Nous entendons M. François Bergère, directeur de la mission d'appui aux partenariats public-privé (Mappp) rattachée au ministère de l'économie et des finances, et M. Antoine Tardivo, directeur de projet au sein de cette mission.

Messieurs, dans le cadre de votre intervention liminaire, nous souhaitons que vous nous présentiez brièvement les missions et les moyens de la Mappp, en particulier que vous précisiez à quel(s) moment(s) de la procédure elle intervient ou peut être sollicitée et quelle était son expérience acquise sur d'autres PPP au moment où elle a eu à examiner celui de l'écotaxe.

Nous attendons également une présentation et un commentaire de l'avis 2009-04 du 12 février 2009 sur le projet écotaxe et, en particulier, des explications sur le choix de ne comparer que deux solutions intégrées de contrat.

Conformément à la procédure applicable aux commissions d'enquête, MM. François Bergère et Antoine Tardivo prêtent serment.

La Mappp est une mission atypique dans le paysage administratif français. Elle est « l'organisme expert » auquel fait référence l'ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat. Elle a été mise en place le 27 mai 2005, auprès du ministère de l'économie et des finances, avant de devenir un service à compétence nationale rattaché au directeur général du Trésor, il y a trois ans. Son équipe se compose de cinq collaborateurs techniques et de moi-même.

Lorsque le législateur a créé l'outil innovant que constitue le PPP, il a souhaité l'encadrer et s'assurer que la puissance publique y ait recours à bon escient. La Mappp est le principal instrument destiné à cet effet. Elle réalise plusieurs missions.

Tout d'abord, elle élabore la méthodologie de l'évaluation préalable, qui est le prérequis imposé par le législateur pour que le contrat de partenariat soit identifié comme la meilleure solution entre les différents modes de contractualisation. La Mappp a ainsi élaboré un guide méthodologique très complet et a construit des outils de simulation des coûts et d'évaluation des risques qui peuvent être mis à la disposition des personnes publiques.

Elle exerce également un rôle d'accompagnement des administrations lors de l'attribution et de la finalisation des contrats, en rédigeant des clausiers-types et des préconisations relatives aux dispositions contractuelles.

Sa saisine est obligatoire pour tout contrat de partenariat conclu par l'État ou un établissement public national doté d'un comptable public, à deux étapes : avant et après l'engagement de la procédure d'attribution. En amont, avant de lancer un avis d'appel public à la concurrence, la Mappp valide, au regard des recommandations qu'elle a fixées, le principe du recours à un PPP au vu de l'évaluation préalable, qui émane - et je voudrais insister sur ce point - du porteur public du projet, et non de la Mappp. En aval, elle intervient à l'issue de la procédure d'attribution pour vérifier que l'offre finale est bien en adéquation avec ce qui était attendu et conforme aux recommandations, de même qu'elle protège bien la personne publique. Elle exerce ce contrôle pour le compte du ministre de l'économie et des finances et en liaison avec la direction du budget, chargée d'apprécier la soutenabilité budgétaire de l'opération. Le ministre de l'économie autorise la signature du contrat en s'appuyant sur l'avis de la Mappp. En pratique, cet avis peut être considéré comme un avis conforme, il a vocation à être suivi.

Les collectivités territoriales peuvent aussi saisir la Mappp sur l'éligibilité de leur projet à un contrat de partenariat sur la base d'une évaluation préalable ; dans ce cas, il s'agit d'un avis motivé qui n'emporte aucune obligation d'être suivi. Les avis formulés en amont de l'appel à candidatures sont consultables en ligne. Depuis la création de la Mappp en 2005, près de deux cents avis motivés ont été rendus, dont un quart pour l'État ou ses établissements publics et trois quarts pour les collectivités territoriales. La très grande majorité est constituée d'avis positifs. On a pu s'en étonner. Mais cela s'explique par le fait que la sélection intervient en amont. Une cinquantaine de projets d'évaluation préalable ont ainsi été écartés à la suite des premiers échanges avec le donneur d'ordre, sans que la Mappp ait besoin de donner un avis négatif formel.

Enfin, la Mappp assure le suivi statistique des PPP et la capitalisation des expériences. La totalité des contrats signés, y compris par les collectivités territoriales, doivent lui être transmis pour être intégrés à sa base de données. La Mappp est habilitée à formuler des propositions dans le domaine des contrats de partenariat. Des structures similaires destinées à encadrer l'usage de ces contrats ont été mises en place dans la quasi-totalité des vingt-cinq pays de l'Union européenne qui ont fait le choix de développer le recours aux PPP. En effet, ces contrats ont un fort potentiel d'optimisation technique ou économique mais restent d'un usage délicat, dans la mesure où ils emportent des conséquences de long terme pour la personne publique. Je rappelle que dans un PPP, même lorsqu'il y a un préfinancement privé, le paiement du dispositif reste assuré par la personne publique, bien qu'il soit lissé dans le temps et modulé en fonction des performances. Il s'agit donc bien d'un engagement de long terme. Notre rôle est aussi de compenser l'asymétrie de compétences qui peut exister entre l'administration publique, d'une part, les grands opérateurs privés qui possèdent souvent une longue expérience dans ce domaine, d'autre part.

La Mappp n'est pas la seule entité qui accompagne les administrations publiques dans ces démarches. Si elle est chargée d'élaborer une doctrine relative aux PPP, le pilotage opérationnel reste assuré par les pouvoirs adjudicateurs, souvent au moyen de missions spécialisées d'appui à l'investissement, par exemple la mission de la tarification pour le contrat Écomouv' ou la mission PPP de la DGITM. D'autres ministères possèdent leur propre mission spécialisée d'appui à l'investissement, avec lesquelles nous travaillons en étroite coordination. En effet, au-delà de la procédure de saisine obligatoire, la Mappp peut suivre la procédure du dialogue compétitif et accompagner, à sa demande, le donneur d'ordres.

Pour résumer, la Mappp n'a pas vocation à se prononcer sur l'opportunité du projet. Nous vérifions que les conditions justifiant le recours à un PPP sont réunies au regard de l'ordonnance du 17 juin 2004 et nous pouvons ensuite accompagner, sur sa demande, le pouvoir adjudicateur au cours de la procédure d'attribution et réintervenir au niveau final, pour les seuls projets relevant de l'État, afin de valider le projet de contrat avant sa signature.

En ce qui concerne le dispositif relatif à l'écotaxe, la Mappp a été saisie en janvier 2009 pour se prononcer sur l'éligibilité du dispositif à un PPP, sur le fondement de l'évaluation préalable réalisée fin 2008. Elle a été associée à la plupart des réunions du comité de pilotage chargé de l'organisation et de l'avancement technique du projet qui s'est réuni régulièrement de 2008 à 2011. Elle a été associée de façon plus limitée aux réunions de la commission consultative d'attribution chargée de suivre et de valider les étapes du processus d'attribution. Antoine Tardivo a été notre représentant dans ces comités.

Par son avis rendu en février 2009, la Mappp a validé le choix du recours à un contrat de partenariat sur le critère mis en avant par les auteurs de l'évaluation préalable, celui de la complexité technique et fonctionnelle, caractérisée aux différents stades de ce projet à caractère inédit et innovant. La complexité nous paraît particulièrement bien étayée dans un projet comme celui-là, plus que dans la grande moyenne des projets. Sur le plan financier, la Mappp a constaté qu'un contrat de partenariat était préférable, non pas en termes de coût global - ce coût était un peu plus élevé pour le contrat de partenariat en raison du préfinancement privé -, mais en termes de bilan économique global, le contrat de partenariat ayant pour avantage principal d'accélérer les délais de livraison et partant, la perception des recettes escomptées de l'écotaxe. Ce bilan coûts-recettes, plus favorable dans le cadre du PPP avant même la prise en compte de l'incidence monétaire des risques, qui vient en règle générale renforcer l'avantage constaté au profit du contrat de partenariat, a corroboré l'argumentaire basé sur le critère de la complexité.

Dans le même temps, la Mappp a instruit la demande de garantie de financements en dette à mobiliser pour ce projet, dans le cadre du plan de relance 2009-2011. La Mappp a en effet été chargée de se prononcer sur plusieurs demandes de garantie de financements privés en dette pour de grands projets prioritaires de l'État avec, à l'appui, une enveloppe de l'ordre de 10 milliards d'euros. Sur ce sujet, elle a conclu en mai 2010 à l'éligibilité de ce projet à une garantie de l'État portant sur une fraction de la dette pendant la période de construction, assortie d'un coût facturé à l'attributaire. Cette garantie n'a finalement pas été demandée par Écomouv', elle ne figure donc pas au contrat final.

Après diverses évolutions de périmètres et à l'issue d'un dialogue compétitif en deux phases avec cinq candidats dont trois sont allés jusqu'à l'offre finale, la procédure a débouché sur le choix d'un attributaire en janvier 2011, suivi d'une phase de mise au point du projet de contrat. La Mappp a été beaucoup moins associée à cette étape de finalisation du contrat. Elle a même été saisie du projet finalisé de contrat avec une contrainte de délai de quarante-huit heures, ce qui est un peu exceptionnel, je dois le dire. Dans son rapport au ministre de l'économie et des finances daté du 14 octobre 2011, la Mappp relevait que l'évolution des caractéristiques économiques et financières du projet au cours d'une procédure plus longue que prévue ne remettait pas fondamentalement en cause l'avantage comparatif de la formule du contrat de partenariat. Elle validait également le projet de contrat soumis. Elle recommandait pour autant, si les délais le permettaient encore, de préciser ou d'ajuster certaines formulations pour éviter des incertitudes génératrices d'ambiguïté ou rétablir ce qui pouvait parfois apparaître comme un déséquilibre au détriment de la partie publique. Elle notait par ailleurs un taux de rendement actionnaire anticipé élevé et s'interrogeait sur la formule de calcul de l'indemnité de résiliation du contrat de partenariat pour motif d'intérêt général. La signature sous très forte contrainte de délais, dans les six jours qui ont suivi, des documents contractuels validés par les directions juridiques de Bercy et du MEDDE, n'a pas permis de procéder aux ultimes ajustements demandés par la Mappp.

Depuis la signature du contrat avec Écomouv', la Mappp n'a plus eu l'occasion d'intervenir sur ce dossier. Elle ne participe pas au comité de suivi interdirectionnel chargé de suivre les problèmes de mise en oeuvre du dispositif, pas plus qu'elle n'est associée aux discussions conduites par les services du MEDDE et de la DGITM. Elle a donc suivi les derniers développements en position d'observateur, sans être mise dans la boucle des décisions ou arbitrages en cours.

J'ai bien compris que vous n'avez pas la réponse aux dernières interrogations que vous avez vous-mêmes soulevées. Il faudra que nous l'obtenions car, effectivement, il y a eu une précipitation que nous allons devoir expliquer. Le ministère n'a pas pris les deux mois de délais dont il disposait pour signer la version finale du contrat une fois que la Mappp avait émis son second avis.

J'ai regardé attentivement le premier avis de la Mappp, daté du 12 février 2009, sur lequel j'ai un certain nombre de questions. Je raisonne certainement en citoyen et non en technicien, mais le recours à une procédure de dialogue compétitif n'implique pas nécessairement le choix d'un contrat de partenariat, n'est-ce pas ?

Effectivement, c'est le cas sous réserve que le contrat satisfasse à la condition de complexité, conformément à la directive européenne 2004/18/CE du 31 mars 2004. En pratique, le dialogue compétitif est très largement utilisé dans les contrats de partenariat public-privé, beaucoup plus rarement dans des marchés publics traditionnels, même si c'est effectivement possible.

La complexité que vous évoquez est double : elle est technique mais aussi juridique. Je reviens à une question que j'ai déjà posée sans obtenir de réponse : le fait d'inclure dans un seul contrat les investissements technologiques et le recouvrement de la taxe n'induisait-il pas en lui-même une complexité supérieure ? Fallait-il envisager le marché en un seul bloc ou dissocier ces deux actions ? La délégation du recouvrement à un prestataire privé nécessite qu'un agrément soit donné aux agents d'Écomouv' qui effectuent cette mission, par le préfet de département. Or, ce dernier n'a pas compétence en matière douanière et a une compétence départementale et non nationale, tandis que le contrôle et les contraventions éventuelles relèveront du service des douanes. Nous aboutissons au même écueil que pour les radars automatiques : il faut un agent qui relève l'infraction et un agent qui la contraventionne. On sait le nombre de recours intentés à cause de cela. Pourquoi avons-nous tant chargé la barque en matière de complexité, pour après estimer que, comme le projet est complexe, il faut recourir à un PPP ?

Il faut effectivement éviter autant que possible les raisonnements circulaires, comme vous l'indiquez. Il y a une première dimension qui est difficilement contestable, à savoir la particulière complexité technique et fonctionnelle d'un dossier comme celui-là. Tous les projets qui reposent sur des grands systèmes d'architecture informatique et de télécommunications sont a priori complexes, quel que soit leur mode de réalisation. Il suffit de citer quelques exemples récents qui ont défrayé la chronique, comme le logiciel Louvois, Chorus, le dossier médical personnalisé... La liste est longue. On sait bien que ce sont des projets complexes susceptibles de connaître des dérives en délais et en coûts. Celui-là s'inscrit dans la même ligne. Il recouvre des dimensions très distinctes, d'une part, la conception et la réalisation d'un dispositif de très haute technologie, qui repose sur des technologies de télécommunication satellitaire avec des méthodes de détection de contrôle par portique, d'autre part, une architecture de systèmes informatiques qui doit couvrir toute une chaîne depuis la conception des équipements embarqués jusqu'à la facturation, la liquidation et la collecte de la taxe. Il y a une complexité avérée, qui a été la première motivation du ministère de l'équipement pour la conclusion d'un schéma juridique global. Dans l'évaluation comparative, ce sont deux projets globaux qui sont comparés : d'un côté, un marché public global recouvrant la totalité de ces composantes et, de l'autre, un contrat de partenariat.

Fallait-il inscrire l'exploitation dans le périmètre du marché ? C'est en général comme cela que l'on procède dans une approche PPP, dans la mesure où il peut y avoir des synergies entre la conception et la réalisation du dispositif, son entretien, sa maintenance, sa gestion technique et son exploitation. En outre, s'il y a un prestataire unique, il porte la responsabilité globale du contrat et ne peut se défausser sur d'autres, alors que la multiplication des interfaces, au contraire, entraîne le risque de renvoyer les responsabilités. Si le choix d'un marché public traditionnel avait été retenu, des marchés allottis séparés auraient pu être envisagés à la place d'un marché global. Cela aurait même pu être intéressant, mais le ministère a préféré partir sur un marché global qui soulève des interrogations juridiques, compte tenu de sa durée de treize ans. C'est un peu la limite de ce qu'on peut faire en marché public.

Il s'agit d'un marché particulièrement innovant et inédit, déjà difficile à évaluer, et on a rajouté de la complexité en incluant l'exploitation du système, comme s'il s'agissait d'un PPP normal ou classique. Je persiste à ne pas comprendre.

Pour aller dans le sens de Madame le Rapporteur, j'ajoute que l'exploitation est souvent inclue dans le contrat parce qu'il y a des recettes accessoires. Ici, ce n'est pas le cas. La question mérite donc d'être approfondie.

C'est vrai, nous avons d'ailleurs suggéré d'intégrer des recettes accessoires dans le périmètre du contrat. Auraient pu être envisagés des services de gestion de flotte corporate, de géolocalisation pour les utilisateurs... Ce choix n'a pas été retenu par le ministère de l'équipement, pour des raisons, me semble-t-il, tenant à l'impératif de rapidité dans la mise au point des solutions techniques qui conditionnaient le début de la perception de la recette de la taxe poids lourds. Nous sommes dans un cas tout à fait particulier, celui d'un PPP qui rapporte de l'argent. Dans ce cadre, le donneur d'ordres a dû considérer que le mieux était l'ennemi du bien.

S'agissant de la question de l'inclusion de la prestation de l'exploitation dans le contrat, cela correspond au modèle des contrats de partenariat.

Je continue à percevoir beaucoup de contradictions. D'après ce que vous nous dites, ce qui était primordial et source de gains était la rapidité de mise en place d'un tel projet. Pourtant, dans l'avis de la Mappp, on trouve un tableau que je ne comprends pas : sur les deux technologies pressenties, il indique que la durée des travaux est différente selon la formule juridique retenue. Si la réalisation d'études préalables, par exemple, peut être de durée différente selon la formule juridique retenue et donc, allonger la durée de mise en oeuvre globale du projet, cela ne peut être le cas pour l'exécution de travaux !

Par ailleurs, comment peut-on affirmer qu'une technologie nouvelle, non encore expérimentée, sera plus rapide qu'une autre technologie ? Écomouv' semblait sûre d'elle puisque vous nous indiquez qu'elle a renoncé à la garantie d'État sur ses emprunts. Pourtant, on constate aujourd'hui qu'elle n'a pas respecté les délais de mise à disposition.

Pour la France, il s'agissait effectivement d'un projet entièrement inédit et innovant. Mais, au cours des années précédentes, des démarches analogues avaient été lancées dans plusieurs États européens, en Allemagne, en Autriche, en Slovaquie et en République Tchèque. Dans ces pays, le choix retenu est un transfert des responsabilités via un marché à « dimension globalisante » au secteur privé, en intégrant, la plupart du temps, une dimension technique et d'exploitation. L'administration, dans sa configuration actuelle - même si l'on peut considérer qu'elle aurait pu se doter des moyens humains suffisants pour procéder, en régie directe, aux prestations confiées à une personne privée - a considéré qu'elle ne disposait pas des moyens nécessaires pour assurer, en interne, ce type de prestations.

L'évaluation préalable contient des prévisions et des estimations ex ante, virtuelles, plus ou moins corroborées par la suite lors du déroulement des opérations. Le projet connait effectivement six mois de retard, par rapport à la date de livraison initialement prévue. Ce délai de six mois est d'ailleurs une date contractuelle importante au regard des responsabilités du partenaire privé.

Par ailleurs, le différentiel que vous évoquez en matière de durée de construction a déjà été constaté dans des PPP plus classiques, en matière de construction de bâtiments ou d'infrastructures. Au moment où nous avons commis cet avis, en février 2009 la Mappp avait eu à connaître une soixantaine de PPP, principalement dans les domaines classiques des bâtiments ou des travaux publics. Seuls deux ou trois avaient un objet technologique, tel que le PPP relatif au GSM-R (Global System for Mobile communications-Railways) pour RFF. En d'autres termes, il s'agissait bien d'un projet avec lequel nous étions peu familiers, ce qui obligeait à l'édiction d'un certain nombre d'hypothèses ou d'estimations. Dans le domaine de la construction, le recours aux contrats de partenariat et l'organisation d'un dialogue compétitif permettent d'anticiper un certain nombre de choix, d'études de préfaisabilité, de programmation technique de travaux, qui vont ensuite se traduire par une durée de construction optimisée par rapport à un marché public classique, avant même de prendre en compte les éventuels délais de dérive et risques d'interface classiques.

Les procédures de passation sont toujours plus longues dans le cadre d'un marché public traditionnel, avec un appel d'offre pour la conception, un deuxième pour la construction et la réalisation. C'est pourquoi, dans la grande majorité des cas et pas seulement en France, le recours à un contrat de partenariat permet d'améliorer et de raccourcir le délai global de conception et de réalisation d'un même ouvrage, dans des proportions variables, en comparaison avec un mode de marché public traditionnel, en dehors de tout effet lié à la disponibilité du financement. C'est pourquoi on peut raisonnablement s'appuyer sur ce type de considération lorsqu'on examine ex ante la comparaison entre les deux formules juridiques.

On aurait pu envisager, plus spécifiquement dans le schéma alternatif de marché public, de dissocier les prestations d'exploitation et de gestion technique de celles de conception et de réalisation, plutôt que de l'apprécier au sein d'un unique marché public global.

Nous n'avons pas contesté le choix opéré par le ministère de l'équipement, même si nous avions des doutes. Il nous a semblé que cette option, comme on l'a écrit dans l'avis, « suppose le recours à un marché unique pouvant couvrir l'ensemble des prestations sur une durée identique à celle du contrat de partenariat. Cette option apparaît incertaine, car contraire au principe d'allotissement des marchés publics mais pas impossible au regard de l'article 10 du code des marchés publics. » On ne peut pas raisonner, dans le cadre d'un marché public traditionnel, en termes de conception-réalisation, qui est une procédure soumise à des conditions très strictes d'éligibilité et dont la durée est plus longue que pour un marché unique. Malgré ces réserves, nous avons retenu l'option d'un marché public global comme élément de référence et de comparaison avec la formule du PPP, dans la mesure où le recours à un marché unique était a priori plus favorable à l'option marché public, en ce qu'il permettait de limiter tous les risques d'interface, et donc, l'avantage de départ du PPP.

A la lecture de votre avis, j'ai le sentiment que la Mappp avait une position plus mitigée sur la question. Vous écrivez que « l'analyse comparative [a] montré que la collectivité peut évaluer les avantages qu'elle peut en retirer et identifier les facteurs clés de succès d'un tel contrat ». Selon moi, cette phrase ne signifie pas que le contrat de partenariat est la meilleure solution mais seulement que, dans certaines conditions, il peut être préférable d'y recourir.

J'ai une question à laquelle je n'ai toujours pas eu de réponse : dans le contrat, les critères de l'obsolescence des équipements embarqués sont exclusivement d'ordre technique. En caricaturant à peine, il y a obsolescence si les pièces de rechange ne se trouvent plus sur le marché. Or, ce n'est pas si important au regard de ce que pourront être les évolutions de la technologie de liaison satellitaire qui est susceptible de ne plus être fonctionnelle lorsque l'État récupèrera le matériel, à l'issue du contrat.

L'ordonnance du 17 juin 2004 prévoit que les trois critères d'éligibilité à un contrat de partenariat - complexité, urgence, bilan coût-avantage - sont alternatifs et non cumulatifs. Il suffit qu'un de ces critères soit présent pour justifier le recours à un PPP. Dans le cas d'espèce, c'est le critère de complexité qui a été mis en avant par le ministère de l'équipement et que nous avons plus particulièrement apprécié dans notre avis.

Pour la Mappp, la complexité, eu égard aux moyens d'ingénierie propre dont disposait le ministère, paraissait établie et sans contestation possible. Pour autant, nous nous attachons à démontrer en plus, même si cela n'est pas toujours indispensable, l'existence d'un bilan comparatif favorable, traduisant le bon emploi des deniers publics. On ne procède pas à cette analyse comparative en cas de recours à un marché public traditionnel, une concession ou une délégation de service public. Au final, on essaie, autant que possible, de justifier le caractère a priori intéressant - mais cela reste une démonstration virtuelle - du recours à un PPP, en matière de performance globale. En l'espèce, le critère du coût de l'offre représentait 25 % des critères d'attribution du contrat de partenariat définis par le ministère, le principal critère étant celui de la qualité globale de l'offre.

Le recours à un PPP a complexifié le projet en raison de l'inclusion du recouvrement de l'écotaxe.

Cela supposerait de revenir sur l'évaluation préalable et d'élargir le périmètre initialement envisagé des formules juridiques alternatives au PPP. L'idée de départ était de confier une mission globale pour limiter les risques de flottement ou d'interface et tenir les délais de réalisation du projet, afin de bénéficier rapidement du recouvrement de ladite recette.

Sur les projets techniques, on intègre toujours un cadre d'évolution, notamment dans des contrats de durée relativement courte. L'obsolescence à prendre en compte est matérielle mais également logicielle. Dans les projets que j'ai eu à connaître, l'obsolescence matérielle se justifie par le fait que, à un moment donné, on constate un coût d'exploitation sur des éléments actifs qu'il est préférable de changer plutôt que de chercher à trouver le bon acteur pour assurer ces évolutions techniques. En l'espèce, il s'agit à la fois d'une obsolescence matérielle et logicielle.

Je souhaiterais aborder deux points. Le premier est d'ordre technique. Ayant longtemps travaillé dans le secteur du bâtiment, je comprends bien la liaison à établir entre la responsabilité de l'investissement et celle du fonctionnement. Mais dans le cas qui nous occupe, quel est l'intérêt, en comparaison à d'autres technologies, de lier les deux ? La mise à jour du matériel est-elle prévue dans le contrat, notamment en fonction de l'évolution des technologies ? Si le matériel est obsolète à la fin du contrat, sera-t-il remplacé ?

Le deuxième est d'ordre financier. Vous avez indiqué que la Mappp a été écartée du suivi du contrat de partenariat. Vous ne pouvez donc plus satisfaire l'avant dernier paragraphe de votre avis qui recommandait de « vérifier, tout au long de la procédure » que le bilan coût - recettes était avantageux. Qu'en est-il aujourd'hui ? La Mappp va-t-elle être associée à l'évolution de ce projet ?

Sur le plan financier, l'évaluation préalable est fondée sur un certain nombre d'hypothèses, comme celle de la technique du financement de projet. Ces projets sont portés par des sociétés dédiées, capitalisées à hauteur du montant requis, notamment par les banquiers, en fonction du niveau de risque estimé, et sur la base des fonds propres ou quasi-fonds propres injectés dans cette société de projet. Dans un deuxième temps, la dette à long terme va être levée pour compléter le financement. En l'espèce, les niveaux de taux de capitalisation et de taux de rendement des fonds propres sont assez atypiques et relativement élevés : 650 millions d'euros ont été apportés à hauteur, d'une part, de 20 % par des fonds propres, rémunérés à 15,5 %, et, d'autre part, de 80 % par de la dette (fonds d'épargne de la Caisse des dépôts, dette en risque projet...) qui fait l'objet d'une cession acceptée des banques.

Ces conditions de financement sont appréciées, au niveau de l'évaluation préalable, aux conditions qui prévalaient alors. En pratique, ces conditions sont différentes de celles en vigueur au moment de la signature du contrat. Dans le cas d'espèce, la signature est intervenue trois ans plus tard. En 2011, les taux de référence étaient plus bas par rapport à ceux envisagés fin 2008. En revanche, les marges - ou spreads de la dette - étaient plus élevées. Au final, les taux de financement ne sont pas exactement les mêmes qu'initialement ce qui correspond à une situation classique. Le closing - c'est-à-dire la mobilisation des moyens financiers - est intervenue immédiatement, dans la foulée de la signature du contrat, ce qui n'est pas toujours le cas. Les deux étapes ont été réalisées de manière quasi simultanée. Jusqu'à la signature du contrat, la Mappp doit être associée à la rédaction de ses clauses. La signature du contrat cristallise ces dispositions. Cette cristallisation des taux passe par des opérations, les « swaps » - c'est-à-dire des contrats de couverture des risques de taux. En d'autres termes, on va échanger un financement à taux fixe contre un financement à taux variable pendant la durée du contrat, afin d'avoir un taux de financement de la dette qui soit calé sur la durée du contrat. Au cas d'espèce, la Mappp a été peu associée à cette dernière étape.

Je n'ai pas les mêmes données que vous sur les fonds propres. Le chiffre qu'on nous a indiqué est plutôt de 30 millions d'euros.

La règle de base est que les fonds propres doivent être peu élevés car c'est la ressource qui coûte le plus cher et qui vient impacter le plus lourdement le bilan des entreprises.

C'est ce qui couvre le risque quand même !

Le risque s'apprécie d'abord du point de vue des banquiers. Ce sont eux qui vont déterminer le « coussin minimal » de financement à risque, appelé « junior » - par rapport à la dette senior - dont ils ont besoin pour absorber d'éventuels retards ou problèmes qui viendraient affecter la séquence des paiements destinés à assurer le service de la dette. Dans le contrat en question, il y a un « étage de fonds propres durs », du capital et des quasi-fonds propres. Ces derniers sont des fonds propres qui prennent la forme d'avance d'actionnaires ou de dettes subordonnées par les actionnaires de la société Écomouv'. Ils peuvent être remboursés plus vite et sur un mode d'intérêts et pas seulement de dividendes car ils prennent statutairement la forme de dettes subordonnées. Au niveau des banques, c'est la même chose car les fonds propres et quasi-fonds propres sont les premiers touchés s'il y a un problème de cash flow. C'est ensuite, une fois que ce coussin de sécurité a été absorbé, que le service de la dette sera impacté. Si on prend le montant des fonds propres durs (25 M) et des quasi-fonds propres (99 M), on arrive bien à 20 % du montant total de 650 millions d'euros.

Avec quels différents ministères avez-vous traité lors des phases successives d'élaboration du contrat ?

Le ministère de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement et, dans une moindre mesure, le ministère de l'économie, avec la direction générale des douanes, puisque le projet d'écotaxe enlève une responsabilité à ladite direction.

S'agissant de l'intérêt d'avoir une continuité en matière d'exploitation, le contrat de partenariat est un contrat global sur la base d'un programme fonctionnel, qui recense les besoins de la personne publique, qui donne une liberté de trajectoire aux candidats avec des objectifs de délais et de performance, comme les résultats d'exploitation. Dans les contrats de partenariat en général, sur la partie exploitation, il existe une sorte de curseur : soit on considère que ne relève pas de la personne publique la gestion du gros entretien et l'exploitation au quotidien, soit la personne publique reprend la gestion au quotidien, mais les gros travaux d'entretien sont confiés à la personne privée. C'est une question de choix. En prenant l'exemple du bâtiment, la question serait de savoir quelles garanties sont données par le partenaire privé sur les résultats de performance énergétique dans quinze ans. Pour avoir une réponse et un engagement ferme du partenaire, il convient d'avoir l'assurance que la partie entretien sera assumée par celui-ci ainsi que le résultat et la performance de ce qu'il a construit. Là, les engagements sont clairs et peuvent entraîner des pénalités s'ils ne sont pas respectés. En revanche, sur la gestion au quotidien, on peut en discuter.

Sur ce type de projet, le choix a été fait de transférer un certain nombre de missions au partenaire privé. Je rappelle que dans ce contrat, il y a une forte implication des ressources humaines de l'équipement et des douanes, mais qu'il est souhaité un accompagnement de la personne privée. En effet, au-delà de la maintenance logicielle des systèmes d'information permettant de s'adapter aux évolutions, il a été considéré que le coeur du métier d'un fonctionnaire de l'équipement ou des douanes n'était pas l'entretien ou l'exploitation d'un système informatique. Dans le projet tel que nous le connaissons, les ressources disponibles et les compétences internes sont bien utilisées et le surcroît de travail a été distribué auprès de la personne privée pour assurer la performance. Il y a dans ce contrat une profonde contrainte de performance. Si les serveurs ne fonctionnent pas et laissent échapper les contrevenants, cela a un impact extrêmement direct sur le revenu financier.

Sur la question du traitement de l'obsolescence, la tradition dans les PPP est que, sur des projets relativement courts, donc non amortis, on procède, à la fin du contrat, à une cession complète du patrimoine à la personne publique. Pour cela, il est nécessaire que le système soit performant quelques années. Il doit être ainsi prévu que l'entretien et la maintenance soient programmés jusqu'à la dernière année du contrat afin que le matériel puisse être mis à jour et que les fonctionnaires qui reprendront ses missions disposent d'un matériel opérationnel.

Le contrat prévoit que le dispositif doit être constamment mis à jour, pour tenir compte des impératifs d'interopérabilité avec les systèmes équivalents au niveau européen. Le partenaire privé bénéficie à ce titre de la redevance pour « gros entretien renouvellement » (GER). La transmission se fait au terme du contrat, au bout des onze années et demi, à titre gracieux, pour tous les équipements nécessaires à la poursuite de la collecte de l'écotaxe, dans des conditions qui doivent permettre à l'État de continuer de les exploiter, avec le même niveau de performances, sans avoir à réinvestir pendant au moins un an.

Je vais essayer de résumer ce que j'ai cru comprendre. L'évaluation préalable a été validée. Le critère de la complexité est certain. Pour avoir regardé ce qui se passe à l'étranger - je suis notamment allé en République Tchèque - je peux assurer à la rapporteure que c'est complexe. Le fait d'avoir une vision globale sur des dossiers sur lesquels nous n'avons pas, la plupart du temps, en interne les compétences nécessaires ne me choque pas, surtout quand je vois le dossier Louvois, qui est une catastrophe absolue. Le bilan coûts/avantages serait également favorable aux deniers publics.

En vous écoutant, a priori, tous les feux sont au vert. Si c'était à refaire, auriez-vous la même position sur ce dossier ? Une rémunération de fonds propres à hauteur de 15 %, est-ce normal ? Vous êtes le directeur d'une mission d'appui. Pourriez-vous nous expliquer pourquoi vous n'êtes plus associés au suivi du contrat ?

Vous avez bien résumé l'analyse que nous avons menée sur ce dossier et sur sa complexité. Je précise d'ailleurs que la notion de complexité a un autre avantage, à nos yeux, c'est de permettre de recourir au dialogue compétitif. Cette procédure permet une attribution intelligente : on ne fixe pas ex ante toutes les spécifications du système car, tout simplement, on ne les connaît pas. On arrête les besoins et on laisse à chacun des candidats le soin de développer une solution technico-économique optimisée au fur et à mesure des itérations et des échanges qui permettent d'affiner le concept avec chacun des candidats en « tunnel séparé ».

Si c'était à refaire ? J'ai tendance à penser que nous repartirions sur les mêmes bases. Certes, ce dossier a connu des retards. Ils sont, à mon avis, pour une part imputable au partenaire privé mais peut-être pas pour la totalité. Il y a eu quelques changements. Par exemple, la taxe qui devait d'abord être testée en Alsace a finalement été « réenglobée » dans le dispositif national.

Il y a quelques autres aménagements plus ou moins inévitables dans des projets de cette ampleur avec une dimension technique aussi complexe. J'ai tout de même tendance à penser qu'une cause essentielle du retard ou des difficultés constatées aujourd'hui, est, pour une bonne part, étrangère à la volonté ou la capacité du prestataire privé. Il y a une question plus globale, depuis octobre dernier, sur l'acceptabilité du dispositif.

Peut-être que si l'on ne s'était pas trouvé, sans refaire d'histoire-fiction, devant cette situation, on aurait procédé aujourd'hui à la recette du dispositif débouchant sur la mise à disposition contractuelle.

Que la responsabilité de la personne privée soit engagée, c'est possible et probable - même si, je le rappelle, nous n'avons pas été associés aux dernières étapes. Je ne veux donc pas me prononcer de manière définitive sur ce point. Néanmoins, compte tenu de l'ampleur du projet, on peut considérer que déboucher, à quelques mois près, sur un dispositif opérationnel, même s'il reste quelques points à régler, c'est une performance qui me paraît tout à fait honorable. La difficulté de l'exercice, c'est de savoir ce qu'aurait donné le schéma alternatif pour pouvoir dire si cela aurait été mieux ou moins bien, ce qui est impossible à moins de lancer deux dispositifs en parallèle... C'est une comparaison ex post que l'on ne peut pas faire.

Mon sentiment, c'est que le partenariat public-privé n'a globalement pas démérité au regard de ce qui a déjà été mis en oeuvre, dans des délais ou des considérations de coûts, d'enveloppes ou de performances qui me paraissent très proches de ce qui était initialement envisagé.

En ce qui concerne la rémunération des fonds propres, un taux de 15 % est effectivement élevé. Ce sont des taux que l'on retrouve plutôt dans des montages en concession, en délégation de service public, qui impliquent un risque pour le partenaire privé de trafic, de volume ou de fréquentation commerciale. Ce n'est pas le cas en l'espèce. On n'est pas - et on ne pouvait pas - partir sur un schéma de délégation de service public. J'ai parfois entendu certains commentaires qui comparaient le PPP à la ferme générale. Cela aurait pu être pertinent si l'on était parti dans une concession où le partenaire privé se rémunère directement sur le produit de la taxe. En tout état de cause, il aurait été difficile de confier le recouvrement d'un impôt dans le cadre d'une délégation de service public.

Pour un contrat en partenariat, où le risque est d'abord technique, de conception, de réalisation, de performance, de disponibilité, 15 %, c'est élevé. C'est le résultat d'un dialogue compétitif concurrentiel. Il y avait cinq candidats au départ, trois à l'arrivée. À ma connaissance, même si le coût global n'est qu'un critère d'attribution - et pas le plus pondéré - l'attributaire retenu in fine était le moins cher par rapport aux autres candidats. Ce taux reflète aussi les risques et les engagements de performance et de qualité, qui sont très exigeants, transférés au partenaire privé. Le risque de performance en ce qui concerne l'objectif de détection - suivi, facturation, liquidation, recouvrement - de tous les usagers qui empruntent le réseau assujetti à l'écotaxe, soit 800 000 poids lourds français ou étrangers, y compris des petits camions de 3,5 tonnes, à détecter et à identifier en permanence sur 12 000 kilomètres de routes, dont un certain nombre de routes départementales. Ce sont des configurations qui ne sont pas faciles !

Au total, le cahier des charges est probablement plus exigeant que ce l'on a pu connaître dans d'autres pays européens. A l'inverse, on a exigé un taux d'erreur pratiquement nul, je crois, de l'ordre de 1 pour 1 million en ce qui concerne les fausses détections, comme de taxer un camion suivant un itinéraire parallèle très proche de l'itinéraire assujetti à la taxe.

On a demandé, à juste titre, me semble-t-il - mais c'est la responsabilité du ministère de l'écologie - que le taux d'erreur soit pratiquement nul. D'où des exigences techniques et économiques qui se répercutent sur le niveau de risque et sur la rémunération des fonds propres. C'est un élément parmi d'autres. Il n'en demeure pas moins un taux de rémunération élevé. Dans les autres PPP, de type bâtimentaires ou d'infrastructures, les taux de rentabilité interne « fonds propres » sont plutôt de l'ordre de 10 % à 12 %.

Pourquoi ne sommes-nous pas associés aux dernières étapes ? Il faudrait poser cette question au ministère de l'écologie. Ce n'est pas par mauvaise volonté de notre part, même si nous ne sommes plus trop nombreux à la mission d'appui. Vous avez en face de vous, en gros, le tiers des effectifs de la mission. Il y a moins de nouveaux grands projets de PPP à gérer mais, par définition, il reste un stock initial. Je ne peux pas vous apporter une réponse très détaillée sur ce point. Il y a peut-être eu des considérations sur le caractère confidentiel de certaines données de nature financière ou liées au secret commercial qui ont pu limiter les échanges dans la dernière étape. Aujourd'hui, nous restons évidemment à la disposition de tous les ministères concernés pour pouvoir contribuer à la recherche d'une solution au regard des discussions en cours.

Vous êtes un maillon important dans la chaîne de décision, en tout cas en termes de conseils et d'expertise et, peut-être, de contestations des décisions ou des hypothèses.

Si j'ai bien compris, l'effectif de la mission d'appui est de six personnes. Avez-vous les capacités réelles de réfléchir et de permettre au ministère de suivre des hypothèses différentes de celles qu'il a probablement envie de suivre ?

Par exemple, s'agissant de la complexité, il semblerait que vous n'ayez pas contesté ce premier critère. C'est sans doute complexe. Mais c'est ce qui a entraîné l'idée d'un PPP, sans, peut-être, que d'autres pistes de réflexion soient explorées.

Cependant, vous évoquez des « doutes » et des « incertitudes » quant au choix du ministère. Sur quoi portaient ces doutes ?

Pour ce qui me concerne, je trouve que ce contrat est particulièrement favorable à la société Écomouv'. La rémunération à 15 % est en effet très élevée.

Dans les critères d'attribution, le coût est pondéré à hauteur de 25 %. Pouvez-vous nous détailler les autres critères de pondération, les 75 % restants ? Je suppose qu'ils renvoient à la performance, la qualité, la robustesse financière, le délai...

Une fois le contrat signé, quels sont vos rapports avec le ministère ? Êtes-vous encore dans les comités de suivi ? Est-ce à dire que, à chaque étape de votre travail, le ministère peut ou non vous convier ? Avez-vous suffisamment de force pour bousculer les points de vue du ministère ?

S'agissant des retards, il faudra aussi relever le nombre de poids lourds équipés qui n'est, à ce jour, que de 190 000 camions, pour une cible de 800 000. Dans ces conditions, dire qu'Écomouv' est prêt est un pas que je ne franchis pas.

S'agissant de notre capacité à vérifier les hypothèses prises par les porteurs publics de projet dans l'évaluation préalable qu'ils nous soumettent et qu'ils réalisent avec l'aide de leurs assistants techniques, juridiques et économiques, nos moyens humains sont effectivement limités. Nous n'allons pas refaire l'instruction d'un projet, a fortiori d'un projet aussi lourd que l'écotaxe. Nous sommes là pour vérifier, dans la phase amont, le respect de la méthodologie d'évaluation et d'argumentation, ainsi que la correcte appréciation des risques en termes de délais, de coûts, de performance, liés à tel mode de contrat par rapport à tel autre, à tel mode de financement versus un mode budgétaire. Il nous arrive de suggérer des modifications du périmètre des missions confiées au partenaire privé pour optimiser l'équation économique globale du projet. Au cas d'espèce, nous avions d'ailleurs suggéré de laisser ouverte la possibilité de générer des recettes annexes, au-delà de l'objet principal qu'est la perception de la taxe douanière, même si cela n'a pas été repris par le ministère. Il y a toute une phase d'échanges dans les semaines qui précèdent l'élaboration de notre avis préalable qui doit permettre de tester, de valider, de mieux comprendre un certain nombre d'hypothèses. On peut également procéder à la simulation sur notre propre modèle de simulation comparative des coûts, des délais, de l'impact des lois de probabilité d'occurrence des risques, etc... en réinjectant les données financières et économiques qui nous sont communiquées dans le cadre de l'évaluation préalable, pour s'assurer de la vraisemblance des résultats présentés par le porteur public de projet. Fondamentalement, la responsabilité de l'évaluation préalable demeure celle du porteur public de projet. Le risque pour lui s'il n'intègre pas nos préconisations est éventuellement de se voir opposer un avis défavorable. Au cas d'espèce, compte tenu de la très grande complexité du projet, nous n'avons pas eu la possibilité de comparer les différents schémas techniques ou tous les aspects extrêmement pointus du dossier. Nous sommes tenus de nous limiter à des grands questionnements sur l'équilibre prévisionnel ou l'impact différentiel de tel ou tel mode de contractualisation. Ce sont les limites de l'exercice.

Ce contrat est-il exagérément favorable au partenaire privé ? L'avenir pourrait le dire. Bien sûr, ce taux de rémunération des fonds propres à plus de 15 % est un taux élevé par rapport à ce que l'on constate dans la très grande majorité de nos autres PPP. Mais il faut bien dire que construire un bâtiment public, même un grand bâtiment public, est probablement moins compliqué qu'un projet de ce type. Cela ne me choque pas que cela renvoie à des niveaux de fonds propres et de rémunération de fonds propres, qui sont représentatifs des risques pris par le partenaire privé, plus élevés. Pour apprécier si c'est trop élevé ou pas, il faut se reporter à la compétition qui a eu lieu. Il y a eu un vrai dialogue compétitif avec cinq candidats, dont quatre groupements rassemblant les grands noms de l'industrie et de la technologie française et européenne. Un de ces candidats, le groupe Vinci, s'est d'ailleurs retiré, jugeant l'exercice trop difficile. Je crois que le dialogue compétitif a effectivement fonctionné de manière concurrentielle. Le taux de 15 % est élevé, mais il est à mettre en regard de la structure financière retenue. Il faudrait pouvoir comparer avec les autres candidats. Enfin, ce critère du coût global est important, mais doit être relativisé puisque c'est un projet qui rapporte plus qu'il ne coûte.

Vous posiez la question des critères d'attribution. Ils sont définis dans l'avis d'appel public à concurrence émis en avril 2009, qui précise que devra être retenue, non pas l'offre la moins disante, mais l'offre économiquement la plus avantageuse au regard de six critères : la qualité technique du projet (30 %), le coût global de l'offre (25 % uniquement), la robustesse du financement, y compris la solidité des garanties de bonne fin (15 %), le délai de mise en service et la crédibilité des moyens proposés pour le respecter (15 %), les objectifs de performance en matière de développement durable (10 %) et la part du contrat confiée à des petites et moyennes entreprises (5 %). Une pondération de 25 % pour le coût global de l'offre est inférieure à ce que l'on rencontre généralement dans nos PPP, où les pondérations du coût global de l'offre sont autour de 50 %. Au-delà de 60 % ou 70 %, nous sommes réticents car cela revient à une procédure d'appel d'offres par enchère, ce qui n'est pas l'esprit du PPP qui doit jouer sur tous les paramètres et où la qualité importe au moins autant que le coût. La faiblesse du taux de 25 % s'explique parce que le projet rapporte plus qu'il ne coûte.

La Mappp a-t-elle les moyens d'être associée ou d'accompagner le projet de bout en bout ? Idéalement, on ne demanderait pas mieux, mais ce n'est pas ce que prévoient les textes. Au-delà de son rôle d'élaboration de la méthodologie et de la doctrine d'emploi, la Mappp a un rôle de « gate keeper » ou de gardien de la porte à l'entrée et à la sortie. Nous avons tenu ce rôle de validation en amont et en aval sur ce dossier. Rien n'oblige le ministère de l'équipement à continuer de faire appel à la Mappp.

Classeriez-vous ce contrat dans le « top 10 » des gros PPP ?

Oui. Il est à classer probablement dans le « top 10 » avec les grands projets tels que les lignes à grande vitesse, le système global de communication mobile pour les voies ferrées (ou GSM-R), les grands bâtiments publics emblématiques comme Balard ou le nouveau palais de justice de Paris. Au regard de son montant d'investissements, 650 millions d'euros, mais surtout des prestations d'exploitation associées, même si son horizon contractuel est d'une douzaine d'années, il est dans le « top 10 ».

Merci pour l'ensemble de ces réponses. J'aurai deux questions précises à vous poser. Concernant les délais de mise en oeuvre du dispositif Écomouv', il y a eu ce qui s'est passé en Bretagne et la décision de suspension mais, si je vous ai bien compris, en toute hypothèse, la date du 1er janvier 2014 n'aurait pas pu être respectée. Pourriez-vous nous dire si, sans les évènements de Bretagne et leur conséquence politique, le dispositif aurait été opérationnel à partir du 1er janvier dernier comme prévu ? La deuxième question est plus importante. Lorsqu'en 2005 en Alsace, on a vu déferler les flux de poids lourds, la réaction des responsables publics et de la population a été spontanée : « LKW-Maut, les camions dehors ». La solution naturelle a été à l'époque de vouloir mettre en place le dispositif allemand chez nous. Par la suite, il y a eu de nombreux retards et, au final, l'abandon de l'expérimentation. Pourquoi cette idée de s'inspirer de ce qui apparemment marche ailleurs a-t-elle été abandonnée ? Qu'est ce qui fait la spécificité de la solution française par rapport aux autres expériences en Europe et qui a obligé d'avoir recours à un dispositif original ?

Est-ce que la date de mise en service au 1er janvier 2014 aurait pu être respectée, à défaut de celle du 20 juillet 2013 prévue initialement, en l'absence des récentes difficultés d'ordre public ? Nous ne disposons pas des éléments nécessaires pour l'affirmer. Je constate seulement que le rythme d'équipement a été un peu tardif et pouvait laisser présager quelques inquiétudes sur le respect des délais. Il s'est véritablement accéléré à partir de septembre 2013 pour parvenir à un niveau de 190 000 camions aujourd'hui équipés du terminal GPS, puis s'est fortement ralenti, voire arrêté, depuis quelques semaines. C'est un premier indicateur selon lequel ces événements ont eu une influence sur l'achèvement des prestations de mise en service. Il y a eu un impact, c'est évident, mais je ne peux pas dire si la date du 1er janvier 2014 aurait pu cependant être respectée.

Ce retard de mise en oeuvre n'est pas propre à la France. Pour la mise en place de la LKW-Maut, l'équivalent allemand d'Écomouv' - Toll Collect - a connu des retards d'une année et de nombreuses difficultés avant que le système allemand soit entièrement opérationnel. Pour information, dans le consortium chargé de mettre en oeuvre la LKW-Maut, on relève un grand opérateur français.

En quoi et pourquoi le système français est différent ou plus complexe de celui mis en place en Allemagne ? La première réponse tient à l'existence d'un réseau routier concédé en France. Pour ne pas taxer deux fois le même utilisateur, il convient d'appliquer l'écotaxe sur le réseau routier national ou départemental non concédé. Ainsi, alors que l'Allemagne applique la LKW-Maut sur un réseau de 8 000 kilomètres d'autoroutes qui facilite le suivi des utilisateurs, la France a fait le choix d'appliquer l'écotaxe sur un réseau routier plus important - 10 000 kilomètres de routes nationales et 5 000 kilomètres de routes départementales, soit le double du réseau routier allemand assujetti - et qui se prête plus difficilement au suivi des poids lourds. La deuxième réponse est que la France a souhaité fortement abaisser le seuil d'applicabilité de l'écotaxe : dans la plupart des pays européens, y compris en Allemagne, elle s'applique aux poids lourds d'au moins 12 tonnes alors qu'en France, le seuil d'applicabilité de la taxe a été fixé à 3,5 tonnes.

Ces deux paramètres ont fortement participé à la complexité et au coût du système français, avec les exigences techniques du cahier des charges qui impose un dispositif à zéro défaut. En outre, en France, les tarifs sont modulés dans certaines régions - pas suffisamment apparemment - pour prendre en compte les spécificités de certains territoires ce qui, là encore, complexifie le dispositif final.

Quelle est la commande faite à la Mappp ? Vous demande-t-on d'analyser également les autres propositions techniques ? L'idée essentielle est de percevoir une écotaxe qui va générer une nouvelle ressource pour financer d'autres modalités de transport. Le constat actuel est qu'on est face à un système complexe : les portiques en question ne sont là que pour contrôler les fraudeurs, ils ne permettent pas de percevoir la taxe. Ils pourraient également supporter d'autres missions, comme celle de contrôler le comportement d'automobilistes. La commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) s'est d'ailleurs intéressée à ces questions.

Je suis étonné d'apprendre qu'un grand groupe tel que Vinci a abandonné le projet au cours de la procédure de dialogue compétitif.

Quel est votre rôle ? Pouvez-vous dire que telle technique pourrait ne pas fonctionner car trop complexe à mettre en place et trop coûteuse ? La situation en Bretagne se dégrade de plus en plus. Dans ce contexte, comment percevez-vous les semaines à venir ? Le nombre de camions équipés est nettement inférieur à l'objectif initial : d'après vous, ce retard serait lié à un comportement d'attente de la part des transporteurs en raison des événements actuels. Toutefois, certains d'entre eux perçoivent l'écotaxe auprès de leurs clients alors même qu'elle ne s'applique pas encore !

Nos ambitions sont nécessairement limitées. Les textes ne nous confient pas la responsabilité opérationnelle de conduire les procédures d'attribution et de dialogue compétitif pour choisir l'attributaire du contrat. La Mappp est présente pour appuyer la personne publique qui souhaite recourir à un PPP. Notre degré d'association dépend beaucoup de la demande du ministère ou de la direction porteur du projet, au-delà des points de validation obligatoires en amont et en aval de la procédure. Sur certains contrats, nous avons été étroitement associés, pour d'autres moins. En outre, par définition, le PPP étant un outil générique à caractère transversal - puisqu'on peut y recourir pour construire le zoo de Vincennes, des stades de football, de la performance énergétique, de l'éclairage public ou des philharmonies - on ne peut pas avoir la compétence technique relative à tous ces projets, a fortiori avec une structure limitée en moyens personnels.

On n'a pas donné notre avis sur l'intérêt du projet. Toutefois, nous avons une expérience individuelle qui peut nous amener à formuler des réserves ou des recommandations. En l'espèce, je me suis inquiété de l'impact qu'aurait le projet sur le service des douanes ou sur les transporteurs dont les fédérations sont très sensibles et avec lesquelles il convient d'être très prudent. Ainsi, il semblait judicieux d'intégrer dans la définition de l'offre des objectifs de gestion des flottes. Pour les douanes, on aurait pu penser à des services de traçabilité des marchandises sous douanes. Mais, au regard de l'expérience allemande, qui a montré, qu'en ajoutant des services, on retardait le projet, je suis revenu sur plusieurs de mes réserves.

Ainsi, à la Mappp, on peut être amené à faire des recommandations en termes d'organisation, de conduite du changement qui dépassent un peu nos prérogatives, et qui sont liées à nos expériences professionnelles personnelles.

Je suis conseiller général du canton d'Erstein dans le Bas-Rhin, vers lequel se sont acheminés 4 000 poids lourds allemands, lors de la mise en oeuvre de la LKW-Maut qu'évoquait précédemment M. Roland Ries.

On ne réclamait pas l'application de la taxe poids lourds en Alsace pour les 3,5 tonnes et plus mais plutôt à partir de 10 tonnes. Si on appliquait la taxe à ce niveau-là, quel serait le manque à gagner ? Le relèvement du seuil d'applicabilité de la taxe poserait moins de problèmes politiques.

Sûrement, ne serait-ce que parce qu'une série de déplacements de courte durée de cabotage à l'échelle régionale ne serait plus prise en compte. Je ne dispose pas des éléments pour répondre précisément à votre question. Le ministère de l'écologie ou la mission de la tarification pourraient vous donner les éléments ou simulations nécessaires.

Nous avons déjà légiféré sur cette question...

Écomouv' est-elle fondée à réclamer des indemnités au Gouvernement en raison du gel du projet qui doit poser quelques problèmes financiers au consortium ?

Par ailleurs, dans quelles conditions le contrat de partenariat peut-il être cassé ?

S'agissant de la première question de M. Filleul, vous nous avez dit qu'un retard de six mois représentait un délai contractuel important au regard des responsabilités de la personne privée. Pouvez-vous nous préciser ce qu'encourt Écomouv' ?

Aujourd'hui, Écomouv' n'est pas fondée à réclamer des pénalités à l'État, ni le paiement des loyers, la mise à disposition définitive du dispositif n'ayant pas eu lieu. Pour apprécier si le dispositif répond aux spécifications fonctionnelles et techniques, il faut d'abord passer par l'étape de la recette technique du dispositif, ensuite, aborder la vérification d'aptitude au bon fonctionnement, puis enfin, organiser une période de fonctionnement à blanc avec des tests grandeur nature sur des camions utilisateurs. À partir du moment où le dispositif est accepté, qu'il soit utilisé ou non par la personne publique, les paiements sont dus. Aujourd'hui, à ma connaissance, le ministère de l'écologie n'a pas validé les dernières étapes conduisant à la mise à disposition finale du dispositif.

Y a-t-il des indemnités possibles ? Des pénalités de retard d'Écomouv' vers l'État sont envisageables car l'objectif initial de délai n'a pas été tenu, en raison d'un premier report de l'application de la taxe de juillet à octobre 2013, puis un report au 1er janvier 2014. Aujourd'hui, 21 janvier 2014, le dispositif n'est toujours pas livré, donc l'État est fondé à demander des pénalités sur le fondement des dispositions contractuelles. Des garanties financières, bancaires ont certainement dû être constituées par la société Écomouv' pour assurer le paiement de ces pénalités. En cas de non-respect de la date de mise à disposition du dispositif, les pénalités journalières peuvent atteindre 266 000 euros avec un montant cumulé de 47 900 000 euros. Écomouv' pourrait contester la non-déclaration de mise à disposition du dispositif, par un recours devant les juridictions administratives. Il me semble que l'intention des deux parties est plutôt d'avancer dans les discussions. Les reports qui sont déjà intervenus - de juillet à octobre 2013 puis d'octobre à janvier 2014 - avaient été opérés en l'absence de discussion ou de négociations d'avenants au contrat. L'idée, partagée par les deux parties, était de consacrer les efforts et le temps de travail restant sur la finalisation du dispositif. À ce stade, la question des indemnités n'a donc pas encore été explorée par les deux parties au contrat.

J'ai le sentiment que, d'un côté comme de l'autre, personne ne semble pressé. Des pénalités de retard sont appliquées si le retard est constaté. Mais qui doit constater ce retard ?

Par ailleurs, le loyer est dû à partir de la mise à disposition et Écomouv' devrait déclarer qu'elle est prête pour assurer la mise à disposition du dispositif. Or, il ne se passe rien. Les choses s'équilibrent-elles entre, d'une part, le paiement du loyer qui s'élève à 20 millions d'euros et, d'autre part, le paiement des indemnités qui sont importantes d'après les indications que vous nous avez données ?

Je ne comprends pas pourquoi on constate des retards, annoncés par Écomouv' avant les événements d'ordre public de cet automne, et qu'ils ne donnent lieu à aucune négociation d'avenants, ni aucune autre conséquence. Pourtant, le recours à un PPP et le choix de la technologie de l'équipement embarqué ont été motivés par la rapidité de mise en oeuvre du dispositif. De plus, s'agissant de la mise à disposition du dispositif, Écomouv' nous a clairement indiqué qu'elle n'était pas prête : 180 000 véhicules sont équipés sur les 800 000 attendus. Enfin, si la taxe poids lourds a été abandonnée en Alsace, elle a fait l'objet d'un essai à blanc, destinée à valider le dispositif, à vérifier la disposition contractuelle prévoyant un taux de performance d'une erreur sur un million. Pour vérifier un tel taux d'erreur, il faut procéder à un certain nombre d'essais préalables.

Le contrat envisage une procédure très encadrée et détaillée puisqu'il prévoit quatre étapes : tout d'abord, la recette du dispositif par Écomouv' agissant comme maître d'ouvrage, c'est-à-dire qu'elle doit réceptionner le dispositif qui a pu être construit par ses prestataires ou sous-traitants ; ensuite, la vérification d'aptitude au bon fonctionnement du dispositif qui met en jeu sur des aspects techniques internes ; par ailleurs, la vérification de service régulier qui doit intégrer des tests grandeur nature sur des simulations de véhicules empruntant certaines voies, dont les caractéristiques sont choisies soit par Écomouv', soit par l'État, ; enfin, s'il n'y a pas de réserves majeures relevées par la personne publique, est mise en oeuvre la mise à disposition du dispositif qui ne préjuge pas de la mise en service de l'écotaxe.

Il pourrait y avoir mise à disposition sans mise en service !

Oui, et l'État serait amené à payer les loyers sans percevoir l'écotaxe.

La Mappp n'a pas été associée aux étapes de la procédure au cours des derniers mois. Il semble qu'il y ait eu la volonté commune, au moins jusqu'en octobre 2013, de privilégier la résolution des problèmes techniques qui empêchent le passage au stade de la vérification de service régulier (VSR) et de la mise à disposition, plutôt que la négociation d'avenants au contrat. Il faudra néanmoins intégrer contractuellement l'incidence de ce report. Il y a un double impact. D'une part, ce contrat, comme la plupart des contrats de partenariat, a une durée fixe à partir de la date de signature. Tout retard sur la mise à disposition entraîne une diminution du temps de rémunération en phase d'exploitation. C'est la première sanction mécanique. D'autre part, la deuxième répercussion concerne les pénalités, qui relèvent de l'initiative de la personne publique dès lors que les délais contractuels n'ont pas été respectés. Écomouv' pourrait contester ces pénalités ou indiquer qu'elles ne sont pas de son seul fait et introduire un recours devant le juge administratif, les contrats de partenariat étant des contrats administratifs. Si la situation venait à se dégrader davantage, la personne publique pourrait envisager la résiliation du contrat. C'est un droit unilatéral de la personne publique, qu'elle peut exercer pour un motif d'intérêt général : dans ce cas, elle doit compenser le manque à gagner pour la personne privée. La personne publique peut également invoquer la faute : on parle alors de déchéance du contrat. La compensation pour la personne privée n'est alors pas la même, elle devrait inclure la compensation pour les ouvrages effectivement livrés. Il y aurait aussi probablement un désintéressément ou une indemnisation des prêteurs d'Écomouv'. Les actionnaires connaîtraient un régime totalement différent si la résiliation intervient pour faute et non pour un motif d'intérêt général. Tout ceci est prévu précisément dans le contrat, et renvoie à des préconisations dans les clausiers types ou dans les documents méthodologiques de la Mappp.

Dans le rapport d'activité 2012 de la Mappp, à la page 5, il est indiqué que la mission s'appuie sur un comité d'orientation consultatif, composé de trente-sept membres, et un comité de développement plus restreint, réunissant des personnalités qualifiées en matière de PPP, des élus et des représentants d'administration centrale. J'ai appris par la presse que je faisais partie de ce comité qui, a priori, ne s'est jamais réuni. En tout cas, je n'ai jamais été convoquée. Députée lors de ma nomination à cette commission mais élue sénateur depuis 2008, c'est peut-être à ce titre que je n'ai jamais été convoquée pour assister aux réunions. Comment fonctionne ce comité ? A-t-il été renouvelé ? Dans votre rapport, vous indiquez que le comité a tenu sa première réunion le 28 mars 2012 - j'étais sénateur à cette date - et qu'il doit désormais être renouvelé dans sa composante parlementaire.

Ce comité de développement n'a pas été renouvelé. Il n'a été réuni qu'à une seule reprise. Un de vos collègues y a siégé, M. Éric Doligé. Avant de se réunir à nouveau, la composition de ce comité devrait être renouvelée. L'organe de gouvernance extérieur, qui est réuni de façon régulière et joue pleinement son rôle, est le comité d'orientation. Toutes les parties prenantes, potentiellement intéressées au partenariat public-privé, sont représentées dans ce comité qui compte trente-sept membres et se réunit une fois par an.

Parmi les différents rapports d'évaluation, d'audit et d'inspection concernant les PPP figure le rapport de l'Inspection générale des finances (IGF) de 2012. Pourriez-vous nous en donner copie et nous indiquer ses principales observations ? A-t-il examiné le cas particulier de l'écotaxe ?

De mémoire, le rapport n'étudie pas particulièrement le dossier de l'écotaxe. Les inspecteurs ont sélectionné un certain nombre de projets tant au niveau national que local pour essayer d'apprécier quand, comment, dans quelles conditions et à quelle type de « due diligence » nous avions pu procéder pour évaluer et valider ces projets de PPP.

De façon plus générale, le rapport a mobilisé pas mal de temps et d'expertise puisque, pendant plus de six mois, sept inspecteurs ont participé à sa rédaction. Il a été remis, en décembre 2012, au ministre de l'économie, Pierre Moscovici, mais c'est François Baroin qui l'avait commandé. Il n'a pas été rendu public par le ministre, pour des raisons qu'il lui appartient de vous préciser. Jean-Pierre Sueur, lorsqu'il m'avait auditionné, ici même il y a un an, dans le cadre de la mission d'information interne à la commission des lois sur les PPP, m'avait fait la même demande et je vous fais donc la même réponse.

Nous le demanderons donc au ministre.

Le rapport ne rejette pas du tout l'outil PPP. Il constate que, dans certains cas, il s'est révélé plus ou moins approprié. Il pointe notamment quelques dérives ou difficultés ou des insuffisances de préparation, de suivi ou d'encadrement de la personne publique, plutôt d'ailleurs sur des projets locaux.

Il préconise plusieurs actions. La première, qui est en cours de mise en oeuvre, consiste à rationaliser, simplifier et unifier la boite à outils juridique du PPP. Nous avons parlé du contrat de partenariat, c'est l'outil principal, mais il existe aussi des outils sectoriels qui ont ouvert la voie et facilité le recours aux PPP, tels que les baux emphytéotiques administratif ou hospitalier (BEA, BEH), des formules de contrats domaniaux de type autorisations d'occupation temporaire ou locations avec option d'achat (AOT-LOA), etc. Toutes ces formules ont pu avoir leur utilité historique mais recouvrent aujourd'hui la formule du contrat de partenariat, qui est générique et transversale et applicable à tous les sous-jacents sectoriels. C'est aussi la plus encadrée puisque le législateur a développé toute une batterie de précautions, de mesures et de garde-fous, à commencer par la Mappp. L'idée serait donc de passer d'une jungle un peu luxuriante à un jardin à la française autour du contrat de partenariat.

La deuxième préconisation serait de renforcer les exigences en matière d'évaluation préalable. De facto, nous sommes aujourd'hui en situation de le faire. Voilà encore cinq ou huit ans, nous manquions de retour d'expérience. Désormais, sur les 200 contrats de partenariat signés, plus de la moitié a été livrée et est en service. Nous pouvons donc vérifier si les délais ont été tenus, si l'enveloppe globale du budget a été respectée, si les indicateurs contractualisés de performance sont bons, etc. Toutes ces données doivent pouvoir être réinjectées dans nos modèles d'évaluation préalable afin de mieux approcher ex ante ce que sera ou pourrait être la réalité à l'issue de la procédure d'attribution.

Cette évolution est déjà engagée. Nous avons cherché à revoir un certain nombre de nos paramètres d'évaluation des risques et des coûts dans le modèle que nous entretenons et que nous mettons à jour. De même, on a rendu plus exigeantes un certain nombre de nos recommandations méthodologiques.

Enfin, il y a des recommandations sur des situations à risque un peu plus particulières. Par exemple, dans le domaine hospitalier, on estime que l'évolution technologique et des modes opératoires se prête difficilement à une contractualisation à long terme, qui est la spécificité du contrat de partenariat. En un mot, il s'agit de renforcer, de sécuriser et d'améliorer le mode d'emploi et le recours aux PPP mais, en aucun cas, de renoncer à cet outil de la commande publique.

Aujourd'hui, les PPP ont souvent une connotation un peu négative. Il y a eu quelques affaires malheureuses. On a parfois plus tendance à parler des quelques projets qui se sont mal passés que de la grande majorité des projets qui, à notre sens, se déroulent dans des conditions satisfaisantes. Il faudra probablement profiter de l'exercice engagé par la direction des affaires juridiques de Bercy de toilettage des textes de la commande publique pour venir, là encore, améliorer et renforcer ceux relatifs au contrat de partenariat, de sorte que l'on soit aussi certain que possible d'y recourir dans les meilleures conditions.

Symétriquement, à mon avis, on pourrait appliquer les leçons que l'on tire des contrats de partenariat à d'autres champs de la commande publique, par exemple sur l'intérêt d'avoir une approche globale plutôt que de découper en lots certains projets complexes ; l'intérêt également d'avoir une évaluation préalable comparative. Je constate d'ailleurs que les derniers décrets intervenus en matière d'évaluation socio-économique des projets d'investissement civil de l'État, pour le compte du commissariat général à l'investissement, vont dans le sens de ce que nous avons toujours prôné, c'est-à-dire la généralisation de cette évaluation comparative - sous l'angle socio-économique, mais également sous l'angle mode de financement, comparaison des modalités de réalisation, cartographie des risques, toutes choses que nous faisons aujourd'hui pour les seuls projets fléchés vers un mode PPP et qui gagneraient à être élargies à l'ensemble des projets d'investissement de la puissance publique.

Au début de l'audition, vous avez dit que la Mappp avait émis des réserves sur le mode de calcul de la clause de résiliation. Quelles étaient-elles ?

Nous nous sommes interrogés sur deux points. D'une part, et c'est la conséquence directe du plan de financement qui a été acté et annexé au contrat, sur le niveau élevé du taux de rendement des fonds propres, puisque ce taux est réutilisé pour calculer l'indemnisation à laquelle aurait droit le partenaire privé en cas de résiliation. Le principe général est que l'on va compenser le manque à gagner du partenaire privé si on résilie le contrat pour motif d'intérêt général. On va appliquer le taux objectif de rémunération des fonds propres à la période qui s'est écoulée entre la date de signature du contrat et la date de résiliation, alors que, dans l'économie de ces contrats, ce taux de rendement n'est, en général, acquis qu'à la toute fin de l'horizon contractuel. C'est, au final, une fois la dette remboursée que l'ensemble des cash flows peut revenir à l'actionnaire. Il y avait donc une interrogation sur le niveau de rémunération des fonds propres utilisé pour le calcul de cette formule.

La deuxième interrogation tient à ce que ce taux de rendement est lui-même augmenté de 20 points de base, 0,2 %, par année séparant la résiliation de la fin normale du contrat. Plus vous résiliez tôt dans la durée de vie du contrat, plus vous allez appliquer un taux de rémunération élevé des fonds propres. Ce n'est pas une formule habituelle dans les contrats dont nous avons eu connaissance ou à la rédaction desquels nous avons pu collaborer.

Ces deux interrogations nous ont amenés à exprimer cette petite préoccupation. Nous aurions souhaité pouvoir ajuster cette stipulation dans la version définitive du contrat, mais cela n'a pas été possible.

Vous avez évoqué la notion de marché global et la notion de simplicité qui y est attachée. Je persiste et signe, mais il me semble que, sur ce contrat, le fait d'y inclure le recouvrement et le contrôle du recouvrement de la taxe n'a pas été un élément de simplification. Le fait est que je pose cette question depuis le début des auditions et que personne n'a encore pu me répondre. Quelle autorité va pouvoir donner quel agrément ? À qui ? Pour faire quoi ? Et où ? On n'en sait toujours rien !

Le recouvrement aurait dû être laissé à l'État et il aurait été plus simple de former les agents de l'État à l'utilisation des logiciels. Le problème de Louvois, évoqué par Louis Nègre, ce n'est pas la formation des fonctionnaires à son utilisation, c'est son installation sur du matériel obsolète. C'est un souci différent.

Avec du matériel neuf et des logiciels neufs, cela aurait été un facteur de simplification et d'économies pour les finances publiques que de laisser l'État gérer le recouvrement de la taxe.

Je n'ai pas tous les éléments techniques ou administratifs nécessaires pour répondre. Nous aurions pu envisager de confier au partenaire privé tout ce qui avait trait à la détection, au suivi, à la facturation, à la liquidation - le calcul de l'écotaxe en fonction des itinéraires détectés - et, peut-être, effectivement laisser la dernière dimension du process, le recouvrement effectif, aux pouvoirs publics. Je n'ai pas tous les éléments chronologiques ou explicatifs de cette décision. Nos collègues du ministère de l'écologie pourront mieux répondre que moi à cette question.

Nous entendons maintenant M. Vincent Mazauric, secrétaire général du ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie et M. Julien Boucher, directeur des affaires juridiques. Nous entendons également leurs prédécesseurs pour couvrir toute la période concernée par le contrat Écomouv' : MM. Didier Lallement et Jean-François Monteils, qui se sont succédé au poste de secrétaire général entre octobre 2007 et novembre 2012, Mme Isabelle de Silva, MM. Thierry-Xavier Girardot et Frédéric Lenica, qui se sont succédé à la direction des affaires juridiques entre juillet 2008 et mai 2012.

Madame, Messieurs, nous avons souhaité vous auditionner pour connaître la chronologie détaillée de toutes les opérations et décisions intervenues depuis 2005 sur la question de la taxe poids lourds, l'organigramme précis de toutes les administrations, services, cabinets ministériels qui sont intervenus dans le cadre du choix des solutions, des formules juridiques, de la négociation, de la conclusion et du suivi du contrat et, enfin, la répartition des responsabilités au cours des différentes phases de mise en place du contrat entre les administrations proprement dites et leurs conseils extérieurs.

Conformément à la procédure applicable aux commissions d'enquête, MM. Vincent Mazauric, Jean-François Monteils, Didier Lallement, Julien Boucher, Mme Isabelle de Silva, MM. Frédéric Lenica et Thierry-Xavier Girardot prêtent serment.

Je me propose de décrire brièvement la chronologie des principales étapes de ce dossier et d'aborder quelques éléments relatifs au fond et à l'organisation des compétences administratives relatives au traitement de ce contrat. J'ai succédé à M. Jean-François Monteils, secrétaire général du 19 juillet 2010 au 2 novembre 2012, dont le prédécesseur était M. le Préfet Didier Lallement, secrétaire général dans un premier temps du ministère des transports et du ministère de l'écologie à compter du 3 octobre 2007 puis, après la réunion de ces ministères et la réorganisation de leur administration, secrétaire général du ministère de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire jusqu'au 19 juillet 2010. Les prédécesseurs de M. Julien Boucher ont été M. Frédéric Lenica du 24 mars 2011 au 23 mai 2012, Mme Isabelle de Silva du 17 octobre 2009 au 23 mars 2011 et M. Thierry-Xavier Girardot du 21 décembre 2007 au 17 octobre 2009. Vous voyez donc que la conduite de ce dossier coïncide avec une période de réorganisation des portefeuilles ministériels et de la composition de l'administration.

Je reviens brièvement sur les grandes étapes chronologiques de ce dossier. Tout commence avec la loi du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports qui prévoit, après l'adoption d'un amendement parlementaire, la taxe poids lourds dite « alsacienne » s'inspirant, d'une part, de l'exemple allemand et, d'autre part, de deux textes communautaires, la directive 2004/52/CE du 29 avril 2004 relative à l'interopérabilité des systèmes de télépéage routier, posant le principe que des véhicules doivent circuler sans être arrêtés par des péages et doivent pouvoir disposer de dispositifs automatiques, et la directive 2006/38/CE du 17 mai 2006 modifiant la directive 1999/62/CE relative à la taxation des poids lourds pour l'utilisation de certaines infrastructures, dite « Eurovignette », créant la possibilité de taxer la circulation des poids lourds en fonction de la distance parcourue. Après le vote de la taxe alsacienne, dès 2007, le Gouvernement réfléchit à son extension à l'ensemble du territoire national, ayant à l'esprit, quelle que soit la dénomination communautaire, qu'il s'agit en droit interne d'une taxe et non pas d'une redevance pour service rendu, et s'interrogeant dès ce moment sur la possibilité de faire gérer une telle organisation de nature fiscale par un délégataire, ici un groupement de nature privée, sous certaines conditions de contrôle par l'État. Au mois d'avril 2007, la direction du budget interroge respectivement la direction des affaires juridiques et la direction de la législation fiscale du ministère des finances sur ces différents éléments. Saisi par le ministre chargé de l'écologie et par la ministre des finances, le Conseil d'État rend, le 11 décembre 2007, un avis public sur l'ensemble de ces questions et confirme ces principes. C'est ce qui permet le vote de la loi du 27 décembre 2008 de finances pour 2009 prévoyant, dans son article 153, à la fois la confirmation de la taxe alsacienne et son extension à un dispositif national. C'est là que commence véritablement le processus qui mène à la conclusion du contrat avec Écomouv'.

Je n'en cite que les principales étapes. Cela commence par la publication d'un appel public à la concurrence au Journal officiel de l'Union européenne le 29 avril 2009 et symétriquement, au Bulletin officiel des annonces de marchés publics le 5 mai 2009. L'égalité de traitement est respectée scrupuleusement à chaque étape. Par exemple le 29 mai 2009, l'État publie les questions pouvant présenter un intérêt pour la préparation des dossiers. Le 9 juin 2009, date limite de dépôt des candidatures, sont reçus cinq dossiers : ceux de Vinci, de Sanef, d'Autostrade per l'Italia, de France Telecom et son groupement, et de Billoo Development. La commission consultative, mise en place conformément à l'article 153 de la loi de finances pour 2009, est saisie par le ministre chargé de l'écologie et prononce le 28 juillet 2009 l'admission de ces cinq candidatures. Le 28 septembre 2009, le groupe Vinci décide d'abandonner la procédure. S'ensuit une série d'auditions constituant un dialogue compétitif, pour mener à l'élaboration d'un dossier de consultation final mis à la disposition de l'ensemble des candidats en juillet 2010. Sur cette base, sont formalisées les offres finales des candidats reçues le 29 septembre 2010. La commission consultative est à nouveau réunie et se prononce le 14 octobre 2010 sur la recevabilité des quatre offres. Elle en retient trois et exclut l'offre de Billoo Development au motif de son caractère incomplet. Après notification de ces décisions et évaluation des candidatures, l'État présente son classement pour ces offres à la commission le 13 décembre 2010. La commission délibère à cette date et établit un classement qui place en tête le groupe Autostrade per l'Italia. La ministre de l'écologie ratifie cette décision par une décision du 14 janvier 2011 valant attribution à ce candidat de ce projet. Les autres candidats prennent connaissance de cette décision par une lettre du 17 janvier 2011. Le processus de mise au point du contrat de partenariat est suspendu par la saisine du tribunal administratif de Cergy-Pontoise dans le cadre d'une procédure de référé-précontractuel. Le 8 mars 2011, ce tribunal annule la procédure de passation du contrat de partenariat. L'État, le 22 mars 2011, puis la société Autostrade per l'Italia, le 24 mars 2011, se pourvoient en cassation devant le Conseil d'État. Après échange de mémoires au mois de mai, le Conseil d'État, par une décision du 24 juin 2011, annule l'ordonnance rendue par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise et rejette le référé précontractuel, ce qui rend possible la mise au point et la signature de ce contrat le 20 octobre 2011.

Je souhaite vous exposer quelques éléments relatifs au fond et sur l'action du secrétariat général du ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie et des ministères qui l'ont précédé. En premier lieu, aucune illégalité n'a été relevée dans la procédure d'attribution de ce contrat. Ceci est clairement posé par la décision de cassation du Conseil d'État du 24 juin 2011. Au demeurant, la procédure d'attribution et de signature du contrat est aujourd'hui purgée de tout recours.

La direction des affaires juridiques, qui fait partie du secrétariat général, a été créée par le décret n° 2008-680 du 9 juillet 2008, de même que l'ensemble de l'administration de ces ministères désormais unifiés avec un secrétariat général intégrateur. La direction des affaires juridiques exerce une fonction d'animation, de conseil, d'expertise et d'assistance juridique. Elle se prononce sur l'ensemble des projets de textes législatifs ou réglementaires. Elle traite le contentieux de nature centrale du ministère et assure la qualité de la norme et de la réglementation. Elle n'est donc pas au premier chef le rédacteur ou l'expert de tout contrat. Ce point est important car, devant une affaire aussi complexe que le contrat Écomouv', il y a lieu d'articuler les compétences et les fonctions. Dans notre ministère, c'est la direction générale des infrastructures, des transports et de la mer (DGITM) dont vous auditionnerez prochainement le directeur général, M. Bursaux, qui a eu la charge d'élaborer, à chaque étape, ce dossier, l'appel d'offres et le contrat. Conformément au principe de spécialité et à ses fonctions, la direction des affaires juridiques s'est principalement chargée de la défense des intérêts de l'État devant les instances saisies en mars et en juin 2011 et, en particulier, du pourvoi en cassation devant le Conseil d'État. Pour sa part, la DGITM est la meilleure experte en matière de partenariats public-privé, de montage et d'analyse en opportunité et en régularité de concessions et, d'une manière générale, est la meilleure experte, de tout temps en raison de sa fonction routière, de l'économie de tels contrats.

Je souhaite, pour conclure, préciser que le ministère, sur ce point précis, a audité sa propre organisation. Le Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD) dans un rapport public que lui avait demandé le ministre et qui a été remis en août 2011, s'est penché en détail sur cette organisation et sur la question de savoir où devait être placée l'expertise en matière de partenariats public-privé. Même si la commande du ministre au CGEDD n'était pas spécifiquement orientée sur le dossier de l'écotaxe et du futur contrat passé à ce titre, ce point est bien sûr cité. La conclusion est que l'organisation observée, toujours en vigueur, et qui a servi dans cette affaire, est la bonne. La meilleure expertise doit être là où sont les métiers et les missions relatifs aux infrastructures. Il faut également veiller au concours d'expertises complémentaires, notamment celui de la direction des affaires juridiques, et surtout à deux points : la mutualisation des connaissances et des compétences de manière à éviter des positions différentes au regard d'entreprises qui sont parfois les mêmes, et la précaution indispensable de prendre le conseil ou l'avis d'une commission consultative tierce et distincte de l'administration comme cela a été prévu par la loi de finances pour 2009.

Avec ce préambule, je crains que nous n'obtenions pas beaucoup de réponses. Pourriez-vous déjà préciser l'identité et la fonction de la personne qui vous accompagne et n'a pas prêté serment, même s'il ne prendra pas la parole ?

Il s'agit de M. Benoît Piguet, membre de mon cabinet, chargé des relations avec le Parlement.

J'ai une autre question à laquelle vous devriez pouvoir répondre, puisqu'elle concerne le ministère de l'écologie. Qu'est ce qui a justifié les délais de signature très courts entre la dernière réunion de la commission consultative d'attribution en décembre 2010 et une signature tout début janvier 2011, alors que la procédure permet un délai de deux mois pour la notification ?

Pardon si j'ai été confus ou trop hâtif dans l'exposé du calendrier : le contrat a été signé le 20 octobre 2011. La commission a rendu son avis le 13 décembre 2010 et la décision d'attribution de la ministre de l'écologie, qui se contentait de reprendre l'avis de la commission, a été prise le 14 janvier 2011. Rien ne s'opposait à ce que les événements se succèdent rapidement dans la mesure où la délibération avait été claire, et que c'est à partir de ce moment que s'ouvrait la période de mise au point du contrat.

Je sors un peu de ma compétence. De mémoire, deux raisons pouvaient justifier cette rapidité. Premièrement, la ministre suivait l'avis de la commission et, deuxièmement, il s'agissait tout de même d'une affaire entourée d'une certaine urgence, avec la volonté d'aboutir à la mise en oeuvre d'un projet politique de fiscalité écologique ainsi que l'inscription de recettes à venir dans des projets de loi de programmation.

J'ai une autre question, même si je ne suis pas sûre que ce soit vous qui soyez en mesure d'y répondre. Il est aujourd'hui prévu que les agréments des agents d'Écomouv' chargés du recouvrement de la taxe soient donnés par le préfet de département, qui n'a pas compétence en matière douanière ni la bonne compétence territoriale. La procédure de transmission des informations pour les éventuels contrevenants ne prend pas en compte, me semble-t-il, tous les effets de jurisprudence que nous avons pu observer avec les radars automatiques, à savoir la nécessité d'une identité de personne entre celle qui constate l'infraction et celle qui dresse le procès-verbal. Tous ces points-là ne me semblent pas être réglés aujourd'hui. Pouvez-vous nous expliquer précisément qui délivre un agrément à qui, pour faire quoi et sur quel territoire ?

J'ai prêté serment de dire la vérité et, implicitement, de ne pas inventer de réponse. Je pense que M. Bursaux pourra vous donner la réponse à cette question. Lorsqu'il a été consulté en 2007, le Conseil d'État, après avoir confirmé la possibilité de confier de telles fonctions à un prestataire privé, sous contrôle et commissionnement de l'État, a précisé les limites d'une telle attribution, en particulier en ce qui concerne la constatation d'infractions ou le recouvrement forcé.

Peut-être serait-il utile à ce stade que je revienne sur la philosophie de l'organisation du ministère, puisque j'ai contribué à sa définition et à sa mise en oeuvre. Cela expliquera pourquoi les secrétaires généraux et les directeurs des affaires juridiques ne sont pas nécessairement en mesure de répondre à des questions aussi précises que celles que vous venez de poser. Lorsque ce ministère est constitué à l'été 2007, il comporte dans ses attributions celles de l'ancien ministère de l'équipement, celles de l'ancien ministère de l'écologie et une partie de celles du ministère de l'industrie, relatives à l'énergie. Se pose la question de sa doctrine et de son organisation. En ce qui concerne le premier point, M. Borloo a souhaité que le ministère soit réorganisé une fois ses objectifs définis par le Grenelle de l'environnement.

Il a fallu ensuite organiser et simplifier un ministère qui rassemblait une quarantaine de directions, avec des modes d'organisation très différents, même si les ministères de l'écologie et de l'équipement avaient des liens. S'est posée la question de la création d'un secrétariat général, au regard des fonctions transversales qu'il était en mesure d'exercer. Le débat a eu lieu, pour savoir s'il devait être l'autorité hiérarchique des directions générales, sur le modèle du Quai d'Orsay. À l'époque, le ministre et ses secrétaires d'État ont écarté cette solution, faisant du secrétaire général le coordonnateur administratif des services, non au sens hiérarchique du terme, mais l'érigeant en responsable des matières transverses, budgétaires, juridiques ou relatives aux personnels, à la communication ainsi qu'aux affaires internationales, soit tout ce qui ne relève pas de la compétence « métier ». Il est assez difficile de séparer ce qui est transversal de ce qui est « métier », on se demande en permanence où passe exactement la frontière. En ce qui concerne les affaires juridiques, l'organisation précédente était très diffuse. La direction des affaires juridiques a été progressivement constituée par le rapprochement de l'ensemble des structures juridiques, en incluant le conseil et la fonction contentieuse.

C'était un travail assez significatif. La constitution de ce ministère a nécessité un délai d'environ huit mois et des concertations importantes. Elle s'est aussi traduite par une réflexion sur son organisation budgétaire. L'ensemble des personnels du ministère est réuni sur un seul programme budgétaire. Les différentes directions ne gèrent pas les effectifs, mais seulement les crédits d'intervention. Le secrétaire général a la responsabilité de l'allocation des moyens humains.

Outre l'organisation du ministère et cette question budgétaire, il a fallu déménager l'ensemble des services, répartis sur plusieurs sites, soit 3 500 personnes, à un seul endroit, à La Défense, en dehors de Paris. Je le souligne parce que cela a été particulièrement difficile à réaliser en termes de dialogue social.

Après ces éléments de contexte, j'en viens à ce qui vous intéresse. Dès le début, l'organisation des affaires juridiques a été conçue comme « non-métier », c'est-à-dire se limitant au conseil et au contentieux. Cette opération a été difficile. Un préfigurateur a été nommé, comme pour les autres services, afin d'exercer la double mission de proposer l'organisation du service mais aussi de gérer sa mise en oeuvre.

Sur la question des PPP, historiquement, ils existaient sous la forme d'une mission qui a eu plusieurs appellations dans le temps au sein de la direction des routes. N'oubliez pas qu'en 2007, ce ministère venait de finir la décentralisation des routes, c'est-à-dire le transfert de 30 000 agents aux conseils généraux, et de réorganiser tous les services chargés des routes. Nous avons voulu rassembler toutes les directions en charge des transports, en mettant de côté l'aviation civile, compte tenu de ses effectifs importants. Dans la logique « métier », lorsque nous avons réuni les directions générales des routes et des transports terrestres, auxquelles je rajoute celle de la mer, nous avons laissé les PPP à dessein dans cette direction. Nous avons assimilé cette mission PPP à une logique « métier ». Vous voyez bien que c'était parce que la difficulté de la tâche était telle en termes de réorganisation qu'il ne fallait pas rajouter des sujets « métier » dans les fonctions transversales. Cela explique l'organisation de ce ministère et la façon dont la direction des affaires juridiques est sans doute intervenue dans les différents éléments de ce dossier. Elle n'était pas conçue pour prendre en charge ce type de processus, qui est resté dans les compétences « métier », comme nombre d'autres missions.

Comment et sur la base de quels critères s'est effectué le choix des routes taxées ou non taxées ? Y a-t-il eu seulement des critères de circulation, en lien avec les voies ferroviaires dans une idée de report modal ou aussi des critères techniques, en lien avec la présence de routes parallèles non taxées à proximité ? Est-ce que certaines sociétés de péages autoroutières ont participé à ce choix ou non ? Qui y a participé et comment a-t-il été effectué ?

Lorsque j'étais secrétaire général, le secrétariat général du ministère n'avait pas compétence pour s'occuper de ces dossiers qui relevaient de la DGITM. Mes successeurs ont dû être confrontés à la même séparation.

Pour le suivi de ce dossier, avait été instituée une réunion des directeurs généraux, organisée tous les quinze jours, au cours de laquelle j'étais informé de l'évolution des dossiers. Les directeurs généraux y exprimaient leurs préoccupations du moment de manière à ce que je dispose d'une visibilité sur l'ensemble du ministère mais sans entrer dans le détail des dossiers qui relevaient de leur compétence.

Avez-vous été consulté, en tant que secrétaire général du ministère de l'écologie, sur le choix de la formule juridique du PPP dans ce projet ? La direction des affaires juridiques a-t-elle également été consultée ?

Sous le contrôle du directeur des affaires juridiques de l'époque, je n'ai pas le souvenir d'avoir été consulté sur le choix de la formule juridique du contrat.

Le choix était antérieur à la création du ministère puisqu'il date en partie de la loi du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports, qui a ensuite été précisée par la loi du 27 décembre 2008 de finances pour 2009. Il existait, me semble-t-il, des rapports qui peuvent faire remonter l'origine de ce projet en 2000. En outre, lorsque j'étais directeur de l'administration pénitentiaire, on parlait déjà de PPP en 2000.

La législation sur les PPP n'est pas aussi ancienne. On pouvait recourir à des PPP avant 2004 qui devaient reposer sur des critères particuliers. L'écotaxe ne répondait pas à ces critères.

Il est en revanche important de savoir que vous n'avez pas été consulté pour le choix de la formule juridique du contrat écotaxe.

J'aurai une question supplémentaire : à quel moment avez-vous décidé de ne plus associer la Mappp ? M. Bergère vient de nous indiquer que la Mappp, à un moment donné, n'a plus du tout été associée au suivi du PPP...

et cela, malgré des réserves émises par la Mappp sur les conditions de résiliation du contrat en cas de force majeure.

À quelle date la Mappp situe-t-elle l'arrêt de son association au suivi du contrat ?

Juste avant la signature du contrat définitif. On leur aurait laissé quarante-huit heures pour examiner le dossier pour qu'elle puisse émettre un avis. Les délais d'examen laissé à la Mappp étaient très courts, eu égard à la complexité de ce type de contrat. En général, on laisse un délai de deux mois pour autoriser la signature d'un tel contrat.

De mémoire, la Mappp intervient au début du processus par l'avis qu'elle donne sur l'évaluation préalable nécessaire pour recourir à un PPP. Par ailleurs, la Mappp participe aux trois réunions, dont vous avez les comptes-rendus de la commission consultative qui est l'instrument mis en place, après l'avis donné par le Conseil d'Etat en décembre 2007, pour accompagner le ministère dans ses choix. Enfin, la Mappp est un service du ministère des finances et le ministre des finances se prononce au tout dernier moment pour autoriser la signature du contrat. Je ne comprends donc pas pourquoi la Mappp estime qu'elle n'a pas été suffisamment associée à l'élaboration de ce contrat.

La Mappp avait émis un certain nombre de réserves dans son avis remis le 14 octobre 2011, dont il n'a pas été tenu compte.

La personne compétente pour répondre à la question relative aux critères ayant été retenus pour le choix des routes transférées est M. Dominique Bursaux, directeur général des infrastructures, des transports et de la mer.

C'est la personne qui est restée en poste tout au long de la période au cours de laquelle a été préparé le contrat.

Pouvez-vous nous indiquer à quelles étapes, de quelle manière et jusqu'où vous êtes intervenus sur ce contrat ?

Je suis arrivé, en tant que premier directeur des affaires juridiques au moment de la réorganisation du ministère, soit juste après que le Conseil d'État avait rendu son avis, le 11 décembre 2007, sur la possibilité, par le ministère, de recourir à un PPP pour confier à une entreprise privée la collecte de l'écotaxe. La décision de recourir à un PPP est donc antérieure à la mise en place de la direction des affaires juridiques.

Jusqu'en octobre 2009, j'ai eu à connaître certains aspects du dossier, essentiellement à travers les projets de texte relatifs à l'écotaxe. Ma direction a ainsi été associée à la rédaction de l'article 153 de la loi de finances pour 2009, qui prévoit à la fois le principe de la taxe et la possibilité du recours au PPP, avec un examen de ce projet de loi par le Conseil d'État qui a validé la possibilité de ce recours. Nous avons également été sollicités pour répondre à des questions ponctuelles de la part de la DGITM comme, par exemple, celle de savoir qui était le ministre compétent pour signer le contrat, entre le ministre chargé des transports et le ministre du budget ou encore celle de savoir s'il était nécessaire ou non de consulter les comités techniques préalablement à la signature du contrat.

Qui a signé le contrat : le ministre ou M. Bursaux ?

C'est M. Bursaux, par délégation du ministre.

De quel ministre s'agissait-il ?

Le ministre chargé des transports.

La direction a également été associée à la rédaction des décrets d'application, notamment celui du 30 mars 2009 qui a créé la commission chargée d'examiner les offres et de donner un avis sur la sélection. Ce même décret désigne le ministre chargé des transports comme l'autorité compétente pour signer le contrat.

Dans un contexte administratif aussi fluctuant, notamment en matière de compétence et de responsabilité, y-a-t-il eu des interventions ou des instructions du Premier ministre ou de son cabinet, pour mettre de l'ordre et de la raison dans cette organisation ?

Avec tout le respect que je vous dois, je suis obligé de m'élever contre le terme de « fluctuant ». Le paysage qui vous a été décrit est un paysage de réorganisation, qui est toujours compliqué et difficile. À mon arrivée au ministère en juillet 2010, la direction des affaires juridiques, grâce à mon prédécesseur et aux remarquables directrice et directeurs qui s'y sont succédé, est un service qui fonctionne parfaitement bien. Ce n'est un paysage ni fluctuant ni mouvant. À aucun moment quiconque s'est interrogé sur la responsabilité ou la compétence d'une direction du ministère, les choses sont claires.

Quant à savoir s'il y a eu des interventions de Matignon, le terme là encore ne me paraît pas adapté : qu'il y ait une prise de connaissance par les cabinets de la façon dont la procédure s'est déroulée, pour un projet aussi important au niveau politique, fiscal et financier, cela est évident. Des réunions interministérielles sont régulièrement organisées afin de rendre compte, non seulement au cabinet du Premier ministre mais également aux divers cabinets, d'apprécier l'état d'avancement du projet et de valider politiquement, à intervalles successifs, le déroulement de la procédure.

Le terme de fluctuant n'était en rien péjoratif. On constate simplement que les limites et les compétences entre les différentes directions évoluaient. C'est ce qui se passe lors d'une réorganisation administrative d'envergure. C'est ce constat qui justifie ma deuxième question qui vise à savoir qui assurait le fil rouge sur un projet aussi important et dans un contexte de réorganisation qui a rendu les choses plus difficiles - sachant qu'un dossier complexe est toujours délicat à mettre en oeuvre correctement dans des délais convenables, même dans un contexte administratif stable.

Je n'ai pas pris votre remarque de manière péjorative. Je souhaitais rappeler que, pendant la période où j'étais secrétaire général, aucune interrogation n'a émergé sur le « qui fait quoi ». La compétence de la DGITM était parfaitement claire, ainsi que celle du secrétariat général et de la direction des affaires juridiques, comme vient de le rappeler M. Thierry-Xavier Girardot. La direction des affaires juridiques est intervenue dans ce projet comme conseil puis lors de la phase contentieuse. Il a pu y avoir, à la marge, des interrogations, y compris pendant la période pendant laquelle j'étais secrétaire général, sur certaines répartitions de compétences. Ces cas étaient rares et je n'en ai aucun en tête. Le cas d'espèce n'a soulevé aucune question de cette nature.

A posteriori, cela paraît tout de même compliqué.

Sur le plan financier, quelles ont été les positions du secrétariat général sur ce dossier ? Dans quelles mesures le PPP modifie-t-il la dépense du ministère ? J'ai recueilli sur cette question certains éléments de réponse, en tant que rapporteur spécial sur les transports terrestres à la commission des finances du Sénat. Si le contrat est résilié, serez-vous saisi des conséquences, en cas d'indemnisation du prestataire, dans le cadre de vos fonctions budgétaires ? Ou serait-ce plutôt la DGITM ? Il est difficile pour nous de comprendre la chaîne de décision, même si je n'emploierai pas le terme de fluctuant.

La synthèse financière relève effectivement du secrétariat général, ce qui n'est pas spécifique au ministère de l'équipement mais est commun à l'ensemble des ministres. Le projet d'écotaxe est source d'une nouvelle recette contribuant à l'équilibre budgétaire de l'Afitf. Jusqu'à mon départ - mais j'imagine que cela a continué - j'étais assez préoccupé par les engagements pris lors des annonces de créations de nouvelles infrastructures. Lorsqu'on travaillait sur la programmation budgétaire de l'Afitf, la durée de réalisation s'allongeait chaque jour. Le rééquilibrage budgétaire de l'Afitf était un point de faiblesse de notre ministère à l'époque, et était source de discussions difficiles avec la direction du budget.

Dans la conception collective du dispositif, le secrétariat général a été, bien évidemment, associé au montage financier de l'équilibre global, ce qui paraissait souhaitable, y compris pour les objectifs de verdissement de la fiscalité. Tous les ministères sont confrontés aux mêmes problèmes. En recettes budgétaires, il existe un risque d'ajustement, de gel ou de surgel. L'idéal en matière budgétaire est de disposer d'une recette affectée qui constitue la meilleure façon d'atteindre ses objectifs.

Je confirme totalement les propos de Didier Lallement. Il faut rappeler le sentiment presque d'urgence ressenti dans les services, pas tant sur la mise en oeuvre de l'engagement politique d'une politique de fiscalité écologique que sur la question de parvenir à un équilibre financier. Les prises de renseignement des cabinets ministériels étaient d'ailleurs souvent orientées sur les délais de mise en oeuvre de ce projet.

Le secrétariat général comme l'ensemble des services du ministère ont vécu comme une catastrophe l'ordonnance du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 8 mars 2011 qui suspendait la procédure, en particulier pour la raison des délais qie cette ordonnace allait induire. À l'inverse, la décision du Conseil d'État du 24 juin 2011 a été vécue comme un succès. Je me souviens même d'une réunion que j'ai organisée avec les directions des affaires juridiques des deux ministères concernés - le ministère de l'écologie et le ministère de l'économie -, la DGITM et la direction générale des douanes où nous avons clôturé la phase contentieuse du dossier en nous félicitant de la qualité du travail mené en commun, ce d'autant plus que du point de vue du travail administratif, cette décision du Conseil d'Etat était un satisfecit éclatant.

Quelle que soit l'issue actuelle du contrat, le secrétariat général, dans sa fonction financière et dans sa fonction juridique, serait naturellement saisi et aurait à se prononcer en tant qu'expert. Le secrétariat général était favorable au choix de ce dispositif, encadré et balisé par l'avis du Conseil d'État du 11 décembre 2007 puis celui de la Mappp du 13 octobre 2011. Les PPP pèsent sur les comptes de l'État ; ils sont retracés dans ceux-ci, qui sont soumis au Parlement à l'appui de la loi de règlement annuelle.

Je me permets de rajouter un point connexe sur votre question concernant la façon dont les administrations on vécu cette période. Il s'agit des plaintes portées par un des candidats au dialogue compétitif, qui pouvaient déboucher sur des condamnations de nature pénale. Ces plaintes ont provoqué non pas de l'inquètude bien entendu, mais un réel désagrément pour l'ensemble des fonctionnaires qui étaient concernés par ce dossier, lorsqu'une enquête pénale est ouverte et le reste pendant trente et un mois, avant, comme vous le savez, d'être classée, puis de nouveau ouverte.

Madame et Messieurs les directeurs des affaires juridiques, que pensez-vous aujourd'hui de cette notion de suspension du contrat ? J'estime que le contrat n'est pas suspendu puisqu'il est signé. Son exécution se poursuit. La suspension concerne l'application de l'écotaxe. Que pensez-vous du prestataire qui ne souhaite pas accélérer la mise à disposition alors qu'il affirme être prêt ? Est-il réellement prêt ? Je suis étonnée de ce climat très calme et du fait que les deux parties ne cherchent pas à clarifier cette question de la mise à disposition.

Je suis l'actuel directeur des affaires juridiques. Mon service n'est pas en relation avec la société Écomouv', il m'est difficile de porter un jugement sur son attitude. D'un point de vue strictement juridique, ce qui a été reporté est en effet l'entrée en vigueur de l'écotaxe, non celle du contrat. Évidemment, ce report pourra, en fonction de sa durée, avoir des conséquences sur les relations contractuelles entre les deux partenaires.

Ce qui entraîne également des conséquences sur le contrat c'est le fait qu'Écomouv' n'est peut-être pas prêt. Personne ne semble pressé pour avancer dans ce dossier... Je poserais ces questions à M. Bursaux. Le contrat, dans ses effets, se poursuit : il y aura, tôt ou tard, des pénalités, éventuellement le versement des loyers. Tout ceci est dommageable pour les finances publiques, et il est grave de ne pas clarifier la situation. Sur ce dossier-là, il devrait y avoir une réponse de l'État. C'est incroyable !

En tant que fonctionnaire, cette situation me préoccupe. Chargé de la synthèse et de la solidité financière et budgétaire générale des ministères, je suis préoccupé et interrogatif de voir une recette fiscale manquer. Vous comprendrez que je ne puisse apporter des réponses de nature politique aux questions que vous vous posez.

Il s'agit également de questions techniques ! Cette situation pourrait générer des dépenses supplémentaires. Qu'il manque une recette, c'est la conséquence d'une décision politique, certes. Mais concernant l'exécution du contrat de partenariat, si nous ne sommes pas attentifs, il pourrait y avoir des dépenses supplémentaires. M. Bergère a indiqué que ce PPP faisait partie du « top ten » des PPP de l'État. Même dans les petits PPP conclus par les collectivités territoriales, la mise à disposition est une notion fondamentale car elle entraîne des conséquences importantes sur le contrat. Et, dans ce cas, l'exécution du contrat est technique, non politique.

Est-ce que vous avez eu connaissance de l'éligibilité de la société Écomouv' à une garantie de financement par l'État, qu'elle n'a, au final, pas fait jouer ?

En ce qui concerne la situation actuelle et les retards pris, aucun ministre ne vous a saisi de rien ? Vous n'avez rédigé aucune note sur le sujet ?

Pour répondre à cette dernière question, la réponse précise est négative car ceci n'est pas dans mes attributions.

Sous bénéfice d'inventaire, pour la première question, il y a, dans ce montage et ce contrat, un accord passé à la demande des banques qui assistent Écomouv' - qui est une demande habituelle afin de prévoir le cas de l'annulation du contrat - et ces dispositions là ont été prises. En revanche, l'État n'a pas donné sa garantie au sens de la LOLF aux financements du montage.

Une fois le PPP signé, avez-vous eu des relations contractuelles avec Écomouv' ? Avez-vous suivi l'évolution du dossier ? Est-ce que votre ministère a été attentif à ce qu'il soit mené dans les meilleures conditions ?

Les services placés sous mon autorité n'ont pas eu de telles relations car ce n'était pas dans leurs attributions, sans préjudice des soins que le ministère et l'ensemble de ses directions n'auront pas manqué d'avoir.

Pour qu'il n'y ait pas d'ambiguïté, je souhaite préciser, au titre de la direction des affaires juridiques, que nous avons été consultés à de nombreuses reprises. On a évoqué l'amont du contrat, mais le dispositif de l'écotaxe poids lourds comporte un très grand nombre de textes, de décrets et d'arrêtés. La direction a été consultée comme elle doit l'être à l'initiative des directions générales sur l'élaboration de ces textes et lorsque des difficultés juridiques étaient soulevées. Naturellement, à l'occasion du report de l'entrée en vigueur de la taxe, lorsque la DGITM en a éprouvé le besoin, des demandes de conseil sur des points ponctuels ont également pu être faites. Indépendamment de la passation et de la conclusion du contrat, la direction a donc joué son rôle de conseil juridique à la demande de la DGITM.

Un grand cabinet d'avocats est intervenu lors de la conclusion du contrat. Est-il intervenu à la demande de la DGITM ? Qu'en a-t-il été lors des contentieux ?

La DGITM fait régulièrement appel à des cabinets d'avocats pour l'élaboration de projets tels que des PPP et, en particulier, sur celui de l'écotaxe.

S'agissant des contentieux, elle a également fait appel à un cabinet d'avocats pour la procédure devant le juge des référés de Cergy-Pontoise. En revanche, pour ce qui concerne le pourvoi en cassation devant le Conseil d'État, la direction des affaires juridiques était le pilote de ce dossier, car nous avons le monopole des appels et des pourvois en cassation pour tout le ministère, afin d'assurer une vision juridique de l'ensemble de ces questions.

Nous avons organisé des réunions de préparation de la défense du ministère en y associant le cabinet d'avocats qui était intervenu en première instance.

Les élus s'interrogent souvent sur l'égalité des armes dans un contrat de PPP entre le prestataire privé, conseillé par de nombreux avocats, et la puissance publique. Les ministères sont-ils suffisamment armés pour faire face à toutes les questions juridiques qui peuvent apparaître, d'autant que l'administration n'a pas encore la culture des PPP ?

L'État a donc également eu des conseils qui sont intervenus dans des conditions que vous jugez satisfaisantes.

En l'espèce, la défense organisée par le ministère lors de la procédure de cassation s'est révélée plus efficace que celle mise en oeuvre par un cabinet d'avocats devant le tribunal administratif.

C'est en effet bien et logique de disposer près de nous de conseils juridiques de renom et très compétents. Clifford Chance était le conseil de la DGITM. Cela étant, le ministère a une certaine histoire en matière de concessions ou de contrats de nature partenariale public-privé.

La défense de cette affaire en cassation a été en tout point remarquable et j'invite la commission d'enquête à prendre connaissance, attentivement et dans le détail, de la décision du Conseil d'État du 24 juin 2011.

Le contrat que nous examinons est-il un bon contrat ? De votre point de vue, la redevance n'est-elle pas trop élevée ? Quelques élus pensent qu'il s'agit d'un montant trop élevé et que, peut-être, nous n'avons pas été assez attentifs parce que ce PPP a la caractéristique de rapporter de l'argent, ce qui est assez rare.

C'est la différence entre une appréciation juridique et une appréciation d'opportunité politique. Je considère que, en l'occurrence, il est très difficile, pour un contrat qui n'avait jamais été fait sous cette forme, qui n'est même pas comparable à ce qui s'est fait ailleurs, de porter une appréciation qualitative sur le point de savoir s'il est bon ou pas bon. Notre mission, c'est de vérifier s'il est régulier. Et cela va au-delà de la simple régularité formelle suivant le code des marchés publics, puisque les diverses vérifications et, encore plus, la décision du juge suprême sur cette affaire, valent validation d'une procédure qui est faite - non pas pour embêter les administrations avec des contraintes délirantes - pour aboutir à un bon contrat.

J'ai donc un peu de mal à comprendre comment on peut exprimer un avis dubitatif, mis à part les questions d'opportunité politique, sur un contrat qui a parfaitement respecté - le juge l'a dit - toutes les étapes d'une procédure très compliquée. Je me permets à nouveau de rendre hommage à la manière dont les administrations ont travaillé et je ne rajouterais rien sur la façon dont elles ont été payées de retour à l'occasion de ces divers contentieux. Et je ne reviens pas sur cette histoire, dont vous avez compris qu'elle me heurtait, de contentieux pénal délirant.

Pour notre part, nous regarderons un peu plus loin, jusqu'à aujourd'hui, car le contrat continue de vivre. Plus on tarde à le mettre en exécution, plus la durée d'exploitation sera courte et moins grande sera la recette. Nous allons donc au-delà de la question de la conclusion du contrat et de sa régularité.