Nous poursuivons aujourd'hui notre cycle d'auditions sur le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude.

La lutte contre la fraude fiscale n'est pas seulement une question de bonne administration et de recouvrement des recettes de l'État ; ce qui est en jeu, c'est aussi la justice, l'exemplarité, et donc l'un des fondements de notre démocratie.

C'est pour cela que nous avons jugé utile d'entendre ce matin des représentants de la société civile, que je remercie d'être venus. Nous avons plus particulièrement invité des organisations non gouvernementales (ONG) investies sur le sujet de la lutte contre la fraude et les corruptions. Sont donc présents aujourd'hui Mme Manon Aubry, responsable de plaidoyer « Justice fiscale et inégalités » à Oxfam France, M. Lionel Bretonnet, administrateur d'Anticor, M. Jacques Fabre, membre du bureau de Transparency International France, et Mme Lison Rehbinder, chargée de plaidoyer « Financement du développement » au Comité catholique contre la faim et pour le développement (CCFD) - Terre solidaire.

Notre commission est saisie de huit des onze articles de ce projet de loi, sur lesquels je vous serais reconnaissant de bien vouloir concentrer votre propos liminaire. Je veux notamment citer les articles 5 et 6 sur la publication des sanctions pour fraude fiscale, l'article 7 sur la sanction des tiers concourant à l'élaboration de montages frauduleux, et l'article 11 sur la liste des États et territoires non coopératifs (ETNC). Vos observations et propositions nous seront particulièrement utiles.

En outre, nous réfléchissons beaucoup à l'évolution du traitement pénal de la fraude fiscale, compte tenu du mécanisme désigné sous le terme de « verrou de Bercy », qui pourrait faire l'objet d'amendements au présent projet de loi. Nous serions également heureux de vous entendre sur ce point.

Après vos propos liminaires, Albéric de Montgolfier, rapporteur général, rapporteur au fond sur le projet de loi, et Nathalie Delattre, rapporteur pour avis de la commission des lois, et l'ensemble de nos collègues vous interrogeront.

Merci de votre invitation. Je me concentrerai sur le verrou de Bercy et sur l'article 11, relatif aux ETNC. Puisque je suis la première à m'exprimer au nom de la société civile, je veux signaler que je souhaite porter une voix citoyenne, une voix surprise de la multiplication des scandales d'évasion fiscale et ne comprenant pas le décalage entre la fermeté du discours contre la fraude fiscale et les condamnations qui aboutissent, ou n'aboutissent pas. Il y a une forte différence entre la gravité affichée de la fraude fiscale et le régime dérogatoire dont elle fait l'objet.

Le Sénat est familier du mécanisme du verrou de Bercy, il en discute depuis longtemps, et nous suivons attentivement ses travaux à ce sujet. Il est nécessaire, je le rappelle, de supprimer ce verrou. Tout d'abord, il s'agit d'une exception géographique et juridique - c'est la seule dérogation à l'article 40 du code de procédure pénale -, alors que cela peut s'apparenter à la fraude sociale et au travail dissimulé, délits qui ressortissent pourtant à cet article.

Surtout, c'est l'inefficacité de ce mécanisme qui pose problème. L'efficacité du système est un argument du Gouvernement pour en justifier le maintien, mais les plus gros poissons y échappent. Seuls les dossiers les plus simples, notamment la fraude à la TVA, arrivent sur le bureau du juge, alors qu'il y a une quasi-certitude d'absence de poursuite pour les plus gros dossiers. Cela sape la fonction dissuasive de la justice, et le dispositif prive la justice des moyens d'enquête nécessaires pour alimenter le dossier. En outre, le choix des services de Bercy de poursuivre ou non un contribuable est, sinon discrétionnaire, du moins non motivé et non susceptible de recours.

Je suis sûre que vous êtes familiers de ces arguments, aussi j'en viens à nos propositions. Nous nous inscrivons dans le droit fil de la mission commune d'information sur les procédures de poursuite des infractions fiscales de l'Assemblée nationale, qui montre, dans son rapport, que le statu quo est intenable ; le maintien du verrou de Bercy est impossible. Cette mission a proposé de développer une coopération renforcée entre l'administration fiscale et la justice.

Elle propose aussi, comme nous l'avions fait, de définir des critères de nature légale permettant de constituer l'infraction pénale et donnant lieu à un examen conjoint entre Bercy et l'institution judiciaire. Il semble opportun d'inscrire ces critères dans la loi, car il n'est pas question d'ouvrir les vannes et que cela conduise à déposer 16 000 dossiers devant le parquet. Il s'agit de porter les dossiers les plus graves, notamment des montages complexes d'entreprises multinationales, qui échappent aux poursuites et font perdre des recettes à l'État, aux contribuables. La mission propose l'établissement d'un examen conjoint trimestriel des dossiers, à l'échelon régional, et souhaite que le parquet puisse procéder aux poursuites malgré l'avis défavorable de Bercy si le dossier remplit les critères fixés.

Le rapport de cette mission commune d'information omet toutefois un aspect : la capacité pour l'institution judiciaire de s'autosaisir. Il traite la question des dossiers transmis par l'administration fiscale à la justice, mais comment faire si le parquet veut ouvrir une information judiciaire ? Certes, le rapport ouvre la possibilité de déclencher des poursuites pour fraude fiscale, sans repasser par la commission des infractions fiscales, lorsqu'est examiné un cas connexe, comme le blanchiment de fraude fiscale par exemple, mais c'est insuffisant. Il faudrait donner à la justice la capacité d'ouvrir une information judiciaire en l'obligeant à consulter l'administration fiscale et en obligeant celle-ci à délivrer un avis motivé, afin de limiter les poursuites aux cas les plus pertinents.

Ainsi, on sortira de cette machine qui tourne à vide, et nous espérons que vos travaux redonneront à la justice sa fonction dissuasive.

Deuxième point que je veux aborder, les paradis fiscaux. Pour lutter contre la fraude fiscale, il faut, selon Oxfam, s'attaquer au premier maillon de la chaîne de l'évasion fiscale, les paradis fiscaux. Ceux-ci offrent aux grandes entreprises et aux plus fortunés la possibilité de payer une facture fiscale plus faible.

Il existe des listes de paradis fiscaux, mais celles-ci ne sont pas sans risque. Ainsi, la liste de l'OCDE ne compte qu'un seul pays. La liste de l'Union européenne représente certes un pas en avant, mais elle est imparfaite ; c'est son application qui pèche. Oxfam a tenté d'appliquer les critères de l'Union européenne, même s'ils sont imparfaits, et nous en avons déduit une liste de trente-cinq pays. Or il n'y en a aujourd'hui que sept, dont Guam ou la Namibie, qui ne sont pas des pays centraux pour l'évasion fiscale, alors que les paradis fiscaux principaux, comme les Bahamas ou les îles Caïmans, ou européens, qui sont pourtant au coeur des montages d'évasion, n'y figurent pas.

Pour être crédible, une liste de paradis fiscaux doit répondre à des critères objectifs et ne pas subir d'interférences politiques. Les critères que nous proposons d'inclure dans le projet de loi, au travers d'un amendement à l'article 11, seraient : l'octroi d'avantages fiscaux aux personnes physiques et morales non résidentes et n'ayant pas d'activité économique substantielle, des taux d'imposition très faibles voire nuls, des lois ou pratiques administratives entravant les échanges automatiques d'informations fiscales entre gouvernements, et le maintien de l'opacité sur la structure des entités légales. Ces critères doivent être appliqués de manière transparente, avec la publication des engagements pris par les États. Il faut aussi une liste grise des paradis fiscaux, afin que les pays prenant des engagements sachent qu'ils restent sous surveillance pendant plusieurs années.

Enfin, l'article 11 ne prévoit pas, me semble-t-il, contrairement à ce que le Gouvernement a annoncé, l'application à la liste transposée des paradis fiscaux de l'Union européenne des sanctions applicables à la liste française des paradis fiscaux ; les sept États qui seront ajoutés à la liste française ne feront donc pas l'objet des sanctions de la liste française. C'est pourtant ce que souhaitait le commissaire européen aux affaires économiques et financières, Pierre Moscovici.

De plus, pour être crédible dans la lutte contre la fraude fiscale, comme les Pays-Bas ou l'Irlande, il faut que ceux qui l'organisent soient listés. Nous espérons que vous choisirez les bons chevaux de bataille.

Anticor a été créé en 2002 pour lutter contre la corruption, et nous avons développé une compétence sur la fraude fiscale en nous fondant sur l'article XIV de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Pour ma part, je travaille sur la politique publique du contrôle fiscal en France.

Les propositions d'Anticor sont simples. Tout d'abord, nous souhaitons la suppression du verrou de Bercy. Nous demandons par la même occasion la suppression de la commission des infractions fiscales (CIF) ; cela ne semble déranger personne que la procédure devant la CIF ne fasse pas l'objet de débats oraux et que ses avis ne soient pas motivés. Ce fonctionnement est d'un autre âge...

Nous demandons également que toute transaction relative à une fraude fiscale soit subordonnée à l'accord du procureur de la République, et nous militons pour l'obligation, pour le procureur, de demander l'avis de Direction générale des finances publiques (DGFiP).

En outre, nous demandons la spécialisation des juridictions, avec la création de blocs de compétences, et nous souhaitons enfin que les associations agréées aient le droit de se constituer partie civile en cas de fraude fiscale.

Nous avons déjà témoigné devant la mission commune d'information de l'Assemblée nationale pour expliquer pourquoi le verrou de Bercy nous gêne. Le rapport de cette mission répond en grande partie à nos attentes ; il précise que les décisions doivent être claires, la décision de poursuivre ou non doit pouvoir être auditée. Cela pose sans doute un problème organisationnel entre Bercy et l'institution judiciaire, afin de conserver l'efficacité de la poursuite et des délais de sanction raisonnables, mais il ne nous appartient pas de le traiter.

Sur le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude, l'article 3 n'appelle pas de remarque de notre part - si la Cnil est satisfaite, nous le sommes aussi. L'article 4 pose un problème lié à l'économie numérique ; je ne sais pas comment on impose à une plateforme californienne ou chinoise qui a des activités en France de faire une déclaration sur les transactions faites en France ; il faut en tout état de cause que la loi soit applicable.

Les articles 5 et 6, sur la publication des sanctions administratives, nous posent un problème si elle est applicable à tout citoyen.

Cette disposition était dans une ancienne version du texte, mais elle a été supprimée. Seules les personnes morales sont concernées.

Votre avis rejoint d'ailleurs celui du Conseil d'État...

En ce qui concerne les intermédiaires, sujet important, la loi risque de devoir être modifiée rapidement. En effet, une directive européenne récente traite le cas des transactions transfrontalières. Cette directive est assez proche de la loi britannique intitulée Disclosure of Tax Avoidance Schemes (DOTAS) de 2004 ; elle ratisse large. Elle donne des marqueurs et définit les types d'actions des intermédiaires destinées à faciliter les schémas agressifs de leurs clients et indique ce qui doit faire l'objet d'une déclaration. Or cette liste est très large et cela commence à faire du bruit dans la profession. Cela doit être effectivement mis en oeuvre à partir de juillet 2020.

Le texte dont on parle aujourd'hui devra être modifié pour mettre en oeuvre la directive européenne. Cela me paraît important car la loi DOTAS a conduit à des modifications importantes. Il est sans doute trop tôt pour inclure tout cela dans le présent projet de loi mais il faudra penser à compléter ce texte à l'avenir.

En outre, dans cette directive, on parle des schémas ayant pour objet « principal » l'évitement fiscal ; on en revient ainsi au débat entre objet « exclusif » et « principal » d'un montage. C'est le qualificatif « principal » qui doit être retenu, contrairement à la position du Conseil constitutionnel, car il est impossible de démontrer qu'un schéma a pour objet « exclusif » l'évitement fiscal. Il est extrêmement facile de construire un schéma panaché, qui échappe alors à toute sanction. Une évolution de la législation permettra de ratisser plus large.

Sur l'extension de la liste des paradis fiscaux, je suis d'accord avec Manon Aubry. La liste noire est de plus en plus courte, et on n'a jamais vu de pays remontant de la liste grise à la liste noire. On peut fusionner la liste française et la liste européenne, mais le problème est l'applicabilité des sanctions.

Il est nécessaire de donner à la loi les moyens de lutter contre la fraude mais aussi contre l'évasion fiscale. Les réformes de transparence sont nécessaires pour avancer sur ces deux aspects.

Sur le verrou de Bercy, nous sommes d'accord entre ONG pour constater que cela ne permet pas à la justice de faire entièrement son travail de lutte contre la fraude fiscale. Ce sujet doit donc être introduit comme un élément fondamental de ce texte pour répondre aux attentes de la société. On peut d'ailleurs s'étonner que ce dispositif ait survécu à l'affaire Cahuzac ; cela nourrit le soupçon d'une justice à deux vitesses.

Nous sommes donc assez satisfaits du rapport de la mission commune d'information de l'Assemblée nationale sur les procédures de poursuite des infractions fiscales. Nous espérons que cela aboutira prochainement à des avancées réelles sur cette question. Parmi les propositions les plus importantes figure l'inscription dans la loi des critères de transmission automatique des cas de fraudes les plus graves, notamment les montages des grandes entreprises, qui arrivent rarement devant le juge. Nous souhaitons aussi une plus grande coopération entre services judiciaires et fiscaux ; la proposition relative à l'étude conjointe des dossiers nous paraît importante et devrait conduire à la suppression de la CIF. Nous nous réjouissons aussi de la possibilité donnée au juge de se saisir lui-même dans les cas connexes ; cela est gage d'efficacité.

Concernant la liste des paradis fiscaux, la loi transpose la liste de l'Union européenne dans le droit français. Nous sommes sceptiques quant à l'efficacité de cette mesure pour lutter contre la fraude. En effet, les listes ont montré leurs limites, car elles sont soumises à des contraintes politiques. Ainsi, l'Union européenne a proposé de mettre certains États sur une liste noire tout en refusant d'emblée d'y faire figurer des pays européens - Pays-Bas, Irlande, Luxembourg, Malte ou encore Belgique -, alors qu'elle cite des États qui ont les mêmes pratiques que ces pays...

Aussi, cette simple transposition de la liste européenne dans le droit français ne permettra pas de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ; il faut que la France s'autorise à lister des pays européens ; il y a une forte incompréhension du grand public à ce sujet.

Je veux aborder pour finir deux autres points qui ne sont pas inclus dans le présent projet de loi. Tout d'abord, la cinquième directive anti-blanchiment crée des registres des bénéficiaires finals des trusts et des sociétés. Cette mesure de transparence nous paraît importante. Le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude nous semble être le véhicule idéal de transposition de cette disposition pour supprimer l'écran des trusts bénéficiant à des particuliers ou des entreprises pour échapper à la fiscalité.

Enfin, si l'on veut lutter efficacement contre les grands groupes qui savent jouer avec les failles du système fiscal international, la notion d'abus de droit est centrale. Un amendement au projet de loi de finances pour 2014 allant dans ce sens a été censuré par le Conseil constitutionnel en raison de l'élargissement de l'objet « exclusivement » fiscal à l'objet « principalement » fiscal en matière d'abus de droit. On pourrait soumettre à nouveau un tel amendement, en modifiant le quantum de sanctions encourues, afin de poursuivre les grands groupes qui s'y prêtent.

Je me demande si vous n'êtes pas un peu naïfs quant à l'efficacité de la justice. Le verrou de Bercy ne restera pas en l'état, je vous rassure, mais les propositions du Sénat visant à le réformer devront être guidées tant par la volonté de réserver la voie pénale aux cas les plus graves que par l'efficacité. Il faut trouver les bons critères, légaux à mon sens, pour conserver cette efficacité.

J'exprime deux inquiétudes : d'abord, la justice est-elle finalement si efficace contre la délinquance en col blanc ? Il se trouve que nous avons entendu récemment le président de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Dans l'annexe du rapport annuel de cette autorité, un tableau retrace de manière exhaustive les décisions de justice faisant suite à une transmission de rapport d'enquête par l'AMF. Les délais pour une décision juridictionnelle sont de l'ordre de la décennie, avec une relaxe quasi systématique. Donc, sur les affaires complexes, la justice est très lente et n'arrive pas forcément à condamner, y compris le procureur national financier. Je ne défends pas l'administration fiscale, mais il faut reconnaître que son action est plus simple que dans une procédure pénale où il faut prouver l'intentionnalité.

Ensuite, deuxième inquiétude, les statistiques de condamnation pour fraude fiscale. Environ un millier de dossiers de fraude fiscale sont examinés annuellement par la CIF, qui transmet la plupart des dossiers au parquet. Or, entre 2006 et 2016, le nombre annuel de condamnations définitives a chuté drastiquement, passant de 697 à 430. La quasi-totalité des peines de prison sont assorties d'un sursis et leur nombre a diminué de moitié. Les peines d'amende ont également baissé de manière importante, passant de 250 à 131. Ainsi, la lutte contre la fraude fiscale ne semble pas prioritaire pour la justice ; on peut comprendre qu'il y ait en effet d'autres priorités - terrorisme, violences. Or je pense que l'on ne créera pas de postes de magistrats en quantité. Il faut donc garder une voie d'efficacité, car la pire situation serait que l'on ouvre les vannes et que tous les dossiers s'enlisent ; nous tenons à ce que les peines soient appliquées.

Par conséquent, est-ce que les peines d'ordre pécuniaire, fixées à 40 %, 80 % ou 100 %, ainsi que la publication de la sanction, ne sont pas finalement plus efficaces que des peines prononcées au bout de dix ans et qui aboutissent à des non-lieux ou à des relaxes ? J'ai d'ailleurs appris hier que le nombre de peines de prison effectivement exécutées s'élève à quatre...

Bref, n'est-on pas un peu naïf de croire que la suppression du verrou de Bercy débouchera sur une plus grande justice ?

Je ne reviens pas sur ce que vient de dire Albéric de Montgolfier, si ce n'est pour indiquer qu'il y a 205 affaires en cours devant la Brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF).

Vous n'avez pas évoqué les trois articles sur lesquels la commission des lois est saisie, les articles 1er, 8 et 9. L'article 1er vise à créer une « police de Bercy ». Qu'en pensez-vous ? Est-ce préférable au renforcement de la BNRDF ? Cette brigade fonctionne bien, mais, eu égard au nombre de dossiers pendants, il faut se donner des outils permettant de transiger de façon plus efficace.

L'article 8 prévoit l'alourdissement des peines. Indépendamment de la question de la proportionnalité des délits et des peines, le doublement des sanctions est-il suffisant pour dissuader les montages complexes ?

Pour l'article 9, relatif à l'introduction du « plaider coupable », quels éléments du rapport de l'Assemblée nationale pensez-vous nécessaires d'intégrer dans le projet de loi, notamment concernant la convention judiciaire d'intérêt public, qui nous paraît très intéressante ?

Dernière question, nous sommes d'accord pour affirmer que le verrou de Bercy a vécu et qu'il faut trouver des critères fixés par la loi pour que la transmission au procureur ait lieu. Quels seraient, pour vous, ces critères ? Le montant des droits éludés ? Le caractère aggravant, comme la réitération de faits sanctionnés ? L'opacité volontaire ? En effet, le rapport de l'Assemblée nationale est vague à ce sujet et il ne faudrait pas ouvrir les vannes et noyer l'institution judiciaire.

Ce projet de loi se concentre sur la fraude fiscale est sur ses manifestations les plus visibles, mais le véritable enjeu, du point de vue des recettes fiscales et de l'atteinte au pacte démocratique, est l'optimisation fiscale ; comment lutter contre ce phénomène ?

En ce qui concerne le risque de naïveté, nous sommes conscients que la suppression du verrou de Bercy est nécessaire mais insuffisante pour mettre fin à la fraude fiscale. Nous savons que, en facilitant les poursuites judiciaires, on aura peut-être plus de non-lieux, mais cela montrera précisément les limites de la loi. D'ailleurs, l'annulation du redressement fiscal de Google par le tribunal administratif de Paris a suscité un débat sur l'établissement stable numérique, qui sera peut-être inclus dans la loi.

En outre, pour que la justice soit efficace, il lui faut plus de moyens, bien sûr. Il faut aussi changer la formation à l'École nationale de la magistrature pour former des juges spécialisés. Ainsi, les non-lieux liés à la suppression du verrou de Bercy permettront de faire évoluer la loi.

C'est du très long terme...

En effet, quand on travaille pour l'intérêt général, on travaille pour le long terme ; il s'agit non de récupérer 500 000 euros supplémentaires d'ici à la fin de l'année, mais de mettre un terme à la fraude fiscale.

Ce qui est naïf, selon moi, c'est de croire que les sanctions financières dissuadent les entreprises multinationales de pratiquer l'évasion fiscale. Ces entreprises procèdent à un calcul coût-avantage, elles consultent les cabinets d'audit - les quatre gros - et leur demandent le risque d'être « prises ». On l'a vu lors d'une audition de ces cabinets d'audit au Royaume-Uni, si le client a moins de 25 % de risque d'être pris, il met la recommandation en oeuvre.

C'est pour cela qu'il faut travailler sur le long terme et les menacer de poursuites judiciaires. Il faut s'attaquer à leur image, et, pour cela, ce n'est pas la pénalité financière qui fonctionne, c'est le procès. Même si cela aboutit à un non-lieu, on attaque l'image, et cela peut conduire à modifier le droit.

Avec la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP), on remplace le verrou de Bercy par une autre procédure dérogatoire. Il n'y a pas de reconnaissance de culpabilité en l'espèce ; or, pour attaquer l'image, nous pensons que la reconnaissance de culpabilité est importante. D'où notre méfiance quant à la CJIP, un système dérogatoire et non transparent.

Je veux répondre à la question générale relative à la lutte contre l'optimisation et l'évitement. Malheureusement, le problème est international. La France doit donc pousser dans le sens d'une lutte en la matière. La nouvelle directive européenne sur la déclaration des schémas agressifs est un élément ; il est important de réduire le nombre de schémas agressifs en Europe. C'est le problème de l'épée et du bouclier ; l'épée est en avance, et le bouclier doit se muscler pour envisager les schémas à détruire. Le fait de contraindre les agents qui élaborent ces scénarios à les déclarer ex ante changera déjà le climat, ce ne sera plus le « Far West ».

Je partage les inquiétudes relatives à l'efficacité de la justice. Transparency est donc favorable à la CJIP et au plaider coupable, car les problèmes se traiteront plus vite. Il est en effet très triste que l'examen des affaires par la justice prenne dix ou douze ans. Cela donne l'impression que la justice n'existe que pour les petits. Il est intéressant que cela aille vite, à l'instar de ce qui s'est passé pour la Société générale.

Nous avons constaté que, en 2015, il n'y avait eu aucune condamnation effective pour corruption internationale en France, en 15 ans. Cet outil nous paraît donc utile.

Je veux revenir aux statistiques. En matière de contentieux fiscal sur l'assiette, on enregistre 25 000 recours par an devant la juridiction administrative ; dans 12 % de ces dossiers, la juridiction donne raison au contribuable, et dans 88 % des cas à l'administration fiscale. En revanche, pour le contentieux sur l'assiette des droits d'enregistrement - contentieux judiciaire -, 33 % des dossiers sont tranchés en faveur du contribuable. Il s'agirait donc d'attribuer à la justice judiciaire beaucoup d'affaires, alors qu'il existe déjà un décalage dans l'appréhension de ces affaires par rapport à la juridiction administrative.

Par ailleurs, pour ce qui concerne les 1 000 dossiers transmis annuellement au parquet, on se rend compte dans les tribunaux qu'il y a souvent une erreur d'aiguillage en correctionnelle : il manque toujours un traducteur, car ce ne sont que des dossiers concernant de petites entreprises, dont le propriétaire maîtrise mal le français et plus encore la comptabilité.

Sur les fraudes internationales, les amendes en cas de non-déclaration ne peuvent pas dépasser 100 000 euros au total ! Cela n'angoisse sans doute pas les grandes entreprises assujetties...

Enfin, les magistrats de la juridiction correctionnelle en matière fiscale sont complètement dépassés - il m'arrive de les entendre demander ce qu'est un report à nouveau...

Vous ne plaidez pas pour la suppression du verrou de Bercy, là...

Je vous fournis des statistiques pour que vous donniez les moyens à la justice de faire son travail.

Je crains malheureusement que le budget pour 2019 ne prévoie pas d'accorder à la justice les moyens de faire face au contentieux fiscal.

L'instauration de sanctions pénales risque d'être seulement cosmétique, eu égard à la faiblesse du nombre de poursuites ; cela n'aura de sens qu'avec la suppression du verrou de Bercy. Je ne crois pas que les sanctions administratives aboutissent à la fin de l'évasion fiscale des grands groupes internationaux. Il faut plutôt considérer l'intérêt du procès public, et l'effet sur le consentement à l'impôt. La fonction du procès public est importante à cet égard. Si l'on considère les statistiques des procès, on peut penser que les condamnations sont faibles, mais le verrou de Bercy limite justement le fait que ces agissements soient sanctionnés par un juge.

La France ne peut évidemment pas tout régler seule, d'autant que le Conseil constitutionnel censure beaucoup les mesures de lutte contre l'optimisation fiscale ; cela est d'ailleurs troublant parce que la lutte contre la fraude fiscale est un objectif de valeur constitutionnelle. Le législateur rencontre des limites fortes, d'où la nécessité de réformes de transparence et de lutte contre la fraude fiscale, à l'échelon international.

Nous voyons dans la CJIP le risque d'une justice à deux vitesses, car les entreprises ayant réussi à frauder le fisc s'en sortiraient sans être reconnues coupables par la justice, en ne payant qu'une amende.

La convention est tout de même homologuée par la justice, sur proposition du procureur, après validation par le président du tribunal de grande instance.

Certes, mais l'absence de procès public, comme c'est le cas pour tout autre délit, pourrait susciter l'incompréhension de l'opinion publique.

En général, en matière de fraude fiscale, les scandales précèdent les annonces. Celles de ce projet de loi ne préparent toutefois pas le grand soir... Des progrès ont tout de même été faits ces quatre ou cinq dernières années : comment les analysez-vous ?

Sur le verrou de Bercy, il faut un équilibre entre la nécessité de la sanction et les capacités de la justice. Nous avons été nombreux ici à militer pour la suppression de la CIF et du verrou de Bercy, mais il faut tenir compte des réalités.

Comment analysez-vous les seize censures du Conseil constitutionnel ? La fraude et l'évasion fiscale relèvent tout de même du domaine de la loi... Le juge constitutionnel est-il trop invasif ou le législateur fait-il mal son travail - et dans cette seconde hypothèse, quelles préconisations feriez-vous, à l'approche de la révision constitutionnelle, pour mieux l'armer ?

Je me félicite de la présence parmi nous ce matin d'Oxfam, d'Anticor, de CCFD et de Transparency. Certes, c'est ici que se fait la loi, mais si les ONG et les citoyens s'emparent du sujet, nous serons plus efficaces.

Sur le verrou de Bercy, je ne partage pas le pessimisme du rapporteur général. Les choses ne sont pas écrites d'avance : la justice doit disposer des moyens humains et techniques permettant de faire de la lutte contre la fraude une vraie priorité ! C'est au politique de fixer le cap, en s'appuyant sur tous les citoyens impliqués.

Il n'y a en la matière aucune fatalité. Voyez le Royaume-Uni, qui n'est d'ordinaire pas un exemple : les responsables de Starbucks ont été convoqués il y a quatre ans par la commission des comptes publics du Parlement, qui les a secoués au point que le boycott a fait son chemin dans l'opinion publique ; les tabloïds, vous les connaissez, en ont rajouté pour ternir l'image de l'entreprise et son chiffre d'affaires en a souffert. Comme quoi, toucher à l'image et au portefeuille, c'est utile. Autre exemple britannique : une loi en vigueur depuis le 1er mai dernier a créé un registre des propriétaires d'entités non déclarées à Jersey et ailleurs. Et ce dispositif a fait consensus : c'est la preuve que les choses peuvent avancer !

Pendant ce temps-là, en France, HSBC, qui a soustrait 1,6 milliard d'euros d'impôt au fisc français, s'en sort en payant 300 millions d'euros d'amende. Comment est-ce audible par l'opinion publique lorsque le vol d'un paquet de pâtes est passible de deux mois de prison ferme ? Ce n'est pas de la démagogie que de dire cela, c'est la réalité. Elle est incompréhensible et inacceptable.

Une dimension européenne manque à ce texte. Internationale aussi, d'ailleurs - soyons ambitieux. Les questions fiscales exigent l'unanimité : ne peut-on dès lors imaginer une coopération renforcée pour avancer sur les questions de transparence, d'efficacité et d'harmonisation fiscale ? Quelles initiatives la France pourrait-elle prendre ?

Dans l'affaire HSBC, c'est le parquet national financier qui a transigé : c'est donc une décision de la justice, pas du fisc...

Aux yeux de l'opinion, cela ne change rien !

Cela souligne la complexité du tracé de la frontière entre l'administratif et le judiciaire...

J'invite les représentants des ONG à lire les excellents rapports que le Sénat a publiés avant la mission d'information de l'Assemblée nationale.

S'agissant du verrou de Bercy, peut-on faire une différence entre les particuliers, les PME et les grandes entreprises ? Pour les premiers, les peines de prison sont inexistantes ; les deuxièmes ne peuvent supporter un risque judiciaire sur plusieurs années ; l'optimisation fiscale des troisièmes reste un enjeu considérable.

Merci aux représentants des ONG et de la société civile de leur présence et de leur engagement, qui nous aide à avancer. Comme le rapporteur général le disait, le statu quo n'est pas acceptable. Nous espérons qu'à l'issue des débats au Parlement, les décisions prises permettront de remettre en cause le verrou de Bercy.

Un mot sur les critères. Nous pourrions très bien avoir défini des critères précis et maintenu le tri opéré par la CIF sans avoir beaucoup avancé. Ce serait même néfaste. Car le texte confère par ailleurs à Bercy des pouvoirs qui appartenaient jusqu'alors à la justice. Méfions-nous d'une modification du verrou de Bercy qui ne serait que cosmétique, et qui affaiblirait en réalité le principe de séparation des pouvoirs - sur la publicité ou la police fiscale, par exemple.

Il faut faire le pari que la suppression du verrou conduira la justice à investir davantage la matière fiscale. Selon les préconisations de la mission d'information de l'Assemblée nationale, la justice aurait la possibilité de choisir les affaires susceptibles d'être portées devant les tribunaux ; le nombre de dossiers insignifiants en serait réduit.

Le texte augmente le quantum de peines encourues, qui ne sont déjà pas appliquées. Ne peut-on en envisager d'autres types, proportionnées à la gravité de la faute ?

Qu'est-ce qui justifie pour Transparency de se rallier au mécanisme du CJIP, qui semble pourtant inférieur au plaider coupable en termes de transparence et de dissuasion ?

Sur l'optimisation fiscale, nous sommes dans un débat d'arrière-garde. Avec le dumping fiscal, américain notamment, la question est plutôt de savoir comment imposer les entreprises dans le monde pour financer les systèmes de solidarité.

Comme Éric Bocquet, je me réjouis de la présence des ONG parmi nous, mais je serai plus taquin que lui : imagine-t-on seulement la fin de la fraude fiscale ? Hélas non, nous essayons simplement de faire avancer les choses, et entre la situation actuelle et le grand soir, il y a peut-être un juste milieu. Or à part M. Fabre de Transparency, les représentants des ONG sont dans le « tout ou rien ». Il faut certes tenir compte de l'opinion publique formée de nos concitoyens qui, dans leur immense majorité, paient leurs impôt, mais en laissant penser que le Parlement pourrait, s'il le voulait vraiment, éradiquer la fraude - je ne parle même pas de l'optimisation... -, je crains que l'on ne fasse rien de sérieux, voire que l'on alimente le ressentiment et le populisme. Il faut chercher à mieux faire, certes, mais le mieux est parfois l'ennemi du bien.

Je me réjouis également d'accueillir des ONG qui nous incitent à aller vite dans les réformes. Mais le droit fiscal existe en effet pour sanctionner les manquements à la vertu... Et il est écrit pour tout le monde, les grands voleurs comme les petits citoyens, qu'ils paient leurs impôts ou se livrent à des incivilités - parfois involontaires du reste, le système étant déclaratoire. Notre droit fiscal doit être suffisamment solide pour dissuader les entreprises qui s'installent chez nous de se livrer à l'évasion fiscale. Songeons aussi que le temps de l'évasion n'est pas le même que le temps de la justice. Si la justice était rendue de manière expéditive, on douterait du respect de l'État de droit, mais les évadés fiscaux n'attendent pas non plus sagement qu'elle soit rendue. Le verrou de Bercy doit être supprimé, je suis d'accord, mais il permet d'agir vite. Bref, au législateur d'adapter le droit aux différentes situations, car tout le monde ne joue pas dans la même cour !

Merci à tous nos invités pour leur éclairage. J'insisterai sur la dimension européenne du problème. Madame Rehbinder, vous avez souligné la difficulté d'établir une liste commune des paradis fiscaux, sur laquelle certains États membres pourraient se trouver... Les comptes des entreprises sont parfois difficiles à consolider, car les administrations nationales peinent à contrôler les prix de transfert pratiqués par les entreprises transnationales. L'OCDE a fait un travail intéressant sur ces questions. À l'échelle européenne, nos collègues - luxembourgeois, irlandais, néerlandais - nous disent bien l'attente qu'exprime leur population à l'égard d'une justice fiscale européenne ; vous-mêmes, travaillez-vous avec vos homologues de ces pays ? C'est ensemble, chacun dans notre sphère, que nous arriverons à un système plus abouti. Exemplaire, l'Europe sera encore plus puissante dans son expression pour lutter contre les paradis fiscaux dans le monde.

J'insiste sur l'importance des critères : il ne faudrait pas que le procès, pour une fraude à 5 000 euros, soit plus lourd que le préjudice...

Non, nous ne sommes pas naïfs, nous sommes en prise avec la réalité et ne demandons pas « tout ou rien ». C'est d'ailleurs grâce aux ONG et à la société civile que les choses ont évolué ces dernières années. Je songe par exemple à l'échange automatique d'informations. Nous avons ainsi fait de réels progrès dans la lutte contre la fraude fiscale des particuliers, car le coût d'entrée dans un mécanisme frauduleux est plus élevé. Grâce aux Swissleaks et à la mobilisation de la société civile, il est désormais plus difficile pour un médecin d'aller cacher son argent en Suisse. L'écart s'est toutefois creusé entre les entreprises, qui courent loin devant, et les États qui marchent à petit pas voire, pour certains, reculent.

Oui, le législateur peut agir. Non, nous n'alimentons pas le populisme en lui proposant une liste de paradis fiscaux incluant l'Irlande, les Pays-Bas ou les îles Caïman. Il lui suffit pour cela de modifier le code général des impôts : c'est l'objet de l'article 11 du projet de loi et il n'y a aucune raison que cela soit inconstitutionnel ! Nous serons alors ravis de publier un communiqué de presse relatant les avancées permises par les ONG en la matière.

Le rapport de la mission d'information de l'Assemblée nationale - que nous avons abondamment cité car c'est le dernier en date, mais nous avons bien sûr lu les travaux antérieurs du Sénat - est relativement évasif sur les critères, c'est vrai. Le caractère aggravant, le montant et l'intention nous semblent incontournables, quoique difficiles à mettre en pratique. Dans l'hypothèse où la justice estime pertinent de poursuivre, elle doit pouvoir le faire ; cela ne multipliera pas pour autant les dossiers à 5 000 euros. Mme Taillé-Polian a raison, la justice s'investit peu dans ces affaires. C'est en l'associant en amont que l'on créera une culture commune. Le rapport propose une pénalité d'au moins 40 % : ce peut être une piste. Fixer un montant minimum d'impôt éludé en est une autre. Une clause de revoyure sur la suppression du verrou de Bercy serait bienvenue, car il n'y a pas de solution miracle.

Nous sommes aussi favorables à la diversification des peines. La prison n'est pas une fin en soi. Il aurait été intéressant de voir Jérôme Cahuzac effectuer des travaux d'intérêt général, par exemple.

Le plaider coupable nous paraît plus pertinent que la CJIP car il y a au moins une reconnaissance de culpabilité.

Beaucoup de choses se passent au niveau européen, les initiatives de réforme n'ont jamais été aussi nombreuses ces trois dernières années, et nous nous en félicitons. Le premier enjeu est la transparence et le reporting public pays par pays, voté puis censuré en France. Prochaine étape : le niveau européen. Des négociations très importantes se tiennent en ce moment pour aboutir à un accord du Conseil. La France, naguère motrice sur ce sujet, n'est plus aussi active... Je vous encourage à interroger le ministre des finances sur ce point, d'autant plus que, la transparence n'étant pas traitée comme un sujet fiscal au niveau européen, l'unanimité n'est pas requise.

La liste des paradis fiscaux, elle, peut être adoptée unilatéralement. C'est l'objet de l'article 11 du projet de loi. Y inclure l'Irlande est possible : le Brésil vient de le faire.

Se pose ensuite la question de la redéfinition de l'impôt sur les sociétés, pour lutter contre le dumping et la concurrence fiscale aggravée. La France n'est pas un paradis fiscal, mais elle vient d'adopter une des plus fortes baisses du taux d'impôt sur les sociétés de son histoire. Ce taux reste certes dans la moyenne européenne, mais nous sommes tirés vers le bas par les paradis fiscaux ! Promouvons plutôt une harmonisation fiscale par le haut. L'économiste Gabriel Zucman propose dans cette optique de redéfinir l'assiette de l'impôt sur les sociétés : le bénéfice généré par l'activité économique réelle serait reconstitué à partir des éléments de reporting dont dispose l'administration fiscale et de la taille de l'entreprise en France. Ce chantier et celui de l'assiette commune consolidée de l'impôt sur les sociétés en Europe peuvent être conduits simultanément. Deux points de vigilance toutefois : d'une part, veillons à ce que l'assiette commune n'intègre pas trop d'exemptions fiscales - je songe au crédit d'impôt recherche, dispositif d'incitation à la recherche le plus généreux en Europe mais dont l'efficacité n'est pas démontrée. Attention d'autre part à la phase de consolidation, la plus importante, qui consiste à répartir de nouveau les bénéfices en fonction de l'activité économique dans chaque pays, car c'est elle qui rend le dispositif opérant.

N'étant pas constitutionnaliste, je ne saurais répondre précisément aux questions relatives au rôle du Conseil constitutionnel. Mais des textes européens définissent clairement ce que sont des schémas à titre principalement fiscal et non exclusif : introduire ces dispositions en droit français clarifierait les choses à l'attention du juge.

S'agissant de la CJIP, distinguons les entreprises et les dirigeants des entreprises. Nous avons milité pour l'instauration de la CJIP mais, dans le cas de HSBC, les dirigeants devraient comme aux États-Unis être poursuivis pénalement à titre personnel car, intelligents et conseillés comme ils sont, ils savent très bien ce qu'ils font ! En l'espèce, les commissaires aux comptes ont en outre été complices ou corrompus.

Faut-il des dispositions différenciées selon la taille de l'entreprise ? La réponse me semble négative car, à leurs débuts, les startups ne font pas de bénéfices : elles n'ont donc pas de problème fiscal ; la question se pose lorsqu'elles deviennent des licornes, et qu'elles pensent de manière transnationale.

Les critères de Bercy sont assurément difficiles à mettre en musique, mais deux éléments me semblent déterminants : la proportionnalité à l'activité de l'entreprise et la technicité de la manoeuvre. Je conviens qu'ils sont difficiles à traduire juridiquement.

Je rejoins Mme Aubry sur le reporting, vieux cheval de bataille des ONG. Les arrangements fiscaux accordés par le Luxembourg à des entreprises comme McDonald's, qui dispose là d'une boîte aux lettres où toutes les royalties sont versées pour être imposées à un taux ridicule, tous les services fiscaux d'Europe les connaissent - mais entre gens bien élevés, on ne parle pas de ces choses-là... D'où l'importance de la pression exercée par les ONG et la société civile pour instituer le reporting pays par pays. La France doit se trouver en pointe de ce combat.

Si les avancées sont si nombreuses depuis des années, c'est parce les propositions des ONG, loin d'être hors-sol, sont nourries de l'expérience.

Je rejoins Mme Aubry : le montant, l'intention et le caractère aggravant sont en effet des critères importants. Le but est évidemment que ce soit les fraudes les plus graves qui fassent l'objet de poursuites pénales.

Un mot sur l'optimisation, ou plutôt l'évasion fiscale, qui est le coeur de métier de CCFD. Le système fiscal international ne fonctionne pas, car il n'est pas adapté aux pratiques des entreprises multinationales qui maquillent leurs bénéfices par des jeux comptables. L'échelon européen est important pour améliorer la transparence : j'insiste à mon tour sur l'importance du reporting public pays par pays, pour lever le voile sur l'opacité des impôts payés dans chaque territoire. Nous attendons que la France, qui a été motrice sur la transparence bancaire, le soit à nouveau dans ce dossier. L'échelon européen est également le plus pertinent pour lutter contre les pratiques fiscales dommageables des États eux-mêmes - la Commission vient d'ailleurs d'écrire à sept d'entre eux...

Il faudrait aller plus loin : les réformes fiscales devraient être discutées à l'ONU, ce que 130 pays du monde demandent. Les travaux de l'OCDE ont atteint leurs limites : les Pays-Bas ayant appliqué tous les points du programme BEPS, l'évasion fiscale sera bientôt estampillée BEPS !

La France doit retrouver un rôle de précurseur et, à cet égard, la jurisprudence du Conseil constitutionnel apparaît comme un frein sur lequel, à l'approche de la révision constitutionnelle, il conviendrait de s'interroger.

Monsieur Dallier, pour faire avancer les choses, il faut s'efforcer de faire un état des lieux exhaustif.

Actuellement, tous les petits dossiers - une ou deux opérations nationales - de redressement fondés sur l'article 256 du code général des impôts relatif à la TVA sur la marge des opérations immobilières se terminent par un contentieux et un recours - gagné ou non, la doctrine fluctue ; ceux des grands groupes de promotion immobilière aux noms à consonance américaine, qui font des opérations sur tout le territoire, sont eux aspirés par Bercy pour trouver un arrangement de coin de table...

Sur la taxe carbone, il n'est pas vrai que la DGFIP n'a rien fait : elle avait tous les éléments, mais on lui a demandé de mettre le pied sur le frein !

J'ai découvert il y a peu qu'Airbnb ne faisait pas transiter le moindre centime sur un compte bancaire français, alors que la taxe de séjour payée par Airbnb pour 2017 atteint 13,75 millions d'euros... Il y a donc là matière à récolter de l'impôt sur les sociétés ou de la TVA. Voilà une piste de réflexion.

Trois gros dossiers internationaux nous mobilisent en ce moment : le commerce d'armes avec les pays d'Europe de l'Est - 7 milliards d'euros en jeu -, la promotion immobilière sur la Côte d'Azur, en Suisse et en Italie - 4 milliards d'euros -, et le CICE dans la grande distribution, remarquable arnaque puisque l'argent récolté au moyen d'un calcul frauduleux du CICE est ensuite placé sur une filiale au Luxembourg : jackpot total !

Ce point de l'ordre du jour a fait l'objet d'une captation vidéo qui est disponible en ligne sur le site du Sénat .

Nous poursuivons notre cycle d'auditions sur le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude, ainsi que sur l'évolution du traitement pénal de la fraude fiscale, avec la procédure que l'on désigne parfois sous le terme de « verrou de Bercy ».

Nous avons déjà entendu l'administration, en la personne de M. Bruno Parent, directeur général des finances publiques, puis le « filtre » entre l'administration et l'autorité judiciaire, c'est-à-dire la commission des infractions fiscales (CIF), présidée par M. Marc El Nouchi. Plus tôt ce matin, nous avons recueilli l'avis de plusieurs organisations non gouvernementales. Nous ne pouvions manquer d'entendre l'autorité judiciaire, et c'est pourquoi nous recevons ce matin Mme Solange Moracchini et M. Dominique Gaillardot, avocats généraux à la Cour de cassation. Cette audition plénière complète celle de Mme Éliane Houlette, procureur national financier, réalisée par le rapporteur général, rapporteur du projet de loi, et ouverte à tous les membres de notre groupe de suivi sur la lutte contre la fraude fiscale.

De la visite que j'ai pu effectuer à Bercy la semaine dernière avec le rapporteur général, il m'est apparu clairement que la clé du problème était bien la répartition des dossiers entre l'administration d'une part, et l'autorité judiciaire d'autre part : quels en sont les critères ? Quels sont les moyens et les compétences pour traiter ces dossiers ? De quels pouvoirs de sanctions dispose chacun? Nous aimerions avoir vos observations sur ces points.

Nos interrogations ne se limitent toutefois pas à la seule question du « verrou de Bercy ». La commission des finances du Sénat est saisie de 8 des 11 articles du projet de loi, dont plusieurs intéressent directement l'autorité judiciaire - je pense notamment aux articles 5 et 6 sur la publication des sanctions pour fraude fiscale, à la fois côté judiciaire et côté administratif, et à l'article 7, qui institue une sanction administrative pour les tiers concourant à l'élaboration de montages frauduleux. À ce propos, je présidais en fin de semaine dernière un concours de l'Association fiscale internationale : demandant aux six étudiants de Master candidats, futurs professionnels du conseil en droit fiscal, leur avis sur la pénalisation de certains comportements, j'ai eu le plaisir d'entendre des réponses sortant du cadre technique pour faire appel à des valeurs et des principes philosophiques...

La question de la transaction pourra également être abordée.

À l'issue de votre propos liminaire, nos collègues ne manqueront pas de vous poser des questions.

Veuillez excuser le procureur général Jean-Claude Marin, qui n'a pu se rendre disponible. Mme Moracchini et moi-même sommes très honorés d'être ici. Ancienne chef du service national de douane judiciaire (SNDJ), Mme Moracchini vous apportera un éclairage sur des points plus précis.

L'article 1er, relatif à l'affectation des officiers fiscaux judiciaires au sein du ministère de l'action et des comptes publics, a d'abord attiré notre attention. La création des officiers fiscaux judiciaires en 2009 au sein du ministère de l'intérieur est une réelle avancée permettant d'associer directement des spécialistes de la matière fiscale aux enquêtes pénales. L'essentiel est pour nous que les magistrats, procureurs de la république et juges d'instruction, tiennent de la loi le pouvoir de décider seul du service d'enquête qu'ils saisissent, co-saisissent ou dé-saisissent, en fonction de la nature de l'enquête, de son contexte, de sa spécificité technique, du lien avec d'autres infractions ou du taux de charge des services. Pour nous, ce recours à ces officiers fiscaux judiciaires est d'une grande utilité, quelle que soit la structure dans laquelle ils sont affectés ; c'est un élargissement des moyens mis à notre disposition. Juridiquement, rien ne s'oppose à ce que des agents fiscaux judiciaire soient affectés au ministère chargé du budget, dès lors qu'ils oeuvrent dans le cadre du code de procédure pénale, sous contrôle de l'autorité judiciaire, sur réquisition des procureurs ou sur commission rogatoire des juges d'instruction.

L'article 3 du projet de loi élargit l'accès aux bases de données pour les assistants de justice et d'autres fonctionnaires. Nous y sommes favorables, voyant dans le partage d'informations une condition essentielle à l'efficacité de la lutte contre le travail illégal.

L'article 5 prévoit par défaut l'application de la peine complémentaire de publication et de diffusion des décisions de condamnation pénale pour fraude fiscale, sauf avis contraire motivé de la juridiction. Compte tenu du principe d'individualisation et de l'exigence de motivation de toute peine, rappelés par le Conseil constitutionnel et strictement contrôlés par la Chambre criminelle, les magistrats sont en général assez réservés sur le caractère automatique d'une peine complémentaire de publication. Les juges sont de toute façon amenés à s'interroger, selon les circonstances de l'espèce, sur l'opportunité d'appliquer ou non une telle sanction. La peine d'affichage et de publication est souvent plus difficile à mettre en oeuvre qu'il y paraît, et c'est une tâche lourde pour les services d'exécution des peines. Une étude d'impact précise serait bienvenue sur ce point.

L'article 7 crée une sanction administrative applicable aux personnes qui concourent par leurs prestations de service à l'élaboration de montages frauduleux ou abusifs. En l'état de la législation, les services fiscaux ne s'intéressent qu'aux redevables. En cas de poursuites, c'est souvent source de difficultés : schématiquement, les services fiscaux s'intéresseront au gérant de droit, le juge pénal au gérant de fait... L'article 7 permettra donc de s'intéresser à la fraude dans sa globalité et améliorera considérablement la qualité des dossiers transmis à l'autorité judiciaire.

L'article 8 aggrave la répression pénale des délits de fraude fiscale en augmentant les pénalités : nous y sommes favorables. Les juridictions devront toujours veiller à motiver leurs décisions. Rappelons qu'en la matière, cautionnement et saisies pénales servent à garantir le paiement des amendes fiscales. Cette augmentation des sanctions devra s'articuler avec les exigences posées par le juge constitutionnel au regard du principe non bis in idem ; le montant total des sanctions prononcées ne doit ainsi pas dépasser le montant maximal de la sanction la plus élevée encourue.

L'article 9 donne faculté au procureur de la République de recourir à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) en matière fiscale. Nous y sommes très favorables : cela élargit pour le ministère public les modes de poursuite possibles. Les critiques habituelles du recours à la CRPC en la matière ne me convainquent pas : mieux vaut une sanction rapide, certaine, et qui peut être importante, compte tenu notamment de l'aggravation des sanctions proposée, plutôt qu'une sanction rendue toujours hypothétique par la multiplicité des recours de la part des acteurs qui en ont les moyens.

Un mot sur le « verrou de Bercy » en général. Nombre de comportements ayant un lien direct avec la fraude fiscale peuvent être poursuivis à l'initiative de l'autorité judiciaire sans être affectés par le « verrou » : ainsi des fraudes les plus préjudiciables au Trésor public, fraude à la TVA ou blanchiment de fraude fiscale, poursuivis sous la qualification d'escroquerie. Entendons-nous aussi sur le champ d'application du « verrou ». Il ne concerne que les procédures initiées par l'autorité judiciaire à la suite d'une plainte : c'est un contrôle de l'administration plus qu'un frein à l'action de la justice. Si le commentaire officiel de la décision du Conseil constitutionnel du 22 juillet 2016, qui a validé le principe du « verrou de Bercy », observe qu' « aucune disposition législative ne prévoit de manière expresse que la mise en mouvement de l'action publique en matière de fraude fiscale est subordonnée à une plainte de l'administration », la jurisprudence interprète le droit positif comme imposant une plainte préalable de l'administration.

Les critiques du « verrou » sont connues : il prive l'autorité judiciaire de l'initiative des poursuites, il la rend dépendante de la politique de poursuite pénale des fraudes fiscales définies par l'administration selon des critères qui lui sont propres, le processus est souvent lourd et trop tardif car l'engagement de la procédure se fait souvent à l'issue des procédures fiscales et il empêche l'autorité judiciaire d'agir et de tirer sur le plan pénal les conséquences des infractions de droit commun dont elle est saisie. C'est d'autant plus paradoxal que nombre de délits traités par la justice sont révélateurs d'une possibilité de fraude fiscale : un faux bilan, un abus de biens sociaux, des saisies massives d'espèces... De même, toute l'économie souterraine, liée au trafic de stupéfiants ou à tout autre trafic, a pour corollaire une fraude fiscale : il serait bon que l'autorité judiciaire puisse en tirer les conséquences !

Des efforts ont été faits ces dernières années : meilleure concertation entre les procureurs de la République et les directeurs régionaux des finances publiques, saisine plus rapide, souvent au titre de l'article 40 du code de procédure pénale, possibilité de saisir la CIF de simples présomptions d'infraction... Toutefois, quelles que soient les possibilités d'évolution du « verrou », le recueil de l'avis de l'administration s'impose en tout état de cause. Qu'il y ait ou non avis obligatoire de la CIF, des poursuites pour fraude fiscale ne peuvent être utilement engagées sans que l'administration fiscale en soit informée et qu'à un moment ou à un autre il soit recueilli auprès d'elle des informations sur la situation fiscale des intéressés. En effet, seule l'administration fiscale est à même de calculer l'impôt dû, de préciser si l'intéressé est ou non en règle au regard de ses obligations fiscales et déterminer le montant des sommes dues ou éludées au titre de l'impôt. Il y va de la sécurité des procédures susceptibles d'être initiées en matière de fraude fiscale. Il serait utile qu'une telle consultation soit initiée dans les procédures de blanchiment de fraude fiscale.

Une suppression pure et simple de l'article L. 228 du livre des procédures fiscales (LPF) ne réglerait pas pour autant le problème du mode et du moment de la saisine de l'autorité judiciaire par la direction générale des finances publiques (DGFiP). Qu'il y ait ou non filtrage par la CIF ou un autre organisme, la question est de définir quels dossiers doivent être transmis au parquet. En l'état du droit, toute fraude fiscale est un délit. Les judiciariser toutes ou contraindre l'administration à les dénoncer toutes au parquet ne ferait rien gagner à la justice, qui ne serait pas capable de traiter efficacement tout ce contentieux. Là où l'administration, par les procédés qui sont les siens, peut prononcer des redressements et des sanctions dans des délais raisonnables, sous le contrôle du juge de l'impôt, l'institution judiciaire ne peut traiter un tel contentieux de masse ni même faire à elle seule un tri entre les fraudes les plus simples et celles qui exigent des poursuites.

En l'état, l'intervention de la CIF, bien qu'elle ne se prononce que sur les cas dont elle est saisie, a le mérite de garantir un certain lien entre les procédures administratives et pénales. Elle garantit au juge pénal qu'au moment où elle se prononce, il y a aux yeux de l'administration un impôt qui était bien dû, ou l'existence d'une telle présomption.

Il convient probablement de définir les critères selon lesquels l'autorité judiciaire, la CIF ou un autre organe pourraient être saisis. Le Conseil constitutionnel, en 2016, a précisé que l'article 1741 du code général des impôts ne s'applique qu'aux cas de dissimulation les plus graves, gravité pouvant résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne morale poursuivie ou des circonstances de leur intervention. L'article 1741 lui-même définit certains critères pour les fraudes aggravées : existence de comptes à l'étranger, faux documents, interposition de structures... En tout état de cause, si des critères devaient être définis pour encadrer la transmission directe à l'autorité judiciaire ou à la CIF, ils devraient être assez souples pour couvrir un large champ de procédés et pour permettre une adaptation aux techniques de fraude, en perpétuelle évolution.

En substance, il faut autoriser l'institution judiciaire, conformément à la politique pénale poursuivie, à se saisir des fraudes fiscales graves connexes à des délits de droit commun dont elle a à connaître. Dans les autres cas, une concertation entre l'autorité judiciaire - le procureur, en l'espèce - et l'administration fiscale doit permettre de sélectionner les dossiers méritant une suite pénale, dialogue pouvant être complété par l'intervention de la CIF ou de tout autre organisme saisi selon des critères préalablement définis. Quel que soit le schéma retenu, il appartiendra à l'autorité judiciaire d'évaluer l'intérêt qu'elle aurait à se saisir d'office d'une infraction dont les éléments constitutifs sont directement liés à une analyse des services fiscaux. Toute fraude fiscale ne mérite évidemment pas des poursuites pénales. En revanche, lorsqu'une fraude apparaît directement liée à la grande criminalité ou à l'économie souterraine, il appartient au juge pénal de s'en saisir.

Magistrat du parquet, j'ai dirigé le service national de douane judiciaire entre 2010 et 2016. Son histoire remonte à 1999, lorsqu'il apparut nécessaire de disposer, pour améliorer la lutte contre la criminalité, d'enquêteurs spécialisés dans le contentieux, peu connu, des douanes et des contributions indirectes où les éléments constitutifs d'infractions, pour les magistrats qui avaient à en juger, n'apparaissaient pas d'une évidence absolue. La douane française rencontrait alors une limite à son activité internationale en matière d'assistance administrative, alors qu'à l'étranger, déjà, des douanes disposaient d'un service aux compétences à la fois administratives et judiciaires. Une mission de police judiciaire fut donc confiée aux enquêteurs des douanes en 1999, avant la création, par un arrêté de 2002, d'un service national de douane judiciaire. Depuis, le législateur n'a cessé d'en étendre le champ de compétence exclusif, autant qu'en saisine conjointe avec un service de police et de gendarmerie comme c'est le cas en matière de stupéfiants et de terrorisme. Lorsque j'ai pris la direction du service - soit 200 enquêteurs répartis sur l'ensemble du territoire national -, j'ai été stupéfaite de découvrir la ténacité du lien entre infractions douanières, escroqueries à la TVA, et fraudes fiscales. Grâce à une lecture à la fois administrative et judiciaire des dossiers, les douaniers portent sur la délinquance un regard complémentaire de celui des forces de l'ordre. Pour renforcer parallèlement nos liens avec l'administration fiscale, essentiels en matière de lutte contre la fraude à la TVA notamment, plusieurs conventions ont été signées avec la direction nationale des enquêtes fiscales (DNEF). Je crois fermement à la nécessité de partager entre services de l'État un diagnostic sur la délinquance et de mener des actions concertées sur des typologies particulières d'infractions. Vous ne serez donc pas surpris que je défende le traitement de dossiers de fraude fiscale par les officiers fiscaux judiciaires et qu'il me semble logique qu'ils soient détachés dans des services de police comme le prévoit le projet de loi.

Le nombre de dossiers soumis à la CIF, soit un millier environ, est relativement stable depuis dix ans. Le nombre de condamnations, en revanche, ne cesse de diminuer, pour atteindre 430 en 2016, dont 131 peines d'amendes et 360 peines de prison. En 2006, ces chiffres s'établissaient respectivement à 697, 250 et 688. Comment expliquez-vous cette évolution ? Est-elle liée aux délais d'examen de la justice ? Au moindre intérêt des magistrats pour les dossiers de fraude fiscale ? A la technicité croissante des contentieux ?

Plutôt que de définir des critères complexes pour soumettre des dossiers à une instance de concertation au fonctionnement incertain, ne devrions-nous pas prévoir que les dossiers de fraude fiscale soient systématiquement, pour les plus graves, transmis à la justice, libre ensuite au parquet de poursuivre ou pas ? À titre d'illustration, un dossier à 80 % de pénalités avec manoeuvres frauduleuses, activité occulte ou abus de droit devrait être, à mon sens, transmis à l'autorité judiciaire sans qu'il y ait besoin de l'intervention d'une instance de concertation. J'oserais un parallèle : le président Vincent Éblé et moi-même avons dirigé un conseil départemental et avons chacun connu des expériences mitigées de concertation avec les procureurs sur des dossiers de fraude sociale, qui ne semblaient guère constituer une priorité... En ce sens, il me parait judicieux que la loi supprime le « verrou » et fixe des critères clairs de transmission à la justice des dossiers à enjeux, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui indique que les fraudes les plus importantes doivent être traitées par la voie pénale. Enfin, quel regard portez-vous sur l'élargissement du « plaider-coupable » et sur la convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) en matière fiscale ?

Quel parallèle pouvez-vous établir entre la fraude fiscale et la fraude sociale, pour laquelle il n'existe pas de « verrou » mais où les mécanismes judiciaires ne s'enclenchent que trop peu souvent ? Disposez-vous d'éléments de comparaison s'agissant du traitement pénal des deux types d'infractions ?

Le Conseil constitutionnel a souligné que le monopole du dépôt de plainte par l'administration fiscale n'était pas en tant que tel prévu par l'article L. 228 du livre des procédures fiscales, mais ressortait d'une interprétation de la Cour de cassation. Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour de cassation dite « Talmon » du 20 février 2008 autorise le parquet, dans un relatif flou des textes législatifs, à se saisir d'une infraction de blanchiment de fraude fiscale, hors plainte de l'administration. Ces deux mécanismes de devraient-ils pas être adossés à un corpus législatif solide ?

En tant qu'avocats généraux à la Cour de cassation, nous ne sommes pas en charge de l'action publique, qui relève des procureurs. La difficulté des critères que vous appelez de vos voeux, Monsieur le rapporteur général, réside dans leur définition. Il convient, en effet, d'éviter tout engorgement de la justice, dans l'incapacité matérielle de traiter l'ensemble des dossiers de fraude fiscale. Pourraient être envisagés le montant des droits fraudés et, surtout, les moyens utilisés en ce qu'ils apparaissent révélateurs d'une volonté d'organiser la fraude. L'article 1741 du code général des impôts les décrit parfaitement s'agissant de la fraude fiscale aggravée. Il convient également de veiller à un niveau optimal de précision des critères pour limiter le risque de contentieux tout en permettant leur adaptation aux évolutions constantes de la fraude.

S'agissant, Monsieur le président, de la fraude fiscale et de la fraude sociale, si les objectifs sont identiques, les moyens utilisés diffèrent et s'avèrent plus raffinés en matière fiscale, notamment avec de fréquentes ramifications internationales. Ce constat explique un traitement judiciaire différencié. S'agissant du blanchiment de fraude fiscale, si le parquet peut s'autosaisir depuis 2008, il n'en demeure pas moins nécessaire d'apporter la preuve de la fraude à l'origine du blanchiment, ce qui nécessite une coopération avec l'administration fiscale.

Vous avez évoqué, Monsieur le rapporteur général, le recul du nombre de condamnations pour fraude fiscale. J'ai exercé au parquet à Digne, à Bobigny, à Marseille et à Créteil : partout, les délais d'audiencement ne cessent de croître, pour atteindre souvent deux ans, voire quelques jours avant la prescription des faits. Le contentieux fiscal donne, en effet, lieu à un dynamique contentieux d'annulation de procédure devant la chambre de l'instruction et la Cour de cassation pouvant durer quatre à cinq ans. Il convient à cet égard de reconnaitre que la frontière entre optimisation et fraude fiscale peut être débattue...

En outre, dans des dossiers de fraude complexe comme celui d'UBS, le traitement demande de nombreuses investigations à l'étranger, qui accroissent le délai de jugement. Ces dernières années, le temps d'enquête à l'international a été multiplié par deux ou trois. Dans une affaire de fraude à la taxe carbone, le tribunal de grande instance de Paris vient ainsi de condamner une trentaine d'accusés à l'issue d'une procédure de six ans menée dans de nombreux pays. Lorsque la fraude est enfin jugée, quel est le niveau opportun de répression dix ans après les faits ? Un mandat de dépôt a rarement du sens... Les faits frauduleux devraient, en réalité, être judiciarisés lorsque leur ampleur le nécessite, afin de déclencher rapidement des investigations. Il s'agit, après tout, d'une délinquance organisée. Peut également être utilisé le chef d'association de malfaiteurs en vue de commettre une escroquerie. Lors d'une judiciarisation, l'articulation avec l'administration fiscale s'avère essentielle pour agir efficacement et utiliser contre les fraudeurs l'ensemble des outils à disposition, notamment la saisie pénale et la confiscation des comptes.

Il est difficile d'obtenir le prononcé d'une amende lorsque le fraudeur s'est déjà acquitté des pénalités de 80 % en sus du paiement des droits. En ce sens, l'articulation des procédures administratives et judiciaires, en matière de sanction, se trouve malaisée.

La Cour de cassation exige, je le rappelle, que l'amende prononcée soit motivée par rapport aux charges et aux revenus du condamné. Or, le paiement des pénalités a mécaniquement augmenté les charges, tandis que le fraudeur a pu faire faillite ou organiser son insolvabilité... Le temps et les sanctions administratives jouent ainsi en défaveur des condamnations pénales.

Madame Moracchini, vous avez évoqué la brigade nationale placée auprès du ministère de l'intérieur et la douane judiciaire. Le Conseil d'État s'est interrogé sur la complexité du dispositif. Quelle est votre expérience de cette organisation ?

Quelle est votre opinion, Monsieur Gaillardot, sur le positionnement du « plaider-coupable » par rapport à la CJIP, qui ne prévoit pas la reconnaissance de la fraude ?

Je n'ai pas vécu l'organisation que vous décrivez ayant quitté la douane judiciaire en 2016, mais peux néanmoins vous faire part de mon sentiment. Les officiers fiscaux judiciaires ont été créés en 2009 avec l'idée que certaines infractions devaient être traitées par des agents spécialisés, à condition de les former pour leur permettre de traduire leurs connaissances administratives dans le cadre des enquêtes de police judiciaire ou de commission rogatoire. Il a alors été décidé de les affecter à l'Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLIFF), qui traite notamment des fraudes fiscales complexes. Sans commenter plus avant l'avis du Conseil d'État, il me semble, au regard de mon expérience, qu'une unité composée d'agents spécialisés au sein d'un service représente un avantage pour l'action de l'État et ne pose nul problème de visibilité aux magistrats. En ce sens, l'organisation de la douane judiciaire ne me choque pas : il n'existe aucune difficulté à ce que des agents fiscaux soient saisis, à titre exceptionnel et par des magistrats, de fraudes fiscales complexes, sous le contrôle du juge comme chef de service, qui garantit le caractère étanche des procédures administrative et judiciaire. Je serais davantage choquée si des services de l'État se trouvaient en rivalité. Certains contentieux, comme les manquements à l'obligation déclarative, sont par nature fiscaux. Quand une interpellation est effectuée à la frontière avec saisie d'argent, l'infraction est à la fois douanière et fiscale. Disposer, au sein d'un même service, d'agents qui représentent le recouvrement de l'impôt indirect et travaillent dans le cadre judiciaire, structure et complète l'action de l'État. Les magistrats ne seront par ailleurs nullement gênés de recourir à un service supplémentaire.

Le recours à la CJIP ressort d'une question de philosophie judiciaire. Je ne vois, pour ma part, aucune raison pour que ce mécanisme ne s'applique pas en matière de fraude fiscale. L'absence de reconnaissance de culpabilité n'empêche pas l'efficacité. Ne nous privons pas d'un outil supplémentaire !

Je regrette que les quatre organisations non gouvernementales (ONG), qui vous ont précédés, ne soient pas restées pour vous entendre ! Elles souhaitaient, en effet, judiciariser la totalité des fraudes fiscales... J'aimerais vous interroger sur la spécialisation des magistrats en matière fiscale et sur la création éventuelle d'une juridiction ad hoc. Je suis sénateur de la Seine-Saint-Denis : le tribunal de Bobigny croule déjà sous les affaires de tous types et je doute qu'il se trouve un jour en capacité d'atteindre la moyenne nationale s'agissant des délais de jugement. Ne conviendrait-il pas de créer une juridiction spécialisée dans les affaires fiscales ?

J'ai été affectée au tribunal de Bobigny pendant six ans et peux vous confirmer que certains dossiers étaient jugés à la limite du délai de prescription. Les affaires d'escroquerie et de fraudes fiscales couvrent souvent plusieurs départements, avec une plateforme logistique dans des zones dépendant de juridictions modestes. Quel parquet doit alors se saisir ? Dans les petites villes, le parquet craint souvent de ne pas disposer des moyens de traiter de tels dossiers... La loi pourrait prévoir qu'en cas de fraude importante, le dossier soit transféré à une juridiction interrégionale spécialisée (JIRS) avec des magistrats formés à la délinquance organisée, dont le lien avec la fraude fiscale est avéré. La politique pénale des JIRS varie cependant, comme en matière de TVA et de stupéfiants. Il apparait néanmoins que les deux types d'infraction sont souvent liés.

Il existe déjà des magistrats spécialisés au sein des JIRS. Pour autant, toute fraude grave n'est pas forcément complexe et peut être efficacement traitée par citation directe.