L'origine de la proposition de loi visant à reconquérir l'économie réelle - grande ambition ! - se trouve en Moselle, département dont notre rapporteur pour avis est l'élu. Nous discuterons des questions de droit boursier, sur lesquelles notre commission est plus particulièrement saisie.

Quand j'avais contribué à la venue du candidat François Hollande à Florange, pendant la campagne présidentielle, je ne m'attendais pas à devoir rapporter sur les offres publiques d'acquisition (OPA)... Ce texte comporte, dans sa version transmise au Sénat, treize articles répartis en quatre titres, dont deux principaux. Il a été envoyé pour examen à la commission des affaires sociales, car plusieurs de ses articles modifient le code du travail.

Le titre I contraint ainsi les entreprises à préférer la cession à la fermeture d'un site industriel rentable. On a déjà vu des entreprises prêtes à fermer un site rentable. Un important producteur de papier, par exemple, comptait fermer son usine en France pour diminuer la production et faire monter les cours. Évidemment, il refusait de vendre le site à un concurrent indien. Le texte impose un dialogue social permanent sur le devenir de l'établissement dont la fermeture est envisagée. L'employeur devra justifier des suites qu'il réserve à chaque offre de reprise, c'est le volet préventif.

Si le comité d'entreprise estime que l'employeur n'a pas respecté ses obligations ou qu'il a refusé une offre de reprise sérieuse, le tribunal de commerce pourra infliger une sanction pécuniaire de vingt fois le SMIC par emploi supprimé dans le cadre du plan social. C'est le volet contraignant, auquel il est permis d'espérer qu'il ne sera pas nécessaire de recourir : un dialogue de qualité entre partenaires sociaux doit permettre de dégager la meilleure solution. Ces dispositions favoriseront le maintien des entités industrielles sur le territoire français. J'y suis favorable, même si notre commission n'est saisie que du titre III.

Composé de huit articles, et intitulé « mesures en faveur de l'actionnariat de long terme », celui-ci limite le poids des actionnaires financiers, tels que les fonds de pension ou les hedge funds, dans la gestion des entreprises françaises : un actionnaire de long terme, moins préoccupé par un rendement immédiat, est davantage susceptible d'accompagner le développement industriel d'une entreprise.

L'article 5 stabilise l'actionnariat en accordant des droits de vote double aux actionnaires qui restent plus de deux ans au capital. Les articles 4 bis, 4 ter et 8 luttent contre les OPA hostiles et le contrôle rampant. Contrôler une entreprise sans posséder plus de 50 % de son capital ou des droits de vote est préjudiciable aux actionnaires : ils supportent alors un risque financier et industriel sur lequel ils n'ont pas ou peu de prise. L'article 6 associe le comité d'entreprise au processus d'OPA en créant une véritable procédure d'information-consultation. Actuellement, celui-ci est seulement informé en cas d'OPA, et ses observations arrivent souvent assez tard dans le processus. L'article 7 ouvre plus largement les attributions gratuites d'actions à l'ensemble du personnel afin de favoriser l'actionnariat salarié, qui est une base stable sur laquelle le management peut s'appuyer lors d'une OPA hostile. Ainsi, en 2007, Eiffage a pu compter sur le soutien de ses 20 % d'actionnaires salariés.

Je vous propose de procéder à l'examen des amendements au fil de la présentation des articles.

L'article 4, qui abaissait à 25 % du capital ou des droits de vote le seuil de l'OPA obligatoire, fixé à 30 % depuis la loi de régulation bancaire et financière d'octobre 2010, a été supprimé par l'Assemblée nationale à l'issue d'un riche débat entre la rapporteure et le ministre, car cette mesure contre le contrôle rampant aurait été, selon les cas, soit insuffisante, soit de nature à empêcher le maintien d'actionnaires stables dans la durée. Je propose que le Sénat maintienne cette suppression.

L'article 4 bis introduit un seuil de caducité dans les OPA, afin d'éviter des prises de contrôle rampantes. Il s'agit de constater l'échec d'une OPA si l'initiateur ne réussit pas à acquérir au moins 50 % du capital ou des droits de vote, c'est-à-dire à atteindre le seuil du contrôle effectif. Cette disposition répond à des stratégies observées dernièrement. Ainsi, quand Porsche a dû lancer une OPA parce qu'elle avait atteint les 34 % du capital de Volkswagen, elle a sciemment offert un prix sous-évalué. Conservant 34 % du capital, elle a pris le contrôle effectif de l'entreprise sans en avoir payé le prix. Avec l'article 4 bis, l'OPA de Porsche aurait été considérée comme caduque et la société aurait été privée de l'ensemble des droits de vote attachés aux actions lui permettant de dépasser le seuil de l'OPA obligatoire.

Cet article reprend une proposition qui figurait dans le rapport sur le droit des sociétés commerciales que j'avais remis, en 1996, au Premier ministre. L'administration a besoin de temps...

Nous sommes tous contre les excès de vitesse !

L'amendement n° 1 procède à plusieurs ajustements rédactionnels et corrige une incohérence. En effet, le III de l'article 4 bis interdit à tout actionnaire dont l'OPA, obligatoire ou volontaire, a échoué, d'augmenter sa participation sans lancer une nouvelle OPA. Ainsi, un actionnaire détenant 10 % de la société et dont une précédente OPA a échoué serait contraint de lancer une OPA dès qu'il acquiert une action. C'est disproportionné. Mon amendement limite l'obligation de lancer une nouvelle OPA aux actionnaires disposant d'au moins 30 % du capital ou des droits de vote.

Il est nécessaire de favoriser la stabilisation de l'actionnariat et de privilégier les liens humains, effectifs, avec l'entreprise par rapport aux liens purement financiers. Pour autant, cela ne réduit-il pas le potentiel d'investissement ?

Chacun répondra selon son analyse.

Cela ne posera pas de problème.

Nous examinons un avis et votons sur des amendements présentés par le rapporteur pour avis, pas sur l'esprit général du texte. Acceptons d'examiner de manière technique les articles du titre III. La philosophie du texte, chacun pourra la discuter en séance.

La moitié des entreprises du CAC 40 respectent déjà ces dispositions.

Les sujets de désaccord éventuel portent plutôt sur les pouvoirs attribués aux instances de représentation, en particulier pour bloquer une opération.

A 30 %, l'actionnaire a déjà un intérêt dans l'entreprise. L'amendement ne découragera pas d'autres actionnaires ; il renforcera et stabilisera l'actionnariat. J'y suis favorable.

Sans mon amendement, l'actionnaire qui détient 10 % des droits et a échoué dans une OPA serait obligé de faire une OPA pour acquérir une action supplémentaire. Maintenons le seuil de 30 %.

C'est celui qui est fixé par le droit actuel. Nous maintenons le principe de la caducité de l'OPA quand l'initiateur n'a pas obtenu 50 % des actions ou des droits de vote. Ces dispositions, qui existent dans le droit financier de plusieurs autres pays, n'ont rien d'illogique. Imaginons par exemple le cas d'une grande entreprise dont l'actionnaire principal serait français mais dont un grand groupe industriel étranger détiendrait une part importante du capital. A défaut d'une protection de type pacte d'actionnaires, la caducité permet de limiter le risque de voir le centre de décision d'une telle entreprise passer à l'étranger sans que l'initiateur de l'offre en paye le prix.

Abstention.

François Trucy. - Nous aussi.

L'amendement n° 1 est adopté.

L'amendement n° 2 introduit une clause de transition ou « clause de grand-père », pour prendre en compte les actionnaires qui bénéficient déjà d'une clause de transition suite à l'abaissement du seuil de l'OPA obligatoire de 33,33 % à 30 % en octobre 2010.

Il s'agit d'un ajustement technique.

L'amendement n° 2 est adopté.

Dernière mesure destinée à lutter contre le contrôle rampant, l'article 4 ter modifie les règles de l'excès de vitesse d'acquisition. Lorsqu'un actionnaire possède entre 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote, il peut accroître sa participation de 2 % sur douze mois sans être obligé de lancer une OPA. Cette souplesse semble excessive puisqu'en cinq ans, un actionnaire peut acquérir 10 % du capital, ce qui est considérable lorsque l'on en possède déjà au moins 30 %. Aussi l'article 4 ter ramène-t-il le seuil de l'excès de vitesse à 1 %. Début 2012, l'Autorité des marchés financiers avait lancé une consultation publique pour savoir s'il serait opportun de supprimer la règle de l'excès de vitesse. L'Assemblée nationale et le Gouvernement ont estimé qu'il était préférable de préserver une certaine marge de respiration du capital, en particulier dans certaines entreprises ayant un important actionnariat familial.

La clause de transition est nécessaire, car l'excès de vitesse s'apprécie sur douze mois glissants. En conséquence, dès le jour de l'entrée en vigueur de la loi, un actionnaire ayant acquis 1,5 % du capital d'une société serait tenu de déposer une OPA. Avec mon amendement n° 3, les personnes dans cette situation ne seront pas soumises à l'obligation de déposer une OPA, mais ne pourront plus accroître leur participation, si cela revient à une augmentation de plus de 1 % sur douze mois glissants.

Les excès de vitesse sur terrain glissant sont dangereux !

L'amendement n° 3 est adopté.

L'article 5 assure la présence d'actionnaires stables au capital des entreprises françaises, en généralisant la règle des droits de vote doubles au bout de deux ans de détention des actions, déjà largement répandue dans les sociétés du CAC 40. Les actionnaires restent libres de refuser les droits de vote double en modifiant les statuts. L'amendement n° 4 opère plusieurs modifications rédactionnelles.

Je ne suis pas sûr que cela soit rédactionnel. Je m'abstiendrai.

Il ne s'agit que de réécrire l'article ou le droit existant.

Il n'y a pas d'innovation sur le fond.

L'amendement n° 4 est adopté.

L'amendement n° 5 supprime une clause anti-abus introduite par l'Assemblée nationale, très difficile à mettre en oeuvre et qui pourrait être source d'une forte insécurité juridique des décisions prises en assemblée générale.

Le droit de vote double est conféré au porteur d'une action et non à l'action elle-même : lorsque le porteur cède son action, le droit de vote double tombe. Pour contourner cette règle, certains actionnaires détiennent des sociétés-parkings qui sont les propriétaires des actions et donc les bénéficiaires du droit de vote double. Il est possible de céder une société-parking sans qu'elle perde le droit de vote double attaché aux actions. Afin de lutter contre ce schéma abusif, l'Assemblée nationale avait introduit une disposition indiquant que tout transfert indirect des actions faisait tomber le droit de vote double. Il est toutefois très difficile de suivre ce type de transfert. Cette nouvelle règle pourrait dès lors conduire à des erreurs de calcul des votes à prendre en compte lors des assemblées générales et, partant, fragiliser toutes leurs décisions. Je propose de supprimer cette notion de transfert indirect, qui pourrait être source d'insécurité juridique, comme nous l'ont signalé la plupart des personnes entendues.

L'intention des députés était bonne, mais la formulation est inadéquate. Cette notion est trop floue et susciterait un abondant contentieux. La position du rapporteur me paraît prudente.

Certaines entreprises, pour éviter les publications obligatoires des passages de seuil, utilisent des relais parfois opaques. Elles peuvent ainsi augmenter leur part dans l'actionnariat sans en informer le public. C'est l'un des cas les plus fréquents de manipulation. Nous l'avions vu dans l'affaire du Crédit lyonnais ainsi que, récemment, dans le secteur du luxe. Il faut garder cette disposition.

Cet amendement n'a rien à voir avec l'affaire LVMH - Hermès.

Qu'est-ce qu'un transfert indirect, alors ?

En cas de franchissement de seuil, la déclaration est obligatoire.

Dans ce cas, comment est-il possible de passer de 3 % à 20 % sans être détecté ?

Je partage, pour une fois, la préoccupation de Francis Delattre.

Comme souvent...

L'Assemblée nationale a supprimé les sociétés-parking. Pourquoi revenir en arrière ? Ces sociétés ont un parfum...

exotique !

Exactement. Pourquoi en crée-t-on ? Le vote double doit être attaché à une personne et ne pas pouvoir être attribué à une société qui perdurera. Ces stratégies ne sont pas claires et ne semblent pas être élaborées au bénéfice de l'entreprise.

Le texte de l'Assemblée ne supprime pas les sociétés-parking, mais les votes doubles en cas de transfert. Personne ne sait si une société est une société-parking ou non...

Il faudrait le savoir !

Comment ? La société peut avoir d'autres activités. N'introduisons pas dans le droit financier des dispositions inapplicables. Un groupe familial peut être détenu par plusieurs personnes physiques, et celles-ci peuvent souhaiter se doter d'une société patrimoniale commune : pourquoi regarder d'un oeil méfiant un tel cas, qui n'a rien de pendable ?

Supprimer la notion de transfert indirect évitera d'innombrables contentieux.

Nous souscrivons à l'intention qui a conduit les députés à l'introduire, mais devons veiller à ce que les dispositions légales soient applicables.

N'y a-t-il pas des façons plus sûres de procéder ?

Les meilleurs experts n'en ont pas trouvé !

Non. Nous avons consulté l'Assemblée nationale : les rapporteurs de l'Assemblée nationale sont d'accord avec cette suppression, qui réduira l'insécurité juridique.

Les députés ont été consultés.

En effet, tous mes amendements leur ont été communiqués.

Nous pouvons espérer un vote conforme ?

Il faudrait d'abord que le texte soit adopté au Sénat. N'allons pas trop vite en besogne !

Nous ne visons pas les cessions d'actions réalisées au vu et au su de tous ; nous combattons la dissimulation, qui ne se révèle que lorsque d'un coup des actionnaires apportent des paquets d'actions à un agresseur.

Je comprends votre réaction : vous voulez séparer le bon grain de l'ivraie. Cela requiert une intervention extérieure et transcendante !

L'amendement n° 5 est adopté.

L'article 6 crée une véritable procédure d'information-consultation du comité d'entreprise en cas d'OPA, qui pourra entendre l'auteur de l'offre et émettre des observations. Afin de rendre plus constructif et plus nourri le dialogue entre les salariés de la société cible et l'initiateur de l'offre, l'avis du comité d'entreprise sera joint à la note en réponse, exprimant le point de vue des dirigeants sur l'OPA, et que la société cible doit transmettre à l'AMF et rendre publique. Le comité d'entreprise se prononcera dans un délai d'un mois, éventuellement avec l'aide d'un expert-comptable, qui se fera communiquer tout document par l'initiateur. En cas d'entrave manifeste à la mission de l'expert-comptable par l'initiateur, le comité d'entreprise aura la faculté de saisir, en référé, le président du tribunal de grande instance (TGI). Celui-ci pourra exiger la transmission de certains documents et allonger le délai dont dispose le comité d'entreprise pour se prononcer.

D'un commun accord avec la rapporteure au fond, je ne propose pas d'amendement sur cet article : les coquilles rédactionnelles et incohérences juridiques seront corrigées par ceux qu'elle déposera.

Ce dispositif me paraît équilibré. Une éventuelle intervention du juge évite que la procédure ne soit purement formelle et la prolongation des délais ne semble pas excessive. Le risque d'enlisement de la procédure judiciaire, redouté par beaucoup, existe déjà : la fusion entre Icade et Silic, pourtant amicale, a mis plus de deux ans à aboutir du fait des recours juridictionnels lancés par des actionnaires minoritaires, qui ont fini par être déboutés.

L'article 6 concerne le droit boursier mais relève d'une inspiration plus sociale que financière. Je voterai contre en séance publique parce que je crains que la prolongation du délai d'avis par le TGI ne fasse l'objet d'appréciations différentes selon les tribunaux. Accorder ce pouvoir à un magistrat de TGI me semble inopportun.

Pourquoi le TGI et pas le tribunal de commerce ?

Vous pouvez déposer un amendement sur ce point : cela fera vivre le débat.

Il y a une entrave, cela relève donc du TGI.

Les TGI connaissent mal ces questions.

Y a-t-il des référés devant le tribunal de commerce ?

Oui. Le président du tribunal délivre des ordonnances en référé.

Il s'agit de cas d'entraves à l'examen par les experts comptables, destinées à empêcher la manifestation de la vérité sur l'état de la société. Cela ne relève pas des prérogatives du tribunal de commerce.

Le sujet est complexe. Ce débat sera tranché en séance.

L'article 7 offre la possibilité d'attribuer gratuitement des actions à l'ensemble des salariés jusqu'à hauteur de 30 % du capital social, contre 10 % à l'heure actuelle, afin de construire un bloc d'actionnaires salariés stable, qui constitue une base solide pour lutter contre une OPA hostile, comme l'a montré l'exemple d'Eiffage.

Absolument.

S'il est peu probable que les assemblées générales votent l'attribution de 30 % du capital social, le pourcentage de 10 % était trop faible.

Il s'agit d'une faculté.

D'un voeu !

L'article 8 concerne le principe de neutralité des organes dirigeants en période d'offre publique. Quelle doit être la position des organes dirigeants en cas d'OPA ? Cette question serait anodine s'il n'avait pas fallu vingt ans de négociations pour que les États-membres de l'Union européenne se mettent d'accord sur ce point dans le cadre de la directive OPA. Celle-ci retient le principe de neutralité. Les organes dirigeants doivent s'abstenir de toute intervention, à moins que l'assemblée générale des actionnaires ne les y autorise. En effet, une OPA s'adresse aux actionnaires et eux seuls doivent décider s'ils l'acceptent ou non. Puis, les dirigeants sont en situation de conflit d'intérêts si l'OPA doit aboutir à une stratégie industrielle différente de la leur. En 2006, conformément à la directive OPA, la France a adopté le principe de neutralité ainsi que le principe de réciprocité.

L'article 8 supprime le principe de neutralité qui peut néanmoins être réintroduit dans les statuts par l'assemblée générale. Les organes dirigeants doivent alors respecter les pouvoirs de celle-ci et l'intérêt social de l'entreprise. Les députés estiment que les organes dirigeants peuvent réagir immédiatement à une offre hostile, alors que la convocation rapide d'une assemblée générale est toujours délicate. Or une réaction précoce du conseil d'administration est davantage susceptible de faire échouer une offre hostile. Les organes dirigeants pourront effectuer une cession ou une acquisition d'actifs, mettre en oeuvre une clôture autour d'actifs stratégiques de l'entreprise, ou rechercher d'autres offres. Ils ne peuvent pas, cependant, toucher au capital de l'entreprise.

Mon amendement n° 6 est rédactionnel.

L'amendement rédactionnel n° 6 est adopté.

Les députés ont paradoxalement réduit le champ d'action des organes dirigeants par rapport à leur intention initiale. Le droit définit précisément la répartition des compétences entre les organes dirigeants et l'assemblée générale. Toutes les délégations accordées par celle-ci à ceux-là et susceptibles de faire échouer l'offre sont suspendues en période d'offre. L'assemblée générale recouvre tous ses pouvoirs. Il y a toutefois une exception : les délégations ne sont pas suspendues si l'initiateur de l'offre n'applique pas le principe de neutralité. Dans ce cas, l'assemblée générale doit avoir accordé les délégations dans les dix-huit mois précédant l'offre - on dit qu'elle doit s'être prononcée à froid - et dans l'hypothèse expresse d'une offre publique. Ce principe de réciprocité est une option offerte par la directive OPA de 2004. Or, dans le texte voté par l'Assemblée nationale, toutes les délégations sont suspendues : les députés n'ont pas conservé cette exception de réciprocité. L'amendement n° 7 la réintroduit.

L'article 8 nous fait sortir de l'hypocrisie actuelle. Par mégarde, l'Assemblée nationale n'a pas prévu la combinaison du principe de neutralité et du principe de réciprocité. L'amendement se situe dans le droit fil de la directive communautaire de 2004, qui comporte un système d'option.

Ainsi, lorsque l'initiateur sera neutre, les organes dirigeants pourront exercer leurs pouvoirs propres en vertu de la non-neutralité et toute délégation de l'assemblée générale sera suspendue. Lorsque l'initiateur ne sera pas neutre, les organes dirigeants pourront exercer leurs pouvoirs propres et les délégations de l'assemblée générale ne seront pas suspendues, pour autant qu'elles aient été accordées à froid. Bien sûr, l'assemblée générale peut toujours demander ou autoriser son conseil d'administration à mettre en oeuvre des mesures contre l'OPA, par exemple par le biais d'une émission de capital qui vient en renchérir le coût.

C'est plutôt bien.

L'amendement n° 7 est adopté.

L'amendement n° 8 effectue les coordinations nécessaires pour prévoir d'éventuelles dérogations à ce régime.

L'amendement n° 8 est adopté.

Dernier article sur lequel nous sommes saisis, l'article 8 bis demande un rapport au Gouvernement sur l'utilisation des actions spécifiques dont il dispose pour empêcher une OPA ou toute opération contraire aux intérêts stratégiques de la France. J'y suis favorable, sous réserve bien sûr de la confidentialité qui s'attache à certains droits et devoirs de l'État actionnaire.

L'amendement n° 9 diffère de trois mois l'entrée en vigueur des articles 4 ter, 6 et 8, pour lesquels il est nécessaire d'adopter des mesures réglementaires d'application.

Cela ne concerne pas la mesure sur la caducité de l'OPA lorsque l'initiateur n'a pas atteint les 50 %.

Je suppose que ces amendements ont été discutés avec le Gouvernement et l'Assemblée nationale.

Ils l'ont été.

Nous pouvons donc espérer des avis favorables.

L'amendement n° 9 est adopté.

Je vous propose maintenant de nous prononcer globalement sur les articles dont nous nous sommes saisis.

Nous nous abstenons.

Je sollicite l'autorisation de la commission pour procéder demain aux éventuels ajustements nécessaires lors de la réunion de la commission des affaires sociales, ainsi que pour redéposer les amendements qu'elle ne retiendrait pas.

Il en est ainsi décidé.

Certains amendements de la commission des lois vont à l'encontre des nôtres.

C'est un domaine conjoint : droit financier et droit des sociétés. Depuis le président Dailly, la commission des lois considère que le droit des marchés relève du droit commercial.

Notre rapporteur pour avis saura convaincre.