Merci.

La réunion est suspendue à 11 h 10.

Ce point de l'ordre du jour a fait l'objet d'une captation vidéo qui est disponible en ligne sur le site du Sénat .

La réunion est ouverte à 11 h 10.

Nous auditionnons M. Thomas Perroud, professeur de droit constitutionnel à l'Université Paris II Panthéon-Assas. Monsieur, vous êtes désormais habitué à être reçu par les commissions parlementaires, qui s'intéressent au phénomène du pantouflage. Vos analyses, cependant, font débat et n'ont notamment pas reçu l'adhésion de nos collègues députés. Nous souhaitons entendre vos observations sur le sujet et, puisque plusieurs de vos articles portent sur cette question, sur le rôle joué en la matière par le Conseil constitutionnel.

Une commission d'enquête fait l'objet d'un encadrement juridique strict. Je vous informe qu'un faux témoignage devant notre commission serait passible des peines prévues aux articles 434-13, 434-14 et 434-15 du code pénal.

Conformément à la procédure applicable aux commissions d'enquête, M. Thomas Perroud prête serment.

Je remercie votre commission de me recevoir. Mes travaux sur le pantouflage établissent, en effet, que la plus haute juridiction de notre pays, le Conseil constitutionnel, s'est opposée à une initiative du législateur visant à encadrer le phénomène sur des motivations scandaleuses, inexistantes et sans base constitutionnelle avérée. Ce constat met en exergue la vulnérabilité de nos institutions au pantouflage, qui ne disposent pas des moyens d'y résister. Si autrefois la frontière était clairement dessinée entre le public et le privé, tel n'est plus le cas et il convient d'en tirer les conséquences. Nous vivons dans une République d'initiés, où le secret tient une part importante dans l'élaboration des politiques publiques. Mediapart a ainsi révélé, s'agissant de l'affaire que je viens de mentionner, que le secrétaire général du Gouvernement était personnellement opposé à ce que la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) soit en charge du contrôle du pantouflage : celui qui devait défendre la loi a, en réalité, joué contre elle. Le secrétaire général du Gouvernement était précédemment secrétaire général du Conseil constitutionnel, ce dernier, lui-même pantouflard, ayant occupé un poste au secrétariat général du Gouvernement. Or, les décisions du Conseil constitutionnel ne sont pas prises par le collège des juges, mais par le secrétaire général et le président, appuyé par la direction juridique. Comme je l'indiquais dans un article relatif à la procédure de décision au Conseil constitutionnel, l'institution marginalise les juges ! Perdure une tradition de confiance envers une administration, qui a pourtant organisé un système scandaleux. Aucun juge constitutionnel étranger, sauf peut-être la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), ne viole à ce point les règles du procès ! La procédure de décision du Conseil constitutionnel n'est supportable qu'à la condition qu'existe un solide autocontrôle, mais la présidence de Jean-Louis Debré a fait disparaître cet indispensable verrou. Le cynisme le plus cinglant fut atteint en 2017 avec le rapport remis par Denys de Béchillon sur les portes étroites - sont ainsi nommées les contributions déposées au Conseil constitutionnel par des acteurs de la société civile lors du contrôle a priori de la loi -, qui estime que la procédure de contrôle a priori du Conseil constitutionnel peut déroger aux principes du procès. S'il propose la publication du nom des promoteurs des portes étroites, il admet l'absence de publication. Il n'y eut, pour toute justification de la décision de modifier en ce sens la procédure applicable aux portes étroites, un simple communiqué du secrétaire général, autre version de la note qu'il avait rédigée à l'intention des juges pour leur proposer une décision. Ces derniers ne bénéficiant d'aucun moyen humain, l'analyse juridique est centralisée auprès du secrétaire général et du président. Les juges constitutionnels disposent pourtant d'assistants dans les pays étrangers. Jusqu'à Marc Guillaume, le secrétaire général allait jusqu'à rédiger le rapport des rapporteurs, facilité d'autant mieux admise que les juges ne sont souvent pas juristes. Désormais, ils doivent rédiger eux-mêmes leurs rapports, mais sans moyens dédiés. Dès lors, et puisque le secrétaire général leur fournit une note et propose une décision, ils ne tardent guère à se laisser convaincre. Or - et le fait est de notoriété publique -, le secrétaire général, reçoit des contributions de juristes. Guy Carcassonne fut l'un des premiers contributeurs. Il produisait des notes pour le Mouvement des entreprises de France (Medef). Par ailleurs, certains jugent reçoivent des contributions, personnelle ou sous la forme d'une porte étroite envoyée au greffe, ou sont conviés à des dîners en ville, sans que ces initiatives de soient soumises à une quelconque obligation de transparence.

Il est important, pour notre commission d'enquête, de connaître le fonctionnement du Conseil constitutionnel pour mieux appréhender le sens de ses décisions.

Le Conseil constitutionnel est une boîte noire. Pensez que le rapport de Denys de Béchillon n'a eu comme publicité qu'un simple communiqué de presse !

La presse a également tendance à annoncer des mesures sur lesquelles le Parlement ne s'est pas encore prononcé...

Le rôle du secrétariat général du Gouvernement n'est pas suffisamment valorisé; il n'est, par exemple, pas destinataire des portes étroites. À titre d'illustration, le Conseil constitutionnel a censuré des dispositions de la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi concernant les complémentaires santé : le secrétariat général du Gouvernement, en l'absence de contributions, ne disposait pas d'arguments pour défendre la loi. Il s'agit là d'une rupture fondamentale des règles du procès ! Le Conseil constitutionnel incarne, à mon sens, les fragilités de notre République, même s'il n'est pas le seul : pensez au Conseil d'État en formation consultative, qui reçoit également des portes étroites. Il constitue une boîte noire plus étanche encore ! Ainsi, si le guide du rapporteur indique qu'il doit faire état des consultations reçues devant l'assemblée générale, son identité comme la date de l'examen du rapport ne sont pas publiques, ce qui rend malaisée pour les non-initiés, la défense d'une position devant le Conseil d'État. Par ailleurs, les juges peinant à établir une décision en l'absence d'argument concret, les portes étroites sont particulièrement utilisées. Le système favorise donc le secret. Nous ne pourrons lutter contre le pantouflage qu'en favorisant la transparence des procédures de l'État, car l'avantage des initiés s'en trouvera réduit.

Comment définiriez-vous un pantouflard ?

Les pantouflards, comme les universitaires, représentent le lien entre les lobbys et les institutions.

Vous faites mention des experts ?

Les experts, qui semblent neutres, représentent le visage légitime des lobbys. Moins voyants, ils n'en sont que plus efficaces. Dans certains contentieux, est même organisée une répartition des tâches - intervention dans la presse, auprès d'un juge, etc. - entre experts. Il n'est pas rare non plus qu'un lobby contacte un universitaire pour une proposer une intervention en échange d'une publication. Le problème est identique à la télévision, où, par exemple, les experts en sécurité sont en réalité des lobbyistes. La transparence dans ce domaine est fort insuffisante, alors qu'à l'étranger, il est obligatoire ne mentionner, dans une publication scientifique, si l'auteur est ou non rémunéré par un lobby.

Je ne crois pas que la sanction constitue le moyen le plus efficace pour réduire l'avantage dont dispose les initiés. Il conviendrait plutôt de renforcer la transparence des procédures et l'indépendance de l'expertise, et de rendre obligatoire la motivation des décisions. Il est, en outre, indispensable de repenser notre haute fonction publique, même si des évolutions ont déjà été engagées. Enfin, il est nécessaire de rendre nos politiques publiques plus objectives et légitimes. En ce sens, la réforme constitutionnelle envisagée par le Gouvernement me semble positive en ce qu'elle lui impose une programmation à long terme de son action favorable au renforcement de l'évaluation. En revanche, la procédure accélérée généralisée au Parlement m'apparaît comme une véritable ineptie !

Réduisons les poches de secret de notre République, notamment au Conseil d'État dans sa forme consultative. Limitons également l'emprise des grands corps dans l'établissement des politiques publiques. Les conseillers d'État occupent la quasi-totalité des postes clés !

Même celui de Premier ministre !

Ce n'est heureusement pas toujours le cas ! Quoi qu'il en soit, le pantouflage interroge la raison d'être des grands corps. Lorsqu'il apparaît impossible, à cause d'une rémunération jugée insuffisante, de trouver un membre de l'Inspection des finances (IGF) pour diriger la Caisse des dépôts et consignations (CDC), à quoi sert cette inspection ?

Le niveau de rémunération proposé était-il l'unique raison de cette désaffection ?

Des questions de conflits d'intérêt et de délais de carence étaient également en cause. Pour autant, quelles sont la légitimité et la justification sociale d'un grands corps dont plus de la moitié des membres pantoufle ? Une étude de Catherine Teitgen-Colly portant sur l'annuaire du Conseil d'État montre ainsi que 40 % de ses membres étaient en poste à l'extérieur en 2011. J'aimerais d'ailleurs savoir comment fonctionne l'institution...

Je crois savoir que les proportions sont identiques à la Cour des comptes.

Publiée à la fin des années 1990, la thèse de Julie Gervais relative au corps des ingénieurs des ponts et chaussées comporte des chiffres édifiants : alors que, parmi les promotions les plus récentes, 79 % des diplômés sont demeurés au sein du corps, ils n'étaient plus que 35 % dans les promotions entre six et neuf ans d'ancienneté.

Vos données incluent-elles les fonctionnaires en poste dans un établissement public ou une autorité administrative indépendante (AAI) ?

Elles ne distinguent effectivement pas les positions extérieures les unes des autres. La thèse de Julie Gervais met également en exergue un argument fréquemment utilisé par les défenseurs du pantouflage, selon lesquels l'intérêt général peut également être servi dans un établissement public ou une AAI. En réalité, ces fonctionnaires n'ont pas été formés au management et leur arrivée à la tête d'un organisme se solde bien souvent par un désastre. Un conseiller d'État ne dispose pas naturellement des compétences nécessaires à la direction d'une institution ! Les énarques doivent-ils forcément constituer les cadres des établissements publics ? Leur formation est-elle adaptée à cette mission ? S'agissant du privé, bien entendu, l'argument de l'intérêt général n'a pas même cours. Certaines associations, comme Anticor, prônent l'action au pénal sur le fondement d'un intérêt à agir étendu au pantouflage. Une réflexion doit également être menée s'agissant des règles de nomination : lorsqu'un ancien ministre est nommé à la direction d'un établissement public dans le périmètre de son secteur de compétence antérieur, la question du conflit d'intérêt peut légitimement être posée.

Je résumerais ainsi mon propos : la réduction du pantouflage appelle une réflexion sur les procédures d'élaboration des politiques publiques et sur la raison d'être des grands corps.

Je vous remercie d'avoir explicité ce que nous pressentions. Comme ancien secrétaire d'État chargé des relations avec le Parlement, je ne puis que confirmer l'opacité du fonctionnement du Conseil constitutionnel et des relations que ce dernier entretient avec le Gouvernement et son secrétariat général. Pourtant, un monde idéal, dans lequel personne ne se connaîtrait, me semble bien illusoire, tant l'endogamie est installée dans les plus hautes sphères de l'État. Pierre Joxe m'a effectivement fait part de l'insuffisance des moyens mis à sa disposition par le Conseil constitutionnel ; comme Lionel Jospin actuellement, il était obligé de réaliser lui-même ses recherches juridiques. Puisque tous l'on proposé par démagogie, les partis politiques se trouvent fort mal à l'aise de la disposition de la révision constitutionnelle prévoyant la réduction du nombre de parlementaires. Je l'assume : nous avons à l'époque eu tort de l'envisager. Cette mesure, dont l'argument financier n'a aucun sens, va créer d'immenses circonscriptions de députés et, surtout, donner un pouvoir considérable aux hauts fonctionnaires, qui d'avance s'en réjouissent. L'histoire, depuis 1789, a montré que chaque fois que le pouvoir exécutif a souhaité affaiblir le Parlement, il a réduit le nombre de parlementaires.

Il existe effectivement une volonté claire, avec la révision constitutionnelle, de limiter le pouvoir du Parlement.

Déjà faible pourtant !

Si le Parlement ne représente pas un contre-pouvoir, il est difficile de prouver à l'opinion publique son utilité, les députés de la majorité doivent le comprendre. Il doit se poser en représentant de la société ; à défaut, celle-ci s'exprime dans la rue. J'avais l'ambition d'étudier la corrélation entre la puissance du Parlement et le nombre de manifestations : lorsque le pouvoir du Parlement s'étiole, la rue s'exprime plus fréquemment et plus violemment et la presse impose ses opinions. À cet égard, le Parlement constitue une arène civilisée de contestation. Le Conseil d'État déplore l'inflation normative : renforçons donc le Parlement !

Effectivement, monsieur Vallini, il semble difficile d'empêcher les dîners en ville. Les Allemands, en installant leur cour constitutionnelle à Karlsruhe, ont toutefois trouvé aux mondanités une limitation efficace. Les pays fédéraux ont pour habitude d'éloigner le pouvoir politique pour l'affaiblir, comme à Washington pour les États-Unis, alors que la France centralise tout à Paris. Nous avons bien essayé d'installer l'Autorité de régulation des activités ferroviaires (Arafer) au Mans, mais l'initiative s'est soldée par un échec.

Je crois essentiel d'améliorer les motivations des décisions du Conseil constitutionnel. Pierre Joxe a ainsi publié dans son livre ses opinions dissidentes. La cour constitutionnelle espagnole, comme celles des pays de common law, y font référence. Depuis 1804, le juge dispose traditionnellement d'un rôle restreint, qui justifie la limitation de la motivation, mais, désormais, la loi est dégradée en ce qu'elle peut être écartée : la motivation des décisions devient donc un impératif.

Mais le Conseil constitutionnel n'est pas une cour... Ne faudrait-il d'ailleurs pas le soumettre aux mêmes obligations ?

Certes ! Les Allemands demeurent estomaqués du fonctionnement du juge constitutionnel français.

Les dysfonctionnements dont vous faite état expliquent bien des difficultés dans lesquelles se trouve la France... Qui nomme le secrétaire général du Conseil constitutionnel ?

Il est nommé par le Président de la République, sur proposition du président du Conseil constitutionnel ayant fait l'objet d'une discussion préalable avec le secrétaire général en poste.

Le Parlement pourrait-il modifier cette procédure, afin de limiter les risques de collusion ? Je partage votre analyse : il est indispensable de donner aux juges constitutionnels les moyens d'exercer leur mission en toute indépendance.

Si le Conseil constitutionnel devenait une cour, il n'y aurait plus de secrétaire général. Dans les cours constitutionnelles étrangères comme au Conseil d'État ou à la Cour de cassation, la direction juridique est en charge des marchés publics, pas de l'établissement des décisions !

Dans votre blog, vous abordez en détail le fonctionnement du Conseil constitutionnel. Pourriez-vous nous exposer quelques exemples ? Sa jurisprudence a-t-elle évolué sur certains sujets au gré des lois et des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) ? Celle du Conseil d'État, par exemple, a modifié la définition de l'intérêt général et du service public, dont la première vertu réside désormais dans le respect du droit de la concurrence...

L'évolution la plus évidente de la jurisprudence du Conseil constitutionnel apparaît, il me semble, dans la reconnaissance de la liberté contractuelle, qu'il niait autrefois. Le débat entre les solidaristes, qui prônent une approche réaliste du contrat pour favoriser son équilibre, et les autonomistes défenseurs de la liberté, est centenaire parmi les privatistes : le contrat doit-il prendre en compte le caractère des parties ? Le législateur a favorisé le rééquilibrage des relations contractuelles ? Le juge avait tranché contre l'existence de la liberté contractuelle avant ce revirement, à l'occasion de l'examen de la loi relative à la sécurisation de l'emploi, à propos de laquelle je vous ai indiqué combien la décision du Conseil constitutionnel avait été influencée par les portes étroites transmises par les compagnies d'assurance privées, qui ont finalement obtenu gain de cause. En outre, lorsque l'Autorité de la concurrence a souhaité être en capacité d'empêcher les monopoles commerciaux de la grande distribution en centre-ville, le Conseil constitutionnel a censuré la disposition au motif qu'elle contrevenait à la liberté contractuelle. Les portes étroites de Guy Carcassonne ont, par ailleurs, eu une influence évidente sur la reconnaissance du caractère confiscatoire de l'impôt. Certains universitaires disposent d'un réseau bien établi au Conseil constitutionnel... D'aucuns parlent même de « carcassonniens » !

Je suis souvent surpris du choix des impératifs catégoriques de la Constitution effectué par le Conseil constitutionnel. Ainsi, le Préambule de la Constitution de 1946, pourtant intégré à celle de 1958, a été quelques peu oublié au profit de nouveaux principes fondamentaux comme le droit de la concurrence...

Le pouvoir créateur du juge a toujours été contesté. Souvenez-vous de la décision du Conseil constitutionnel de 1971 sur la liberté d'association... Pour autant, le caractère expansionniste ce pouvoir n'empêche aucunement le Congrès de s'opposer au Conseil constitutionnel, comme il le fit par exemple s'agissant des quotas de femmes en politique. Le Conseil constitutionnel ne possède pas le monopole de l'interprétation de la Constitution ! Le Parlement peut également défendre la sienne, comme d'ailleurs les citoyens au travers des QPC.

Mais le Conseil constitutionnel aura toujours le dernier mot !

Rien n'est automatique devant un juge ! Le Conseil constitutionnel exerce un contrôle de proportionnalité, certes non méthodique, entre l'intérêt général et la violation de la liberté individuelle. Au Parlement de motiver sa vision de l'intérêt général ! Certes, le Conseil constitutionnel pourra le censurer. Et alors ?

Mais sa césure verrouille la décision du Parlement ?

Certes, mais la jurisprudence des cours constitutionnelles n'est pas stable : voyez aux États-Unis les évolutions qui pourraient advenir sur les droits des minorités raciales ou l'avortement.

Quelles seraient vos préconisations les plus urgentes pour améliorer la situation que vous décrivez ?

Il convient d'établir une procédure stricte et transparente au Conseil constitutionnel et de donner aux juges les moyens d'exercer leur mission. Le rôle du Parlement doit, en outre, être conforté.

Nous vous remercions pour vos éclairages.

La réunion est close à 12 h 10.

Nous vous remercions pour vos éclairages.

La réunion est close à 12 h 10.

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