la Cour de cassation ne peut siéger au CSM pour une nomination à la Cour de cassation ou d'un candidat provenant de celle-ci. Je ne peux pas davantage intervenir dans un avis sur la nomination d'un ancien membre du CSM que j'aurais présidé. Mon suppléant, conseiller à la Cour de cassation, élu par elle, peut présider toutes les nominations à la Cour ; il peut choisir son président de chambre, quand je ne peux nommer un auditeur... C'est absurde ! La France est avec Malte le seul pays européen dans cette situation. Le premier président d'une cour d'appel qui souhaite être nommé s'adresse au directeur des services judiciaires, et je n'ai pas le droit de faire passer le moindre message au Conseil.

Il suffirait de transférer au CSM tout au plus les cinq personnes qui gèrent les carrières des magistrats du siège. Nous souhaitons conserver une structure administrative légère, suffisante pour fonctionner : c'est la condition pour que les membres rapportent eux-mêmes les dossiers, assistent aux auditions et que les décisions émanent véritablement d'eux.

Nous ne formons pas les magistrats, nous ne souhaitons pas prendre la haute main sur l'Ecole nationale de la magistrature, établissement public dont le directeur est, à ce titre, nommé en conseil des ministres ; il me paraîtrait néanmoins normal que le CSM émette un avis conforme sur cette nomination.

J'ai en effet proposé de créer un corps d'inspecteurs au sein du CSM. Je ne suis pas favorable au rattachement partiel de l'IGSJ au CSM, comme le demandent certains syndicats, car on ne peut avoir deux chefs. Il est naturel que le ministre dispose de ses inspecteurs, auxquels il demande des études thématiques sur les projets de loi à venir et qui assurent les inspections de fonctionnement. Toutefois, est-il normal qu'une enquête disciplinaire sur un juge soit conduite par un inspecteur magistrat du parquet, rattaché au cabinet du ministre ? Plutôt que de créer une inspection qui finirait par décider, je propose qu'au début de chaque mandat, les membres du CSM choisissent, parmi les anciens premiers présidents de cour d'appel, membres de la Cour de cassation fraîchement retraités ou anciens membres du CSM, trois ou quatre personnes ayant l'autorité morale et la compétence pour procéder à des auditions ou mener des enquêtes disciplinaires, bref, pour assister bénévolement le rapporteur.

Je préconise également la création, sous l'égide du Conseil, d'une commission à laquelle pourrait s'adresser tout magistrat confronté à un problème de conscience, de déontologie ou de comportement. Aucun accompagnement n'est prévu pour ceux qui sont victimes de harcèlement ou souffrent d'une addiction, par exemple. Le Conseil, qui serait saisi si l'affaire dégénérait en procédure disciplinaire, pourrait faire appel à des magistrats honoraires, assistés de médecins, de sociologues - là encore, un petit groupe de personnes qui travailleraient presque bénévolement. Les syndicats y sont hostiles, mais la majorité des magistrats n'appartient à aucun syndicat... Je n'ai toujours pas réussi à mener ce projet à bien, malgré deux groupes de travail successifs.

Je ne préside plus la commission d'avancement, le procureur général n'en est plus le vice-président ; avec la présidence et la vice-présidence du CSM, la charge était trop lourde. Cette commission est désormais présidée par le président de chambre doyen de la Cour de cassation et vice-présidée par le premier avocat général doyen. Est-il normal que la commission d'avancement intègre les auditeurs de justice dans la magistrature, alors que le CSM recrute les juges de proximité ? Faut-il maintenir la commission d'avancement ? Les syndicats y sont très attachés... Il y a toutefois des ajustements à réaliser.

Écrire que le président de la République est « assisté » par le CSM peut en effet paraître bizarre. En faire le « garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire » ne me choque pas : dans la conception gaulliste, le président de la République est au-dessus de tout. Nous avons suggéré d'écrire que le CSM « veille, par l'exercice de ses attributions » à garantir cette indépendance, et non, comme le proposait le texte initial, « concourt par ses avis et décisions », ce qui est trop restrictif. Nous ne pouvons plus « assister » le président de la République, car nous ne sommes plus rattachés à lui.

Dans un conseil unique, le siège et le parquet devraient sans doute être représentés à proportion de la composition de la magistrature. Dans une copropriété, on vote en fonction des tantièmes.

Il faut des syndics.

Nous avons des greffiers... Si les procureurs veulent devenir juges, qu'ils passent au siège... On ne peut prétendre avoir tous les avantages des juges et aucune des contraintes. Si j'ai adoré être au parquet, c'est au siège que j'ai trouvé pleinement ce que j'attendais de la magistrature. Pour avoir exercé les trois fonctions, je trouve plus difficile de préparer un réquisitoire qu'une note au garde des sceaux ou au président de la République, et plus difficile encore de rédiger une décision motivée.

J'ai répondu sur la question des moyens. Je suis attaché à ce que les membres du Conseil travaillent d'eux-mêmes, même si le rapporteur peut, bien sûr, demander une aide au secrétariat général. C'est ainsi que l'on arrive à de larges consensus et que le Conseil assoit son autorité. Pour le reste, je ne souhaite qu'un petit corps d'inspecteurs, et une petite commission pour aider à régler les problèmes déontologiques.

Les plaintes des justiciables donnent lieu soit à des poursuites disciplinaires, soit à classement sans possibilité de procéder à une enquête. Or parfois, bien que la poursuite disciplinaire ne se justifie pas, le comportement dénoncé choque. Beaucoup de plaintes concernent des couples magistrat-magistrat, magistrat-policier ou magistrat-avocat ; or, quand les couples ne sont pas mariés, il n'y a pas d'incompatibilité. Nous ne pouvons guère faire plus que d'encourager les mutations. Sur une douzaine d'enquêtes, deux seulement ont donné lieu à poursuites disciplinaires. Cela ne signifie pas qu'il n'aurait pas fallu suivre les autres. Une commission, à la marge du Conseil mais sous son égide, aurait pu y pourvoir.

Le projet de loi a sorti du Conseil le premier président de la Cour de cassation et le procureur général mais les maintient, par exception, à la présidence des formations disciplinaires. Le même secrétariat obéira à trois présidents, ce qui n'était pas le cas auparavant.

Autre incongruité, le premier président et le procureur général seraient membres du collège de nomination. Mais peut-on être membre d'une institution et siéger dans le collège qui nomme une partie des membres de celle-ci ? Ce qui vaut ici pour le premier président de la Cour de cassation vaut encore plus pour le vice-président du Conseil d'Etat. Présidant le collège, il désigne en outre un membre à travers l'assemblée générale, qu'il préside. Et le Conseil d'Etat connaît en cassation de tous les pourvois contre nos décisions en matière disciplinaire. Non content d'en casser certaines pour montrer sa prééminence, il vient, pour la première fois, de nous demander la motivation d'un avis non conforme. Celui qui peut censurer les décisions de nomination, les décisions disciplinaires, qui nomme un membre, va-t-il nommer les autres ?

La réserve énoncée par le Conseil constitutionnel lors de la dernière réforme ne s'applique qu'à la Cour de cassation.

Je comprends toutefois que le soupçon de politisation est levé par l'intervention de ce collège. Je vous ai fait part de mes réticences, y compris d'ordre constitutionnel. Si la nomination des membres communs par un collège extérieur apparaît plus neutre, la règle de l'avis positif à la majorité des trois cinquièmes a conduit en Espagne à un blocage de l'institution : faute de consensus, aucune nomination n'a pu intervenir pendant longtemps. D'un côté, l'on ne peut nommer que des personnalités de valeur, de l'autre, l'exemple espagnol suggère que des blocages ne sont pas exclus. Or le travail du Conseil s'apparente à une course de fond ; s'il ne se mettait pas à jour semaine après semaine, il accumulerait vite un gros retard.

Je suis partagé. La solution me semble résider dans la sagesse de la désignation. Dans le système actuel, les propositions très équilibrées du Président de la République, de ceux de l'Assemblée nationale et du Sénat, ont évité l'opposition entre des membres extérieurs trop politiques et les magistrats. L'obligation, prévue par la loi organique, d'une représentation équilibrée des hommes et des femmes a d'ailleurs été extrêmement bénéfique. Les membres communs sont très présents, bien qu'ils n'aient pas la disponibilité de syndicalistes bénéficiant d'une décharge de service : chacun joue son rôle.

Le dispositif peut être encore amélioré. Le Sénat, au rôle duquel nous sommes toujours très sensibles, le fera avec sa sagesse et sa connaissance du monde judiciaire.

Je vous remercie pour la précision de vos réponses. Votre audition nous sera d'un très grand secours.

En effet, vos observations sont très intéressantes. La commission examinera le texte demain. J'espère bien que nous l'améliorerons et qu'il sera voté, parce que, même s'il ne va pas aussi loin que certains l'espéraient, il est bénéfique. Surtout, nous pourrons alors introduire dans la loi organique plusieurs de vos propositions pour l'institution judiciaire - j'ai demandé que le Sénat en soit saisi le premier.

Ce n'est pas M. le premier président, mais nos collègues qu'il faudra convaincre...