Mes chers collègues, nous entendons aujourd'hui M. Michel Hersemul, chef du département d'expertise des partenariats public-privé et de conduite des projets délégués au sein de la direction générale des infrastructures, des transports et de la mer (DGITM).

Nous souhaitons notamment que M. Michel Hersemul nous explique les fonctions et missions de son département, ses moyens, son éventuel rôle dans la procédure d'élaboration et de passation du contrat Écomouv' et son suivi, ainsi que son appréciation de la procédure de partenariat public-privé utilisée pour contracter avec Écomouv', en comparaison avec d'autres opérations de même nature ou ampleur.

Conformément à la procédure applicable aux commissions d'enquête, M. Michel Hersemul prête serment.

Madame la présidente, vous avez souhaité m'auditionner, dans le cadre de la commission d'enquête, en tant que responsable, au sein de la DGITM, d'un département dédié à la dévolution des partenariats public-privé (PPP) des infrastructures de transport. Le terme de partenariat public-privé recouvre l'ensemble des contrats complexes, et notamment les contrats de concessions et de partenariat. Mon département est situé au sein de la DGITM, mais peut être sollicité pour intervenir sur l'ensemble des procédures de dévolution de contrats de concession ou de partenariats passés par la direction générale.

Les missions du département sont prioritairement ciblées sur la passation de ces contrats et sur leur dévolution. Dans ce cadre, mon département joue deux rôles différents : il est, d'une part, directement pilote de la dévolution des contrats liés aux infrastructures autoroutières, qu'elles soient réalisées en concession ou en contrat de partenariat ; d'autre part, mon département assure une expertise, et apporte une contribution au cas par cas, notamment dans les domaines juridique et financier, pour les contrats dont le pilotage est assuré par d'autres entités de la direction générale.

Pour mener ces missions, le département dispose de 14 agents de catégorie A et A +, dont moi-même. Il a vocation à être à la fois un lieu de mutualisation et de capitalisation des compétences, et de valorisation des expériences ; il constitue également, in fine, une entité de pilotage opérationnel pour le domaine routier.

Les agents sont répartis entre trois métiers principaux : la compétence juridique et la passation de contrats, la compétence financement -et plus spécialement le financement de projets- et le pilotage de procédures.

Par ailleurs, il est usuel, pour ce type de contrats, et selon les sujets, que le département ou l'entité pilote du contrat concerné s'entourent des compétences de conseils indépendants privés, notamment dans les domaines technique, juridique ou financier. C'est le cas pour l'écotaxe, dont le contrat a profité de l'appui d'un grand cabinet d'avocats parisien.

A ce moment de mon exposé, il me faut rappeler qu'au sein de la direction générale, une mission de la tarification a été mise en place afin de conduire le projet écotaxe, et notamment la passation du contrat et son suivi.

Mon département est intervenu en tant que de besoin en assistance auprès de cette entité, et en expertise spécifique, pour la mise en place de la structuration et de la dévolution du contrat de partenariat relatif à la taxe sur les poids lourds.

Je me permets de signaler que les expériences acquises au sein du département, à travers un certain nombre d'autres contrats, ont permis de faire bénéficier la mission de la tarification d'une structuration spécifique en termes d'organisation, avec la création d'une équipe projet présentant toutes les compétences utiles à la conduite de celui-ci, la mise en place d'assistants externes techniques, juridiques et financiers, par des réflexions structurées très en amont sur les modes d'achat disponibles pour mettre l'écotaxe en place et, in fine, la mise en oeuvre de la dévolution du contrat.

Dans ce cadre, nous avons insisté, en tant que conseils internes, sur la confidentialité nécessaire vis-à-vis des différents candidats, sur l'égalité de traitement entre ces derniers, sur la manière d'organiser le dialogue compétitif de façon optimale, ainsi que sur la mise en place d'une commission consultative, créée par décret, présidée par un conseiller d'Etat, et qui a été interrogée régulièrement.

On peut donc considérer, s'agissant de l'écotaxe, que les standards habituels de dévolution des contrats ont été mis en oeuvre.

Cette organisation confère néanmoins à la seule mission de la tarification la connaissance à la fois globale et précise du dossier, et la légitimité pour répondre aux questions spécifiques que la commission d'enquête pourrait soulever sur la mise en place du choix du contrat de partenariat et sur la dévolution ou le contrat lui-même, mon département n'en ayant qu'une vision partielle et n'étant intervenu qu'à titre d'expert sur les points à propos desquels il était sollicité.

Je comprends néanmoins que vous avez souhaité pouvoir disposer d'un éclairage sur les aspects plus généraux des contrats de partenariat. Au regard des champs d'investigation de la commission d'enquête, quatre points me semblent pouvoir être abordés préalablement à nos échanges, d'une part, les conditions de recours au contrat de partenariat, d'autre part, l'intérêt du dialogue compétitif, les modalités de rémunération d'un tel contrat, et le traitement contractuel des risques

Les personnes publiques peuvent librement, et dans le respect des lois et règlements, choisir en opportunité le mode d'achat qu'elles jugent le plus performant pour répondre à leurs besoins. Dans la panoplie de l'achat public, le contrat de partenariat est un dispositif à part, parfois baptisé du nom de « niche » par les spécialistes. Seuls 200 contrats de partenariat ont été signés dans ce cadre.

C'est surtout un dispositif d'achat dérogatoire au code des marchés publics, notamment du fait qu'il interdit l'allotissement et autorise un paiement différé. Cela justifie, pour l'Etat, la nécessité réglementaire de produire une étude dite d'évaluation préalable, qui doit elle-même être validée par un organisme compétent de la direction du Trésor, la mission d'appui des partenariats public-privé (Mappp).

Que comporte l'évaluation préalable conduite pour l'écotaxe ? Elle doit d'abord s'attacher à justifier le respect des conditions réglementaires de recours au contrat de partenariat, en montrant le respect d'une des conditions réglementaires imposées par l'ordonnance.

Les conditions sont au nombre de trois : le critère d'urgence, le critère de complexité, la démonstration d'un bilan coût-avantage favorable au contrat de partenariat.

J'attire votre attention sur le critère de complexité. La notion de complexité renvoie en effet à la directive européenne 2004/18/CE qui indique que « les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu'une critique puisse leur être adressée à cet égard, être dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins, ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques ». Cette définition montre que la notion de complexité n'est pas considérée comme intrinsèque au projet, mais qu'elle doit être considérée eu égard aux compétences et aux moyens dont dispose la personne publique.

L'évaluation préalable doit également comporter une étude comparative, qui analyse, notamment en matière de coût global, de performance, de partage des risques et de développement durable, l'intérêt relatif d'un mode d'achat en contrat de partenariat par rapport aux autres modes d'achat disponibles.

En ce qui concerne l'écotaxe, cette étude préalable a été élaborée par l'Etat. Le recours au contrat de partenariat a été autorisé par la Mappp dans son avis n° 2009-4, rendu en 2009. Cet avis est public et disponible sur le site internet de la Mappp. Celle-ci y valide, concernant l'écotaxe, la notion de complexité, en évoquant plusieurs thématiques techniques, qui vont de l'envergure du dispositif à la difficulté, pour l'Etat, de choisir a priori entre les deux solutions proposées -satellitaire ou recours aux communications dédiées à courte portée (DSRC). Les DSRC sont des dispositifs de transmission par micro-ondes supposant d'implanter des bases fixes tout au long de la route, ce qui n'a finalement pas été retenu.

L'intérêt de ces contrats est de favoriser l'émergence de solutions techniques opérationnelles susceptibles d'optimiser la réponse aux besoins de l'Etat. Cette optimisation est particulièrement favorisée lorsqu'on met en place un dialogue compétitif, ce qui a été le cas pour l'écotaxe, ceci permettant, de manière itérative, entre la personne publique et le candidat, d'améliorer conjointement le projet, d'une part, par l'ajustement du cahier des charges fonctionnel pour ce qui est de la personne publique et, d'autre part, par des efforts d'innovation et de performance du côté privé.

Cette évolution se traduit par des phases normées, dites d'échange ou de remise d'offre initiale, qui aboutissent in fine au projet final de consultation. Cette évolution du cahier des charges est bien évidemment conduite dans le total respect de l'égalité de traitement des candidats, et des éventuelles propriétés intellectuelles ou industrielles.

Il serait maladroit de ne pas évoquer le sujet de la rémunération des partenaires dans ce type de contrat...

Les contrats de partenariat supposent la mise en place d'un financement du projet par le titulaire, le cas échéant partiel. Compte tenu de la durée et du périmètre de ces contrats, une telle disposition revêt un intérêt évident pour assurer la mobilisation du partenaire dans la durée, et permettre une éventuelle sanction financière en cas de performance insuffisante.

Elle possède aussi des vertus dans les éventuels arbitrages que le partenaire peut adopter dans la conception de son projet, entre la qualité initiale de l'investissement et le coût d'entretien ultérieur. Bien évidemment, ce financement privé contribue à l'approche en coût global du projet, qui est un point important du contrat de partenariat. L'ensemble du coût d'investissement, de fonctionnement et de renouvellement est pris en compte, et non le seul coût initial.

L'ordonnance de partenariat impose que la rémunération du financement soit différenciée au sein de la rémunération globale du partenaire, mais le jugement des offres intégrera systématiquement dans les critères de jugement, ainsi que je l'ai dit, l'analyse du coût global -investissement, financement, entretien et renouvellement.

La rémunération de ce type de contrat est généralement versée sous forme de loyers, trimestriels ou semestriels. En cas de retard, le dispositif habituellement prévu dans les contrats est une simple suspension du versement des loyers, qui sont libérés à la livraison effective des biens, assortie en général de pénalités de retard. Le partenaire est donc fortement incité à terminer les travaux dans les temps impartis par le contrat.

A noter que dans ce cas, de manière générale, la durée du contrat étant fixe, l'allongement de la durée de construction réduit d'autant le temps d'exploitation, entraînant potentiellement une perte financière pour le partenaire.

Le dernier point sur lequel je voulais attirer votre attention concerne les clauses contractuelles. La DGITM a forgé une grande partie de sa doctrine sur la gestion des contrats de concession de type autoroutier -environ dix ont été signés depuis 2000- dans lesquels la quasi-totalité des risques est assumée par le concessionnaire.

Aussi, en ce qui concerne les contrats de partenariat, la direction générale a une position plus dure que la plupart des autres maîtres d'ouvrage en matière de partage de risques. Ceci se traduit notamment, dans la rédaction des contrats, par une approche restrictive des événements pris en compte dans les clauses, comme la gestion des modifications, la définition des causes légitimes -ces dernières pouvant exonérer le partenaire de pénalités- ou le fait du prince, avec l'évolution ultérieure unilatérale du contrat.

Ceci se traduit par des rédactions exigeantes des clauses de fin de contrat, qu'il s'agisse de déchéance, d'imprévision, de force majeure ou de résiliation pour intérêt général, pour lesquelles, d'une manière générale, la jurisprudence du conseil d'Etat est privilégiée.

J'ajoute, à titre personnel, que je suis assez peu intervenu sur ce contrat, puisque je n'ai pris mon poste qu'en janvier 2011, époque à laquelle le candidat pressenti a été désigné. Je n'ai donc pas du tout assisté aux phases antérieures.

Je me tiens à présent à votre disposition pour répondre à vos questions.

Tout d'abord, pourrions-nous avoir le nom de votre prédécesseur, afin de l'entendre éventuellement ?

Par ailleurs, le contrat de partenariat public-privé, vous l'avez dit, est destiné à permettre à l'Etat d'investir dans des conditions très particulières. A votre sens, est-il bénéfique pour l'Etat d'y ajouter l'affermage d'une taxe ? Autrement dit, ce contrat de partenariat public-privé devait-il forcément aller jusqu'au recouvrement de la taxe ?

Pouvez-vous nous dire qui a pris la décision de passer par une solution technique complexe et non par une solution déclarative pour le recouvrement de cette taxe ? Qui a, d'autre part, pris la décision de retenir la technique du GPS ? Qui a tenu le rôle du pouvoir adjudicataire ? A-t-on la composition précise de la commission consultative que vous avez évoquée ? Qui a rédigé le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et autres documents liés à ce contrat ?

Que pensez-vous de la spécificité de ce contrat, hors affermage de la taxe, qui porte sur un investissement dont le coût, en onze ans, aura plus que doublé ? Les chiffres qui ont été cités la semaine dernière étaient de 650 millions d'euros d'investissement ; le loyer versé par l'Etat à la société Écomouv' se situe entre 1,2 et 1,8 milliard d'euros. On a fait valoir que l'Etat serait propriétaire du matériel au terme du contrat, mais cet équipement informatique complexe aura toutefois été entretenu grâce à 500 millions d'euros versés par l'Etat. Or, il sera techniquement obsolète dans onze ans ! On ne me fera pas croire qu'on effectuera encore à cette date les relevés de kilométrage avec le même matériel qu'aujourd'hui ! Etre propriétaire est une bonne chose ; lorsqu'il s'agit d'un matériel obsolète payé deux fois le prix, c'est beaucoup moins intéressant !

Enfin, pouvez-vous nous communiquer les coordonnées du cabinet d'avocats parisien qui a soutenu la mission ? Quel a été son rôle précis ?

Je laisserai notre collègue Jean-Pierre Sueur poser des questions concernant l'information des autres candidats, sujet qui lui tient particulièrement à coeur...

Le département que je dirige a été remanié quelques mois avant mon arrivée ; je vous ferai donc parvenir plusieurs noms, correspondant à plusieurs fonctions.

Vous m'avez demandé s'il était logique que le contrat de partenariat prévoie l'affermage d'une taxe. Qu'entendez-vous par-là ?

Habituellement, un contrat de partenariat, vous l'avez dit, porte sur un investissement et sur son entretien. Dans le contrat signé entre l'Etat et Écomouv', on va jusqu'au recouvrement de la taxe. N'est-ce pas à l'Etat de s'en charger ? Cela ne coûte-t-il pas moins cher ? L'Etat n'avait-il pas les moyens de le faire lui-même -ou de le faire faire par les douanes, compte tenu des aspects de contrôle et de fiscalité que comporte ce sujet ?

Les contrats de partenariat peuvent fort bien comporter une part de services. Il faut évacuer l'idée que le contrat de partenariat n'est réservé qu'à des investissements immobiliers ou physiques.

La région Alsace a ainsi mis en place, dans le cadre d'un contrat de partenariat, un partage de données sur les déplacements. D'autres régions ont choisi de recourir à des infrastructures, en lien avec les nouvelles techniques de l'information et de la communication (NTIC). Les domaines peuvent être extrêmement variés, et la liste des avis rendus par la Mappp au Trésor montre la diversité des sujets qui peuvent être pris en compte...

Certes, mais il faut démontrer que le contrat de partenariat est plus efficace pour les finances publiques que les autres dispositifs. En matière de services, on a une multitude d'autres possibilités, comme la délégation de service public (DSP), la régie intéressée, etc.

Quel était l'intérêt de l'Etat de prévoir le recouvrement de la taxe dans ce contrat ?

Je ne voudrais pas vous indisposer en me réfugiant derrière l'organisation de notre direction, mais cette question doit être posée à la mission de la tarification.

Néanmoins, le périmètre du contrat était clairement affiché dans la demande d'étude préalable, et a été étudié par mes collègues.

Je crois savoir que l'affermage -qui constitue en effet une DSP- a fait partie des hypothèses envisagées ; celui-ci posait cependant problème, car il supposait une rémunération de l'usager, ce qui, en matière de taxe, paraissait délicat. Il serait préférable que ce soit la mission de la tarification qui réponde à cette question...

Par ailleurs, la Mapp, dont l'avis est public, indique que le Conseil d'Etat a été interrogé sur la possibilité de confier le recouvrement d'une taxe aux partenaires dans le cadre d'un contrat de partenariat. Le Conseil d'Etat a répondu favorablement, en recommandant toutefois de respecter quelques précautions, notamment en matière de circuits comptables et de garanties financières.

Etait-ce là une première ?

Je le pense... Je rappelle néanmoins que les concessionnaires sont autorisés à recouvrir une redevance, ce qui, pour l'usager, n'est guère différent -même si j'admets qu'il existe là une différence juridique. Exceptée la perception de redevances, qui existe en régie intéressée ou dans le type de concessions que nous évoquons, je ne connais pas d'autres exemples de contrat de partenariat permettant de percevoir une taxe.

Même si l'équipement embarqué était remis gratuitement aux entreprises de transport routier, les frais d'installation restaient à leur charge. Celles-ci ont donc dû acquitter des sommes non négligeables, de l'ordre de 300 à 350 euros par camion. Peut-être auraient-elles préféré participer différemment -ou ne pas le faire du tout !

Je n'ai pas d'élément à vous fournir sur ce point...

Vous m'avez par ailleurs interrogé sur l'organisation de la consultation. C'est bien la direction générale, par le biais de la mission de la tarification, qui a conduit cette procédure. C'est bien elle également qui, par le biais et l'intermédiaire du dialogue compétitif et du choix des candidats, a finalement retenu le dispositif technique, en arrêtant l'offre. J'en suis désolé, mais il faudra, là encore, que vous interrogiez plus spécifiquement mes collègues sur ce point.

Pouvez-vous nous indiquer le nom du cabinet d'avocats parisien que vous avez évoqué, et nous dire quel a été son rôle précis ?

Ce n'est pas un secret. C'est le cabinet Clifford Chance qui a assisté l'Etat dans cette dévolution.

Quel a été son rôle précis ?

Il s'agissait d'assurer la sécurité juridique de l'ensemble de la procédure. Je ne connais pas exactement le dossier, puisque je n'y ai pas participé, mais on demande généralement à ces cabinets d'avocats de relire l'ensemble des documents et de les valider.

Quel est votre sentiment personnel à propos du coût que va représenter cet investissement pour l'Etat, même si celui-ci se retrouve finalement propriétaire d'un matériel dont j'ai dit que je craignais fort qu'il soit obsolète, ce qui, compte tenu du prix, est quelque peu gênant ?

J'ai dit que les contrats de partenariat nécessitent la mise en place d'un financement, apporté directement en partie par le secteur privé et complété, généralement, par un financement bancaire.

Il est bien évident que la mise en place de ce financement nécessite une rémunération ; celle-ci, issue de la mise en concurrence, intègre le niveau de risque pris par les différents acteurs.

Sans être trop caricatural, un contrat de partenariat comporte plusieurs partenaires. Les premiers sont les sponsors, qui amènent les fonds propres les plus risqués du projet, et qui, en cas d'incidents, de dérive des coûts ou des délais, vont amortir ces imprévus. Les seconds partenaires sont les banques qui, de manière générale, sont plus protégées en matière de remboursement, et qui sont rémunérées avant que les actionnaires ne soient remboursés. Elles-mêmes ont une certaine exigence de rendement et de sécurité.

Ce sont ces éléments qui vont construire le modèle financier qui sera proposé par le candidat au moment de l'appel d'offres.

Les risques de ces contrats sont relativement élevés. Je le disais, la DGITM refuse a priori des partages de risques opérationnels trop précis, considérant que ceux-ci sont bien plus facilement portés par l'opérateur. C'est ce qui explique l'importance des rémunérations.

Je crois que la Mappp considère qu'il existe d'une manière générale un rapport de 2 à 2,5 entre le coût de l'investissement initial et le coût final du contrat de partenariat, tous maîtres d'ouvrage confondus, qu'il s'agisse de contrats de collectivités territoriales, de l'Etat ou d'établissements publics. Il faudra vérifier leurs publications...

sur des périodes généralement plus longues. En l'occurrence, me semble-t-il, le risque porté par le consortium Écomouv' est assez limité.

Je n'ai pas encore eu le temps d'étudier le contrat en détail, mais on entend dire partout -à tort ou à raison- que l'Etat est de toute façon « pieds et poings liés », qu'il doit des indemnités, un loyer, que le système soit en place ou non, dès la mise à disposition du dispositif, etc. Je n'ai pas le sentiment qu'Écomouv' porte là un risque gigantesque, alors qu'il s'agit d'un contrat d'une courte durée !

Les chiffres qui nous ont été communiqués font état de 650 millions d'euros d'investissements et d'une rémunération fixe annuelle de 96 millions d'euros sur onze ans et demi, soit 1,1 milliard d'euros.

Je veux bien croire qu'il soit naturel de multiplier la mise par deux en deux ans et demi, grâce à une simple rémunération fixe, mais il s'agit cependant d'une entreprise qui, si elle doit être revendue, le sera avec un certain bénéfice, et ce assez rapidement, les clauses de revente au bout de deux ans prévoyant que l'Etat ne peut y trouver à redire ! Où est la part de risque prise par Écomouv' ?

Vous avez d'autre part évoqué la complexité du contrat, eu égard aux compétences et aux moyens dont dispose l'Etat français en matière d'infrastructures de communication et de transports. Dans ce cas, pourquoi ne pas avoir fait appel au ministère de la Défense, qui jouit d'une grande expérience dans ce genre de dispositif ?

Je me contenterai de vous répondre par des arguments de caractère général et vous voudrez bien m'en excuser.

En matière de rémunération, je ne puis que vous faire part des normes générales. La rémunération du risque, des fonds propres et des banquiers amène à ce que le montant total du coût sur la durée des loyers, excède largement le montant de l'investissement.

S'agissant de la mise à disposition, il est clair que l'Etat ne peut contracter à la légère. Nous prenons à ce sujet énormément de précautions, et il est vrai que la jurisprudence administrative ne part pas du principe que lorsqu'on signe un contrat, on ne va pas le conduire au bout. Ceci conduit à des engagements parfaitement clairs pour l'Etat. Lorsqu'on résilie un contrat de ce type, les conditions emportent en général compensation du manque à gagner du partenaire.

Ceci est encore plus violent pour un contrat de partenariat que pour un marché public ; de ce point de vue, les difficultés dont la presse se fait l'écho ne sont que la conséquence logique du statut de ce type de contrat.

Quant au choix du procédé, la complexité n'est pas uniquement technique. Il est difficile à l'Etat de dire si une solution est meilleure que l'autre, en termes de coût global, le satellitaire permettant de repérer les camions, alors que le système DCRC impose d'installer régulièrement des plots ou des portiques pour en vérifier le passage. L'organisation d'une consultation visant à ce que les industriels confrontés à ce genre de problématique et à la pointe de ce type de procédé puissent être mis en compétition ne me paraît donc pas critiquable.

En outre, du fait du caractère national du projet, dans le cadre du choix d'implantation des portiques, l'ensemble des services territoriaux de l'Etat a été sollicité par la mission de la tarification pour effectuer les visites sur place afin de répondre aux différents candidats, et tout ceci a généré des difficultés supplémentaires. Quant à la suggestion de faire appel au ministère de la Défense... aucun ministère n'a malheureusement aujourd'hui de moyens excédentaires, et je pense que la question n'a même pas été posée de cette manière...

Les portiques ne servent pas au recouvrement de la taxe ! Ils ne sont là que pour contrôler le bon embarquement des dispositifs dans les camions... On n'est d'ailleurs pas encore parvenu à connaître la part de l'investissement qui leur est dévolue et celle qui est imputable au reste du dispositif prévu notamment pour le calcul et le recouvrement de la taxe.

Vous ne pourrez sans doute répondre à cette question, n'étant pas le bon interlocuteur, mais peu importe : je finirai bien par obtenir des réponses ! Ne pensez-vous pas que votre rôle était de conseiller l'Etat, de l'inciter à aller vers un système moins complexe et moins onéreux à mettre en place, de type déclaratif, comme pour les autres taxes et impôts, avec des contrôles aux sièges des entreprises ? Cela a-t-il été envisagé, alors qu'on est repassé à un système déclaratif, qui s'est répercuté sur les chargeurs ?

Je suis désolé de vous répondre que cette question est totalement en dehors de ma compétence ! Elle supposerait que j'ai été au coeur du projet, ce qui n'a pas été le cas.

J'attire simplement votre attention sur le fait que, lorsqu'on interroge les concessionnaires autoroutiers sur la mise en place d'une évolution technologique intéressante comme le « free flow », qui constitue un paiement par repérage du type de celui qui va être mis en place pour l'écotaxe, mais qui sera réservé aux camions, ceux-ci considèrent qu'ils risquent de perdre jusqu'à 20 % de leurs recettes.

Je vous laisse imaginer les conséquences d'une absence de contrôle avec le dispositif prévu pour l'écotaxe !

Ceci ne figurait-il pas dans l'étude préalable ?

Je ne l'ai pas conduite !

Vous ne l'avez pas lue non plus ?

Je ne la connais pas.

Je vous rends attentif au fait qu'il ne faut pas mélanger les problèmes techniques avec les choix juridiques qui ont été faits ! Le partenariat public-privé, ce n'est pas une des questions techniques que vous nous avez rappelées. Le partenariat public-privé consiste à laisser faire le privé pour telle ou telle partie d'une opération. L'Etat aurait fort bien pu décider d'acquérir la technique et de la faire simplement gérer. C'est ce qu'a voulu dire, je crois, Mme le rapporteur -et c'est très important !

Vous nous dites que vous n'êtes arrivé qu'en 2011. C'est une précision importante, car vous n'avez donc pas les éléments pour nous répondre. Toutefois, le partenariat public-privé n'est pas attaché à une technique particulière, c'est un choix juridique et financier. Or, notre commission d'enquête cherche à établir si le recours au partenariat public-privé a constitué le bon choix, quelle que soit la décision technique retenue pour l'écotaxe.

Vous avez dit que vous aviez un rôle d'expertise et de conseil ; ceci comporte également un rôle de suivi. Sur ce point, les questions de Mme le rapporteur demeurent d'actualité.

La Mappp, à ma connaissance, en rend compte dans son avis public. Elle s'est interrogée, dans son étude comparative, sur les vertus d'une acquisition par le biais d'un contrat de partenariat ou par celui d'une organisation spécifique, sous l'égide de l'Etat, qui aurait supposé des équipes techniques, d'achat, de suivi. Ceci a été envisagé, mais l'étude n'a pas conclu que le contrat de partenariat n'était pas un moyen efficace pour répondre à ce besoin.

Il faut donc que nous nous fassions délivrer ce document extrêmement important.

Monsieur Hersemul, vous avez rappelé que l'ordonnance relative aux PPP tenait compte de la complexité et de l'urgence du sujet. Vous le savez, ceci résulte de décisions du Conseil constitutionnel, qui ont ensuite été intégrées par l'Etat dans l'ordonnance de 2004, le rapport coût-avantage ayant été ajouté par la suite, avec la volonté d'élargir le recours au partenariat public-privé. Vous le voyez, il y a là quelque chose d'éminemment flou, ce rapport coût-avantage étant en effet un sujet dont on peut toujours parler longuement.

J'aimerais cependant vous poser deux questions, à propos desquelles j'éprouve une certaine perplexité.

La première concerne l'étude préalable. J'ai participé à d'innombrables débats avec la Mappp, au ministère des finances. C'est un service dont j'ai toujours considéré qu'il avait pour objectif de faire de la propagande en faveur des partenariats public-privé. Je le leur ai d'ailleurs souvent dit, et je le pense.

Il y a là quelque chose d'incompréhensible ! Vous avez dit que l'étude comparative a pour objectif de démontrer l'intérêt relatif des deux solutions, soit le recours au partenariat public-privé, soit le recours au marché public classique. C'est ce que tout le monde dit, mais je m'insurge profondément contre cette idée ! Je dois dire que les études que j'ai lues relèvent souvent d'une littérature assez plaisante, mais très largement contestable ! Pourquoi ? C'est très facile à comprendre...

En effet, lorsque cette étude préalable a été faite, on ne savait pas qui serait candidat, pour faire quoi, ni dans quelles conditions techniques, financières, etc. On ne savait pas non plus quelles entreprises seraient candidates en cas de marché classique avec allotissement...

On parle doctement d'une étude préalable comparative -vous l'avez dit- qui va permettre de juger de l'intérêt relatif des deux solutions. Tout le monde ici comprend que le comparatif s'établit entre une chose dont on ignore tout et une autre dont on ne sait rien non plus !

J'aimerais lire cette étude. Je pense que nous l'aurons. J'ai déjà procédé à la lecture d'un certain nombre de celles-ci. Je préférerais que l'on reconnaisse que le choix du partenariat public-privé est politique, plutôt que de s'abriter derrière cette étude -encore que, dans le cas de l'Etat, ce soit la Mappp qui intervienne, tandis que, pour les collectivités locales, l'étude peut être réalisée par n'importe quelle entité, compétente ou non.

C'est pour moi un grand sujet d'interrogation. Je ne comprends pas comment cette étude permet de fonder un choix. Si quelqu'un peut m'expliquer comment cela peut fonctionner, je suis très intéressé...

Ma seconde et dernière question concerne la notion de dialogue compétitif. Je l'ai posée à trois reprises lors de la précédente séance. Chacun pourra le constater dans le compte rendu, j'ai reçu trois réponses différentes selon les interlocuteurs, et je n'ai toujours pas d'explication ! Le dialogue compétitif est quelque chose de très complexe. Je suis pour ma part réticent à ce sujet. Etes-vous d'accord avec moi, Monsieur Hersemul, pour dire que ce dialogue compétitif consiste à ce que des personnes qui sont dans la compétition peuvent, à tout moment, en changer les règles du jeu ?

Le dialogue compétitif signifie à la fois un cahier des charges initial et de travailler avec chaque concurrent, qui a le droit de proposer des modifications. A partir du moment où un concurrent propose une modification, celle-ci doit être connue des autres.

J'ai demandé la dernière fois -et j'espère avoir des réponses- si l'on pouvait nous faire part des modifications successives proposées par les différents candidats, et nous confirmer qu'elles ont bien été communiquées aux autres, afin que l'on puisse suivre l'évolution du dossier.

Lors de nos auditions de la semaine dernière, le dernier intervenant a indiqué que l'on avait enregistré les questions et les remarques des concurrents au fur et à mesure, et que l'Etat avait proposé à la fin des modifications globales du cahier des charges.

Je ne sais si, à chaque étape, les modifications proposées ont été communiquées aux candidats qui ont répondu aux modifications, ou si ces modifications ont été enregistrées au fur et à mesure par l'Etat qui, à la fin, a proposé un nouveau cahier des charges intégrant ces différentes modifications. La réponse m'intéresserait !

Je vous propose de répondre directement au président de la commission des lois, qui n'est généralement guère favorable aux partenariats public-privé.

Je suis intervenu, en effet, à ce sujet un certain nombre de fois, et j'évolue dans un contexte géographique où j'ai l'occasion de suivre ce sujet.

Je précise que je suis favorable au fait que les partenariats publics-privés fassent partie de la panoplie des outils qui existent, mais je suis également partisan de faire appel aux partenariats public-privé dans des conditions relativement exceptionnelles !

Cette commission d'enquête a la chance de pouvoir étudier un cas de contrat de partenariat public-privé très précis ; nous allons le disséquer, je vous le promets !

Je préférerais, en ce qui concerne l'étude préalable, que ce soient mes collègues de la mission de la tarification qui vous répondent sur le fond. Je pense qu'il faudrait que vous les invitiez...

Nous allons le faire !

De manière générale, je n'ai pas à porter de jugement sur les autres administrations, mais la DGITM a engagé, depuis que l'ordonnance existe, trois procédures de contrat de partenariat ; l'une concerne la construction de 63 centres d'exploitation et d'intervention pour le compte des directions inter-régionales des routes, répartis dans toute la France. On a là un levier extrêmement intéressant d'économie de moyens. Nous avons, par ailleurs, conclu l'an dernier un contrat de partenariat public-privé pour la réalisation de l'autoroute urbaine de Marseille. Le contrat de partenariat écotaxe est le troisième. Nous avons donc une consommation somme toute assez mesurée de ces contrats, et je suis fier, en tant que fonctionnaire, de dire que nos études ne tiennent pas lieu de prétextes...

Pourrez-vous nous communiquer ce document ?

Il faudra poser la question à la mission de la tarification, mais cela ne doit, à mon sens, pas poser de problème...

Quant au second point, mon département est particulièrement attentif au respect de l'égalité de traitement entre les candidats. A ce titre, le dialogue compétitif présente, en effet, un risque qu'il faut pouvoir gérer. Je préfère que la mission de la tarification décrive dans le détail les différentes évolutions du dossier, mais je puis vous garantir que, d'une manière générale, il existe une phase d'échange durant laquelle le cahier des charges est encore en phase d'élaboration. Nous discutons alors avec les candidats des difficultés du projet ; suivent ensuite un ou deux tours relatifs aux offres initiales, puis finales, qui permettent aux candidats d'affiner leurs propositions.

Il est hors de question que nous confiions à d'autres candidats les bonnes idées qui seraient proposées par l'un d'entre eux. Il s'agit de rendre nos dossiers compatibles avec ces bonnes idées.

Tous les sujets relatifs à l'écotaxe ont fait l'objet de discussions, qui ont permis d'affiner le cahier des charges, et de répartir les risques de façon optimale, afin d'éviter que les candidats n'aient à gérer eux-mêmes des problèmes hors de leur portée. Je ne sais sous quelle forme, ni avec quel degré de liberté, mais je pense que la mission de la tarification sera tout à fait à même de vous faire part de la manière dont les choses ont été conduites...

Enfin, si les solutions techniques ou organisationnelles présentées par l'un ou l'autre des candidats deviennent tellement spécifiques qu'il apparaît impossible de conserver un dossier de consultation unique, la consultation dite « en tunnel » permet d'opter pour un dossier de consultation répondant aux exigences propres de chaque candidat. Cela n'a pas, à ma connaissance, été le cas s'agissant de l'écotaxe !

Il faut, dans la mesure du possible, essayer de rester simple. Elus du peuple, nous ne sommes pas techniciens, et je pense utile de pouvoir aller à l'essentiel.

Ma première question rejoindra largement celle de mon collègue Jean-Pierre Sueur. Je la poserai toutefois sous une forme quelque peu différente et, peut-être, de façon plus précise...

Vous nous avez dit que vous n'étiez pas présent en amont du projet. J'imagine toutefois que vous avez pris connaissance de l'étude préalable, dans laquelle, si j'ai bien compris, figurent les raisons pour lesquelles la procédure de partenariat public-privé a été choisie. Peut-être pourriez-vous nous en dire un mot, sous réserve de ce que pourront ajouter vos collègues, lorsque nous les interrogerons sur ce point...

J'ai le sentiment -mais je me trompe peut-être- qu'on s'est appuyé sur les expériences européennes pour mettre en place un dispositif de partenariat public-privé qui, juridiquement et techniquement, constituait sans doute le couronnement de ce qui s'est fait jusqu'à présent. Bien entendu, c'est ce qui coûte le plus cher, on le sait bien !

Jusqu'à quel point a-t-on poussé le benchmarking européen ? Est-il possible de mesurer les avantages et les inconvénients des différents systèmes, et d'expliquer pourquoi le nôtre, qui est certainement le meilleur de l'ensemble européen, est aussi le plus cher en investissement, et peut-être en fonctionnement ?

En second lieu, si nous sommes en charge d'éclairer le passé afin de comprendre comment les choses se sont déroulées, nous sommes aussi préoccupés par le présent et par l'avenir. Je suis un partisan convaincu de la mise en place de l'écotaxe, dont j'ai été le rapporteur au Sénat. Je pense que c'est une taxe vertueuse, qui permet d'injecter dans le circuit des produits financiers afin d'investir en faveur notamment des transports publics, qui, comme vous le savez, me sont chers.

Le système, tel qu'il existe aujourd'hui, après réparation et remise en place des portiques détruits, est-il adaptable ? En d'autres termes, ce dispositif peut-il être modifié, ou bien a-t-il été conçu pour ce seul cahier des charges ?

J'aimerais tout d'abord connaître la finalité de la commission d'enquête. Il est intéressant de le savoir ! Il s'agit pour nous de déterminer si le partenariat public-privé était le meilleur système pour mettre en oeuvre l'écotaxe.

Or, j'ai par moment le sentiment que nous sommes plus là pour juger du bien-fondé du partenariat public-privé en tant que tel, ce qui n'est pas du tout la même chose ! Ce qu'il nous faut démontrer, c'est que ce n'était pas plus cher, et que cela pouvait fonctionner, même si on est aujourd'hui en pleine zone de risques.

Le partenariat public-privé est un outil. On n'utilise pas un tel outil en fonction de choix politiques, mais économiques. Pour ce faire, il existe des études préalables, et une mission d'appui. Les collectivités qui recourent au partenariat public-privé se rapprochent de la Mappp pour être certaines que leur choix est le meilleur. La loi définit un certain nombre de conditions, et j'ai aujourd'hui le sentiment que l'on remet quelque peu la loi en cause !

Je fais partie de ceux qui défendent le partenariat public-privé, alors que d'autres le critiquent. A la différence de beaucoup, j'en ai mis en place un certain nombre, et je sais donc comment cela fonctionne. Je puis vous remettre des documents comparatifs. Le dialogue compétitif prévoit l'évolution du cahier des charges qui reste le même pour tout le monde. On le remet à chaque fois dans le circuit, et tout le monde dispose des mêmes réponses. Les choses sont donc d'une clarté totale !

Je vous invite à rencontrer des équipes qui montent, suivent, étudient et font fonctionner des partenariats public-privé. Les études que l'on a pu faire six ou sept ans après les premiers montages confirment avec exactitude les économies considérables que l'on a pu réaliser dans certains secteurs, aussi bien en matière d'investissement que de fonctionnement. Il faut consulter des spécialistes...

Nous aurons des auditions qui vous donneront satisfaction !

Je pense qu'il existe des a priori ! Ce marché de l'écotaxe ne fonctionne pas, et il est en grande difficulté. Cela pose évidemment des problèmes à l'entreprise Écomouv', à l'Etat et aux collectivités, voire à d'autres bénéficiaires des recettes. C'était un bon système dans son principe. Beaucoup de suspicions transparaissent à travers la plupart des questions. Je n'en ai aucune quant à moi tant que je n'ai pas confirmation de difficultés. C'est ce qu'il faut analyser.

A-t-on bien suivi les procédures ? Le dialogue a-t-il été bien mené ? Si tout le monde s'en était « mis dans les poches », cela se saurait ! Au moins l'Etat en bénéficierait-il au travers des impôts ! Ce n'est pas la réalité. Il s'agit d'une opération très difficile à monter, dont les coûts de financement peuvent être considérables, et qui mérite qu'on y prête attention. Rien ne justifie de jeter le bébé avec l'eau du bain !

Je demande que l'on regarde le fond du dossier : a-t-il été réalisé dans de bonnes conditions ? Y a-t-il un montage juridique ou financier non conforme à la loi ? Si c'est le cas, c'est à la commission d'enquête de le déterminer. Son rôle est de se pencher sur la réalité des faits. C'est ce que je réclame !

Je suis personnellement favorable au partenariat public-privé. Jean-Pierre Sueur est contre. Certains collègues de l'actuelle majorité, qui sont contre, viennent me voir la semaine prochaine pour réaliser leur collège en recourant à un partenariat public-privé ! Je me méfie donc des gens qui y sont hostiles : quand ils veulent monter un beau projet, ils deviennent favorables à cette technique !

Je voudrais comprendre ce qui a pu bloquer ce dossier, et pourquoi il semble que cela ait coûté aussi cher. On a parlé de 20 %. Cela semble faramineux ! On estime que l'on aurait pu le faire à moins : c'est ce point qu'il faut essayer de travailler. Cela aurait-il pu coûter 15 %, 18 % ? 20 % est-il le véritable prix, ou l'Etat s'est-il fait abuser ?

Si la question est de savoir si le partenariat public-privé est intéressant ou non sur un plan général, je n'ai pas à siéger dans cette commission d'enquête !

Nous avons bien compris l'avis d'Eric Doligé. Il a été précisé la fois dernière que cela n'avait pas de sens de parler de 10, 15 ou 20 %. Il ne s'agit pas d'une facturation au pourcentage, mais d'un rapport entre le loyer payé au titre du partenariat public-privé et le montant de la taxe fixé par l'Etat.

Je rejoins ce qu'a dit Eric Doligé. J'ai la même expérience que lui : j'ai été pendant vingt ans président de conseil général, et j'ai pratiqué toutes les formes de marché. Il y en a énormément : marché classique de travaux, marché de conception-réalisation, fort complexe, affermage, concession...

Les dernières formules de marchés publics autorisées sont les partenariats public-privé. Si on les a inventés, c'est que les formules anciennes ne suffisaient pas dans un certain nombre de dossiers.

Outre l'avantage du dialogue compétitif que comporte le partenariat public-privé, on a dit que les entreprises avaient tout intérêt à construire des installations efficaces, dans la mesure où leurs bénéfices dépendent de la qualité des installations. J'aimerais recueillir l'avis de l'expert de l'Etat : avez-vous mesuré les avantages du partenariat public-privé sous cet angle ?

En second lieu, notre rapporteur a dit craindre l'obsolescence des équipements à la fin du contrat. Or, je pense que le partenariat public-privé comporte toutes les clauses garantissant la performance constante des installations. Il serait ridicule que tel ne soit pas le cas ! Pouvez-vous nous rassurer et rassurer le rapporteur sur ce point ?

Ma dernière question aura une tonalité plus régionale. Vous n'ignorez pas que la société Écomouv' est installée à Metz. Nous devons d'ailleurs y aller prochainement... Les personnels qui ont déjà été recrutés -ou qui devaient l'être- sont très inquiets, dans la mesure où le gouvernement a tout arrêté. On est dans un flou complet. Certaines personnes, qui ont déjà été formées, ne sont toujours pas embauchées, et le préfet a demandé si le conseil général ne pouvait engager celles qui n'ont pas encore trouvé d'emploi dans Écomouv'...

Le partenariat public-privé prévoit des dates de mise à disposition. Il existe cependant des procédures qui lient les partenaires. Pourquoi l'Etat et Écomouv' ne se sont-ils pas mis d'accord pour respecter les échéances ? On est désormais plus qu'en retard, puisqu'on ne sait même pas quand les choses vont commencer !

Ces dispositifs font appel à des technologies de communication. On est là dans le domaine des services. Cette complexité technologique, que la sphère publique ne maîtrise pas au mieux, justifiait-elle, d'une part, que la construction et l'exploitation soient réalisées dans ce même cadre et, d'autre part, que la même entreprise élabore ce service et l'exploite ?

Par ailleurs, la durée de vie de tels dispositifs est généralement courte. La plupart d'entre eux vieillissent très rapidement. Le contrat est-il en adéquation avec la durée de vie probable de ce dispositif ?

Enfin, le retour sur investissement est, dans les services, du fait de risques élevés, bien plus important que dans les domaines faisant appel à des équipements à très longue durée de vie. La rémunération qui a été accordée à Écomouv' est-elle justifiée par rapport à ce qui se fait d'habitude ?

Au risque d'indisposer la commission d'enquête, je n'ai pas la compétence pour répondre au fond sur la totalité des thématiques de ce dossier, n'étant intervenu que partiellement sur certains points.

En ce qui concerne l'étude préalable, c'est à la mission de la tarification de vous la présenter et de vous faire part de l'ensemble des hypothèses qu'elle a pu évoquer. Je pense qu'elle pourra également, bien mieux que moi, répondre à la question de M. Ries, pour savoir si l'Etat a, ou non, formulé des exigences hors de proportion. Elle sera, je pense, de la même manière, capable de vous apporter des éléments de comparaison entre ce qui se passe en France et ce qui se fait à l'étranger. Je me garderai bien, étant hors de mon domaine de compétences, de me hasarder sur ce sujet.

Pour paraphraser les propos de M. Doligé, nous ne sommes pas là pour juger des contrats de façon générale. Nous sommes tous convaincus que ces clauses existent, mais la question porte sur ce contrat précis. On est là face à un matériel technologique de pointe, qui évolue très vite. Comment le partenariat public-privé a-t-il protégé l'Etat dans ce domaine ?

Pour pouvoir répondre, il aurait fallu connaître la question auparavant, afin que je la prépare...

Vous avez tout de même une idée en tant que spécialiste ! La durée de ce contrat est de onze ans et demi. Estimez-vous qu'il s'agit d'une durée courte ou d'une durée longue, donc à risque ? C'est un avis que vous pouvez quand même donner ! Cela n'a rien à voir avec la négociation !

Vous vous retranchez systématiquement derrière le fait que vous n'étiez pas là au moment de la décision, et que vous n'êtes arrivé qu'en 2011. Je vous pose donc la question : en tant que spécialiste, la durée de onze ans et demi vous paraît-elle conforme à ce type de contrat ? Est-ce long, ou est-ce court, compte tenu de la technologie ? Vous ne pouvez pas ne pas répondre !

La durée de ce contrat est particulièrement courte par rapport à des contrats touchant les infrastructures, précisément pour tenir compte de la technologie mise en oeuvre, et du fait qu'il s'agit d'un service.

Bien évidemment, il est légitime, compte tenu de l'amortissement de ce genre d'équipement qui, ainsi que vous le dites, peut être conduit rapidement, que le contrat soit plus court.

Faute d'avoir préparé spécifiquement la question, je ne suis pas capable de vous dire exactement quelles conditions de garantie et de contrôle ont été mises en place à l'occasion de ce contrat. Il appartient, à mon sens, à la mission de la tarification d'en dresser l'état devant vous. Je pourrai éventuellement y contribuer, si elle me le demande.

En ce qui concerne la rémunération du capital, le contrat écotaxe n'a pas été négocié de gré à gré entre la direction générale et le titulaire. Il a été signé à l'issue d'une mise en concurrence, à l'occasion de laquelle plusieurs candidats se sont manifestés ; l'un d'eux a d'ailleurs présenté un recours. On peut donc raisonnablement considérer que la concurrence a bien été effective.

La règle du contrat de partenariat est notamment de juger les offres sur leur coût global, comme l'impose l'ordonnance, qui prend aussi en compte le montant des financements. Je n'ai pas à préjuger du fait que l'Etat aurait pu « se faire avoir », comme cela a été dit. J'ai le sentiment, au vu des informations dont je dispose, que la consultation a été conduite dans de bonnes conditions, et que l'on a obtenu le meilleur prix possible pour le projet que l'Etat a souhaité voir installer.

La complexité de la construction de ce système et de son exploitation justifiait-elle un même prestataire ? J'aimerais que vous répondiez à cette question. Or, vous prétendez systématiquement ne pas être en mesure de le faire !

Je pensais que le chef du département d'expertise des partenariats public-privé et de conduite de projets délégués au sein de la DGITM était en capacité de nous répondre davantage ! Je dois vous faire part de notre insatisfaction !

Je ne peux me défendre qu'en disant que l'arrêté d'organisation de la direction générale montre clairement l'existence d'une mission de la tarification dédiée au projet écotaxe.

Je sortirai complètement de mes compétences si je formulais un avis sur la gestion actuelle du contrat. Je n'y suis d'ailleurs pas associé. Il faut solliciter soit le directeur général, soit la mission de la tarification. Je n'ai pas vocation à répondre à ce genre de questions !

Vous saviez que vous étiez auditionné aujourd'hui, non sur les contrats de partenariats public-privé de façon générale, mais sur celui-ci précisément. Je suis étonnée que vous ne nous ayez pas dit avant que vous n'êtes pas la personne compétente, et que vous ne nous ayez pas conseillé de convoquer la mission de la tarification d'entrée de jeu. Vous ne vous êtes pas penché sur le dossier, et vous n'avez pas interrogé les personnes sous vos ordres pour pouvoir répondre à un minimum de nos questions. Vous n'avez rien dit ! A chaque fois que nous vous interrogeons, vous mettez la loi en avant, et répétez que les contrats doivent prévoir telle ou telle chose, mais vous n'abordez jamais ce contrat précis. C'est assez surprenant !

Je rejoins Eric Doligé pour dire que nous ne sommes pas là pour discuter de l'opportunité des partenariats public-privé. On a déjà eu ce débat en séance publique, lors du projet de loi dont nous avons débattu.

A titre personnel, je pense néanmoins que, s'il existe bien un domaine adapté au partenariat public-privé, c'est bien celui-là ! Il s'agit en effet d'un sujet extrêmement complexe, qui comporte des facteurs de risque importants. Il ne m'apparaît donc pas totalement incongru d'avoir imaginé aller jusqu'au prélèvement de la taxe.

Je me demande même si une administration aurait été capable de poser les problèmes de manière aussi fine que le partenariat public-privé a pu le faire ! Je suis, en cela, en désaccord avec Jean-Pierre Sueur, car je pense que c'est une des finalités du partenariat public-privé que de parvenir à un rapport coût-avantage, et à un examen du coût global aussi précis.

Lorsque nous avons discuté du projet de loi, au moment où il est venu devant le Parlement, une des difficultés a résidé dans la capacité à disposer d'une administration formée aux partenariats public-privé, et qui ait la technicité suffisante pour s'adapter à la diversité des dossiers qui se présentaient. On en a peut-être ici un exemple : je m'attendais en effet à ce que le département d'expertise des partenariats public-privé soit capable de nous apporter les éléments dont nous avons besoin, de décortiquer ce contrat par étape, avec le chiffrage, les comparatifs, les options, le cheminement, de manière à ce que nous puissions vérifier si tout s'est déroulé convenablement. Or, j'ai l'impression que ceci est difficile à obtenir...

Monsieur Hersemul, quelqu'un serait-il capable de nous fournir les réponses dont nous avons besoin -même si cela doit prendre plusieurs séances ?

Les choses sont pour moi parfaitement claires : je pilote un certain nombre d'opérations de concessions autoroutières. Si vous aviez souhaité m'interroger à ce sujet, j'aurais eu honte de ne pouvoir répondre !

En l'espèce, j'interviens ici en termes d'assistance et d'expertise auprès d'une autre mission, la mission de la tarification, représentée par un chef de mission, M. Maucorps, et un adjoint, M. Quoy, qui ont assisté quasiment à l'ensemble de la procédure depuis ses débuts ; ils seront, je le pense, capables de répondre finement à vos questions et, par ailleurs, vous confirmeront que l'expertise que nous avons pu leur apporter a été précieuse. Il ne m'appartient pas, n'ayant pas conduit cette opération, de répondre dans le détail à vos questions, sous peine d'apporter des réponses erronées, dans la mesure où je ne suis pas directement concerné par ce projet.

J'aurais dû faire part de cette difficulté, mais je n'ai pas eu le sentiment d'y être invité, les questions qui m'ont été communiquées restant par ailleurs générales !

Mes questions seront plutôt d'ordre général, mais porteront peut-être aussi sur le cas d'espèce.

Je voudrais que l'on se penche sur les conditions d'exécution de ce type de contrat. Existe-t-il des dispositions précises en cas de report, notamment lorsqu'on peut s'interroger sur leur imputabilité ? Je pense au problème de montée en charge de l'équipement des camions, qui doivent accomplir un certain nombre de formalités. Est-ce un tort de l'Etat ou de l'entreprise ? Comment l'Etat garantit-il habituellement ses droits ? Il serait précieux pour la commission d'enquête de le savoir... Écomouv' nous a expliqué, la semaine passée, que le dialogue ne semblait pas optimal -en clair, qu'il n'y avait pas eu d'échange...

D'autre part, qu'en est-il quand ce type de contrat se trouve dans une phase où le dispositif n'est pas totalement réceptionné ?

Enfin, un recours a été formé ; une décision a semblé attester la régularité de la procédure : doit-on comprendre que la question a déjà été tranchée par la justice ?

Les contrats sont globalement assez rigides, la mise en place du financement étant très structurante. Il est donc toujours compliqué de prévoir les ajustements. Néanmoins, cela fait partie des compétences et de l'expertise d'un service d'intégrer la prise en compte des évolutions.

Trois dispositions majeures sont prévues aujourd'hui par les contrats. En cas de retard imputable au seul partenaire, et lorsque la mise à disposition ne peut avoir lieu à une date donnée, le dispositif prévoit généralement de suspendre le versement du loyer de rémunération du partenaire, et d'attendre la mise à disposition définitive pour libérer les loyers. Le partenaire est alors doublement touché : il reçoit ses premiers loyers plus tardivement, et se voit appliquer des pénalités ; en outre, le système étant mis en service plus tard que prévu, la rémunération de l'exploitation est réduite, la durée globale du contrat ne pouvant évoluer.

En second lieu, certaines clauses prévoient des modifications en cours de contrat. Il est toujours compliqué, dans des contrats fondés sur un volume de financement et d'investissement prévu au début par le partenaire, d'introduire une modification unilatérale de la part de l'Etat. Les clauses de modification organisent donc la manière dont on peut se mettre d'accord sur le coût de ces évolutions et sur leur rémunération.

Enfin, il existe une obligation de service public, et nous rappelons dans les contrats aux cocontractants de l'Etat qu'en cas de modification unilatérale de la part de l'Etat au titre du service public, ils doivent se plier à ces évolutions, leur rémunération n'étant pas un préalable à leur action.

On est, de fait, s'agissant de la taxe sur les poids lourds, dans une situation délicate, avec une mise à disposition retardée, à cause d'une contestation du partenaire sur sa part de responsabilité et sur celle de l'Etat. Ce dernier, dans le cadre d'une mise à disposition, doit intervenir pour constater le fonctionnement adéquat. Il existe donc une possibilité pour le partenaire de rechercher la responsabilité de l'Etat par ce biais.

Une autre difficulté est liée au fait que ce dispositif de report de loyer ne pourrait être appliqué, à cause d'une trop longue durée du financement bancaire associé au contrat.

Le montant des fonds propres s'élève à 30 millions d'euros. Comment juger ce montant par rapport à la redevance totale de 132 millions d'euros ?

La part de fonds propres peut être variable au sein des contrats. Traditionnellement, elle est plus faible dans les contrats de partenariat que dans les concessions, le risque étant plus encadré. Dans un contrat de concession, il n'est pas rare d'avoir des fonds propres qui se montent à 25 ou à 30 % du besoin de financement. Cela correspond à des situations où le partenaire subit un risque, même sur ses recettes, qui vont dépendre du trafic.

Il s'agit ici d'un contrat de partenariat qui, une fois signé, est garanti aux pénalités de performance près. Les pénalités de performance traduisant la qualité de prestation sont plus facilement contrôlables par le partenaire qu'un trafic extérieur.

A ce titre, les exigences de fonds propres sont souvent moins importantes -entre 5 et 10 %. Ce chiffre ne me choque pas. On est parfois tenté de demander à augmenter ce pourcentage. C'est contre-productif par rapport au montant du loyer. Comme je vous l'expliquais, ce sont les fonds propres qui sont les plus risqués dans le montage, et qui, à ce titre, demandent la rémunération la plus élevée.

Si vous augmentez le pourcentage de fonds propres, vous augmentez automatiquement la subvention en concession, ou la redevance en contrat de partenariat...

Vous avez tout à l'heure avancé l'hypothèse qu'il s'agirait d'un contrat à fort risque ; or, j'ai compris le contraire à l'instant. Ai-je mal entendu ?

Ces contrats sont, par construction, moins risqués que les contrats de concession. Cela se traduit par une nécessité moins élevée de fonds propres, niveau qui est également contrôlé par les exigences des banques qui interviennent comme prêteurs.

Les banques évaluent les risques. Les fonds propres contribuent à amortir le risque bancaire ; si le risque global est élevé, elles exigeront des fonds propres élevés. Si on est sur un contrat de partenariat où les loyers sont quasiment garantis, elles exigeront un pourcentage moins important -ce qui ne veut pas dire que le risque lié à la conception et à la construction n'est pas important pour un dispositif de ce type.

Quelle est la rémunération d'un cabinet d'avocats pour ce genre de dossier ?

Il faudra que nous recherchions le contrat. Je ne puis vous répondre à brûle-pourpoint...

Je pense que la part qu'a prise ce cabinet est un des points clés...

Ces cabinets assistent généralement aux réunions qui ont trait au dialogue compétitif, dans le but d'en garantir la sécurité juridique. C'est d'ailleurs ce même cabinet qui a défendu l'Etat lors du référé présenté par un concurrent évincé.

Il serait bon que nous les auditionnions !