Madame la garde des sceaux, avant que vous nous présentiez les deux textes qui seront discutés pendant la session extraordinaire de juillet et sur lesquels nous avons désigné comme rapporteur Jean-Pierre Michel, je tiens à vous dire que nous avons suivi la démarche que vous avez mise en oeuvre avec Mme Maestracci pour repenser la politique pénale : la conférence de consensus a suscité un grand intérêt dans les juridictions de nos départements, et je souhaite que vous veniez bientôt nous présenter le projet de loi qui sera l'aboutissement de cet immense travail.

C'est toujours un grand plaisir pour moi de venir devant votre commission, qui m'avait d'ailleurs entendue dès le mois de juin 2012. Je reviendrai très volontiers vous parler du projet de loi pénale que je présenterai en conseil des ministres en juillet.

Le premier des deux textes que je vous présente maintenant modifie l'article 64 de la Constitution pour y affirmer que le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) concourt à l'indépendance de la justice, dont le Président de la République demeure le garant ; il réécrit l'article 65 pour faire apparaître d'abord les dispositions d'ordre général ; l'article 65-1 précise les fonctions des trois formations du CSM et l'article 65-2 traite de la nécessaire loi organique. Ce projet de loi constitutionnelle réforme le CSM en prenant acte des progrès apportés par la révision de 2008, qui avait en particulier retiré la présidence et la vice-présidence de cette institution au Président de la République et au garde des sceaux pour confier la présidence de la formation plénière ainsi que la vice-présidence de la formation-siège au premier président de la Cour de cassation et la présidence de la formation-parquet au procureur général près cette même cour. Cela marque un vrai progrès, de même que la possibilité donnée au justiciable de saisir le CSM. L'expérience a toutefois montré que 55% des saisines contestaient non le comportement du magistrat, mais la décision de justice elle-même et que moins de 3% aboutissaient à une décision. Une meilleure information des justiciables est donc nécessaire, ainsi qu'une modification des conditions de saisine, pour un meilleur filtre des demandes : il ne s'agit pas d'une instance d'appel supplémentaire.

Nous étendons les pouvoirs du CSM. Le garde des sceaux demeure l'instance de proposition des magistrats du parquet et le Président de la République l'instance de nomination, par décret, mais nous inscrivons dans la Constitution le respect de l'avis conforme, comme c'est le cas pour les magistrats du siège. Nous alignons le régime disciplinaire du ministère public sur celui du siège. Nous autorisons le CSM à s'autosaisir de questions relatives à l'indépendance et à la déontologie des magistrats.

Nous envisageons de donner aux magistrats la possibilité de saisir le CSM. Celui-ci, avec qui j'ai tenu deux longues séances, est persuadé que c'est important : le Président de la République peut le saisir, le garde des sceaux le peut, le justiciable aussi... Quelle instance le magistrat pourra-t-il saisir ? Le CSM peut être appelé à traiter en formation disciplinaire d'un sujet sur lequel il aura été consulté par la saisine d'un magistrat.

Le Conseil est actuellement composé de magistrats élus ainsi que de personnalités extérieures, lesquelles ont une majorité d'une voix. Le projet, conformément à l'engagement du Président de la République, inversait la majorité en faveur des magistrats. Cependant les avis que nous avons recueillis, en particulier lorsque le Premier ministre a reçu les présidents des partis politiques et les délégations des groupes parlementaires, ont été unanimes pour la parité. Voilà pourquoi nous avons, à l'Assemblée nationale, donné un avis favorable à un amendement en ce sens.

Le Conseil comprendra huit magistrats et huit personnalités extérieures, dont une sera nommée par le Conseil national des barreaux, une autre élue, et non plus désignée, par l'assemblée générale du Conseil d'État, les six autres étant proposées par un collège de personnalités. Nous avions imaginé que ce collège soumette une liste cohérente au Parlement. L'Assemblée nationale a souhaité pouvoir se prononcer sur chaque candidature, et a substitué au non-vote négatif aux trois cinquièmes un vote positif des trois cinquièmes des commissions des lois des deux chambres.

Le collège sera composé du vice-président du Conseil d'État, du premier président de la Cour des comptes, du président du Conseil économique, social et environnemental (CESE), puisqu'il s'agit d'introduire des personnalités de la société civile, du premier président et du procureur général de la Cour de cassation, ainsi que d'un professeur des universités. L'Assemblée nationale y a ajouté le président d'une institution particulièrement concernée par la défense des lois et des libertés, cette périphrase évitant de constitutionnaliser la Commission nationale consultative des droits de l'homme. La présidence du CSM ne sera plus assurée par le premier président de la Cour de Cassation mais par l'une des personnalités extérieures.

L'autre texte modifie les articles 30 et 35 du code de procédure pénale. Il réécrit l'article 30 en précisant dans un premier alinéa la responsabilité de l'exécutif, c'est-à-dire du garde des sceaux, en matière de politique pénale sur l'ensemble du territoire. Si la loi du 9 mars 2004 avait affirmé que le garde des sceaux était responsable de la conduite de l'action publique, la politique pénale n'était pas évoquée. Nous proposons d'affirmer clairement que le garde des sceaux répond de la politique pénale sur l'ensemble du territoire, et que l'action publique revient au ministère public, les procureurs généraux ayant la responsabilité de la coordonner et de l'animer, et les procureurs de la République celle de l'exercer directement. Notre rédaction ajoute que le garde des sceaux ne peut plus donner d'instructions dans les affaires individuelles : il doit faire connaître les orientations de la politique pénale par des instructions générales et impersonnelles.

L'article 35 précise les responsabilités du parquet général en rappelant les dispositions de l'ordonnance de 1958, qui établit le lien hiérarchique entre les procureurs, le procureur général et le garde des sceaux. Ce lien ne se traduira plus par des instructions individuelles entre le ministre et les intéressés. Par des rapports, le ministère public rendra compte de l'application de la politique pénale. J'ai diffusé en septembre 2012 une circulaire générale de politique pénale, j'en ai signé des territoriales, pour la Corse et l'agglomération de Marseille. Les orientations peuvent être thématiques, sur le port d'armes ou la lutte contre le racisme et l'antisémitisme, ou encore sectorielles. Le procureur général en décline les orientations en fonction des particularités de son ressort, et le procureur les adapte au contexte de son territoire.

Ces deux projets de loi ont été adoptés en première lecture à l'Assemblée nationale il y a une dizaine de jours.

Ces textes très importants correspondent à des préconisations qui avaient été faites par notre commission dans des compositions antérieures, notamment lorsqu'il a été question de supprimer le juge d'instruction. Le statut du parquet en France est très particulier, ce qui est parfois gênant dans nos échanges avec d'autres pays européens. Les membres du parquet ne sont pas des fonctionnaires, comme en Allemagne, ni aussi indépendants que des juges, comme en Italie ; ce sont des magistrats, ce que les pays d'Europe du Nord peinent à comprendre, qui ont des garanties, la même formation que les juges, qui peuvent d'ailleurs devenir juges, mais doivent bénéficier d'une certaine liberté d'action dans le respect de la loi et de la politique pénale du Gouvernement. Cela suppose un équilibre entre l'indépendance complète, qui n'est conforme ni à notre tradition ni à la Constitution, et un statut de fonctionnaire, auquel certains ont pensé - j'ai autrefois soutenu cette thèse dans des colloques avec Pierre Mazeaud.

Ce projet, que l'on peut toujours améliorer, est un texte d'équilibre. Il répond aux remarques répétées de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Le parquet est partie au procès, certes. Il est aussi un organe de prévention de la délinquance, il est commissaire du gouvernement auprès des chambres civiles, il est porteur de la loi auprès des chambres commerciales... Ces rôles multiples exigent un statut assez finement défini pour que le Gouvernement soit assuré que les procureurs pourront adapter aux circonstances locales la politique pénale sans créer d'inégalité entre les citoyens. Ils ne doivent pas pouvoir recevoir d'instructions particulières, que ce soit instruction de ne pas faire ou instruction de faire : si un procureur refuse d'appliquer les directives de la chancellerie, une procédure disciplinaire doit être rapidement mise en place.

Nous pourrions aller plus loin en donnant au CSM le pouvoir de nommer les membres du parquet comme il nomme les juges du siège mais, en l'état, ce texte me satisfait. Il est si attendu, comme les auditions ont dû vous le montrer, que ne pas l'adopter serait pire que de ne pas l'avoir présenté. Les membres du parquet se sentent mal aimés ; une suspicion, née peut-être d'affaires antérieures, pèse sur eux jusqu'au sein du corps judiciaire.

Ce texte doit aboutir, et je suis heureux d'en être le rapporteur. L'examen par notre assemblée favorisera peut-être son aboutissement, car il y a au Sénat un certain consensus sur ce que doivent être notre organisation judiciaire, notre procédure pénale, la place du garde des sceaux et celle du Président de la République, qui reste le gardien des institutions et de l'équilibre entre l'autorité judiciaire, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.

La véritable indépendance de la justice ferait du CSM l'instance de proposition pour toutes les nominations de magistrats. Ce n'est pas souhaitable pour les membres du parquet. Imposer le respect de l'avis conforme revient à inscrire dans la loi une pratique constante : très bien. Pourquoi tous les magistrats du siège ne seraient-ils pas proposés par le CSM ? Vous n'êtes pas, Madame la garde de sceaux, à l'origine du nouveau système de nomination des membres du CSM. Mais la formule imaginée pas l'Assemblée nationale me laisse à tout le moins dubitatif : pourquoi faire intervenir le président du CESE ? S'ils ne procèdent pas de la représentation démocratique, quelle légitimité les membres du collège ont-ils ?

Le premier président de la Cour de cassation et le procureur général président de droit les trois formations du CSM. C'est un bon système. Vous les retirez de la formation plénière, et les cantonnez aux formations spécifiques en matière disciplinaire, au risque d'y donner la majorité aux magistrats. Votre texte ne devrait-ils pas, au contraire, consacrer la présence de ces deux personnalités dans le CSM ?

J'ai pu apprécier la difficulté de définir la place du parquet lors de la réforme de la garde à vue, il y a deux ans. Supprimer les instructions individuelles ? Si cela fonctionne, très bien. Cependant cela ne modifiera-t-il pas le rapport des pouvoirs entre le ministre de la justice et celui de l'intérieur, qui continuera, lui, à contrôler les forces de police et de gendarmerie ? Rassurez-nous. Enfin, l'on ne saurait exclure que certains magistrats du parquet aient des comportements étonnants, voire répréhensibles. Que se passerait-il en cas de troubles à l'ordre public, voire d'atteinte à l'intérêt national ?

Vous connaissez notre position sur ce texte, madame la qarde des sceaux : notre président de groupe l'a exposée au Premier ministre. Nous y sommes opposés, et ne changerons certes pas d'avis : l'immense majorité de notre groupe s'opposera à une révision de la Constitution qui ne s'impose nullement. Pour le reste, M. Michel a bien fait de souligner combien le statut de nos magistrats paraît étonnant à l'étranger. Nous n'avons jamais su régler ce problème...

Nous sommes tous attachés à l'indépendance de la justice, comme à sa responsabilité, lesquelles passent par le CSM. Il n'est pas d'usage de modifier fréquemment la Constitution sur un même sujet, sauf problème grave. Or, à ma connaissance, le fonctionnement du CSM n'en a pas connu depuis la réforme de 2008 : ne touchons donc pas à une réforme qui est en train de faire ses preuves.

L'avis conforme, dont j'aurais souhaité l'adoption en 2008, peut s'appliquer sans en passer par une modification de la Constitution : tout Gouvernement peut s'engager à respecter l'avis du CSM dans ses nominations de membres du parquet. Vous l'avez fait, continuez : cela créera une jurisprudence non écrite, sans avoir à modifier brutalement la Constitution.

La justice est rendue au nom du peuple français : où est-il dans le CSM ? On y trouve des magistrats, un représentant des avocats, un autre du Conseil d'État, et six personnalités extérieures, un peu isolées par rapport à ces membres de la famille judiciaire. Encore la majorité d'une voix qui leur était donnée avait-elle une valeur symbolique ; pour ma part, je serais partisan de réduire à un tiers, voire à un quart, la proportion de magistrats afin que le CSM soit une instance véritablement indépendante émanant du peuple français. Or les seules personnalités en mesure de donner l'onction populaire, le Président de la République, ceux du Sénat et de l'Assemblée nationale, disparaissent de votre texte. Vous auriez d'autant plus pu les maintenir que l'on retient la règle des trois cinquièmes favorables. Ainsi formulées et confirmées, les nominations se feraient bien au nom du peuple. Et cela n'inciterait pas, comme on l'entend parfois, à nommer les moins bons...

Il n'y a pas d'urgence, mais si vous faites une réforme, veillez à l'indépendance et à la responsabilité de la justice, en allant davantage vers la représentation populaire et moins vers le corporatisme. Sinon, vous n'aurez pas la majorité requise.

Je me félicite que nous examinions un texte sans être poussés par l'urgence, sans que l'émotion conduise à la précipitation. La sérénité est toujours propice à la réflexion. Nous partageons tous la volonté de mieux garantir l'indépendance de la justice, même s'il est plus facile de le déclarer que de le faire. Que les textes que nous votons se prêtent parfois à plusieurs interprétations nous invite à mener avec humilité une réflexion plus large.

Je soutiens le projet de loi constitutionnelle, et approuve les modifications faites par l'Assemblée nationale. Comme dans le deuxième texte, il est bon en écrivant les choses, de passer de l'appréciation à l'obligation, car si les personnes changent, les responsabilités restent... Ces textes ne règlent pas tout. Le parquet a de multiples attributions, parfois contradictoires : il est à la fois autorité de poursuite et gardien des libertés, par exemple. Cette question mériterait d'être examinée en profondeur, parce qu'elle est liée au sentiment de partialité de la justice que certains éprouvent parfois. Les procédures disciplinaires sont assez faibles. Vous élargissez les cas de saisine du CSM : jusqu'où aller ? Il ne faudrait pas qu'elles servent à régler ses comptes avec un magistrat.

Une observation d'opportunité d'abord. Est-il indispensable d'aller à Versailles, comme nous l'avons souvent fait pour des textes qui n'ont pas laissé de traces indélébiles ? Au sujet du parquet, je suis tiraillé entre deux considérations contradictoires. J'ai lu récemment à M. Valls, à Ajaccio, la lettre d'un parquetier disant qu'une agression portant atteinte à une enceinte militaire avait fait l'objet d'un non-lieu tant elle paraissait insignifiante. Inversement, dans l'affaire Bonnet, l'intérêt national aurait commandé que le parquet reçoive instruction de mettre un terme à ce qui est devenu une affaire d'État. De ces deux considérations, la seconde me paraît plus importante. Si une affaire d'État éclate, vous ne pourrez pas donner d'instructions autres que générales. Compte tenu de notre tradition historique, votre pouvoir doit-il s'arrêter là ? Le fonctionnement actuel de notre justice, malgré les observations de la CEDH, est-il si détestable ?

Je suis réceptif à la crainte, formulée par plusieurs de nos collègues, d'une banalisation des réformes constitutionnelles sur un tel sujet. Dans le même temps, je constate un large accord pour l'avis conforme. Compte tenu de cet accord, un refus de cette réforme apparaîtrait lié à des considérations de pure opportunité politique. Le parquet, qui est une partie du point de vue de la procédure, représente l'intérêt général. Pour préserver cet élément de notre tradition, parmi des systèmes nationaux différents appelés à se mélanger, il faut renforcer sa légitimité en garantissant son indépendance. S'opposer à l'avis conforme exposera au soupçon de vouloir préserver un pouvoir d'appréciation individualisé sur les nominations : pour notre crédibilité internationale, le sujet mérite que l'on s'y penche.

La nomination des personnalités qualifiées par un collège spécifique suscite des appréhensions. Qu'est-ce que l'indépendance ? Les parlementaires ont tendance à considérer que l'autorité ne peut dériver que de l'élection par le peuple. Cependant, l'indépendance réclame justement une coupure avec le pouvoir politique. L'indépendance de la BCE, que nous ont apportée les Allemands, en choque encore beaucoup ; pour ceux-là, le gouverneur d'une institution monétaire doit être sous l'autorité directe du pouvoir politique. Voulons-nous reconnaître une part à l'éthique, à la déontologie professionnelle et au savoir ? Lorsqu'on a signé à l'âge de vingt-cinq ans sa première décision de justice « au nom du peuple français », on sait qu'à côté de la préférence politique, il y a des devoirs d'État.

Les six membres extérieurs nommés par le collège apporteront un surcroît d'indépendance au CSM. Les présidents de nos assemblées n'incarnent pas au premier chef l'indépendance vis-à-vis du pouvoir politique, puisqu'ils en sont la représentation. Les parlementaires grognent souvent contre les autorités administratives indépendantes, qui seraient autant de compétences retirées au Parlement. Pourtant, certaines choses doivent être dépolitisées. Et puis, nous gardons le contrôle des nominations par les commissions, ce qui établit un équilibre, que les députés ont rompu en instaurant la recherche d'une approbation positive au trois cinquièmes. J'observe, sur ce point, que nous risquons d'être entraînés à l'étendre à d'autres institutions.

La nomination de membres du Conseil par un collège de gens représentant des autorités, des savoirs, des éthiques différentes représente un gain d'indépendance salutaire. Les autres démocraties nous enseignent que la recherche du consensus peut devenir un objet de négociations partisanes. Si le débat se poursuit, nous devrions chercher à atténuer cette exigence, de manière à éviter un saut dans l'inconnu.

A titre personnel, j'approuve la réforme du statut du parquet. Malgré tout mon respect pour la CEDH, sa culture est plus anglo-saxonne que française. L'argument que je retiens est celui de l'unité du corps des magistrats. Dotés des mêmes droits, ils doivent être recrutés de la même façon. L'avis conforme du CSM pour les membres du parquet me paraît juste. Cela étant, la conduite de la politique pénale exige que l'on continue de lui donner des directives, à plus forte raison lorsqu'il traite 90% des affaires. Notre code de procédure pénale est d'ailleurs resté focalisé sur le juge d'instruction : il faudra bien le réformer un jour.

Je suis toutefois en désaccord avec le texte voté par les députés sur deux points. D'abord, sur le retrait de la présidence du Conseil au premier président de la Cour de cassation. Il donne au CSM une image forte qui contrebalancerait celle donnée par une composition paritaire. Reprendre la présidence du CSM à la première autorité judiciaire française constitue une erreur.

Deuxième point de désaccord : faire nommer les personnalités extérieures par un collège est une idée saugrenue. Une autorité politique n'est jamais indépendante, ce qui n'empêche pas d'essayer d'être honnête. Demander à un collège de huit personnes d'en désigner six n'est pas sérieux. Allons au bout de la logique, et faisons comme certaines cours constitutionnelles, au Portugal par exemple, dont les membres se cooptent. De plus, les deux plus hautes personnalités de la Cour de cassation, le représentant du Conseil d'Etat figurent déjà au CSM ! Autant dire que dix membres du CSM nomment les autres. Enfin, la majorité des trois cinquièmes est un véritable droit de veto. Sur ce point au moins, modifions le texte.

L'avis conforme n'est pas partagé par tout le monde, monsieur Richard. Cela nous singulariserait, au contraire : dans les autres pays européens, les procureurs sont généralement nommés sans avis conforme.

Je rejoins Hugues Portelli : la composition de l'organe de désignation des membres extérieurs aboutira à une forme de cooptation : on désignera des conseillers d'Etat à la retraite, des magistrats à la retraite... Enfin, il est évident que la majorité des trois cinquièmes ne sera pas toujours réunie, et, pour que le siège ne reste pas vacant, on proposera une autre candidature, ce qui sera une perte de temps, et assurera la majorité aux magistrats. Décidément, nous ne sommes pas près d'évoluer

Votre déclaration m'étonne : les choses peuvent évoluer, et notre discussion pourrait aboutir à un nouveau texte qui vous satisfasse.

On verra !

J'ai souvent entendu Robert Badinter défendre avec zèle la majorité des trois cinquièmes. J'y suis également favorable, car cela suppose qu'une personnalité recueille un fort assentiment. Quel est votre sentiment sur cette disposition introduite à l'Assemblée nationale ? En outre, cela a-t-il du sens si l'on continue de procéder autrement pour les membres du Conseil constitutionnel ou du CSA, par exemple ?

Je regrette que le Gouvernement n'ait pas choisi le Sénat en première lecture.

Sans commenter l'observation ultime du rapporteur, je vous remercie de la qualité de vos observations. Elles enrichissent le débat sur ce sujet profond, qui relève bien plus de l'éthique et de la philosophie que d'une mécanique procédurale. Les magistrats endossent la robe et jugent au nom du peuple français, mais n'en sont pas moins membres d'une société politique, titulaires de droits civiques, et animés de convictions idéologiques. En définitive, la réforme ne vise qu'à renforcer leur impartialité, de manière à protéger les justiciables, notamment les plus vulnérables, que la crise a multipliés.

Le CSM fonctionne. Aucun scandale n'a entaché son activité. Nous veillons à la solidité de l'institution et à renforcer son éthique, dans le respect des principes démocratiques. Nous ne divergeons que sur les moyens d'y parvenir. Il n'y a pas de système parfait. D'ailleurs, vos observations sont parfois contradictoires : vous déplorez l'insuffisante indépendance du CSM tout en craignant le corporatisme.

Nous tenons au modèle de parquet à la française, et ne cherchons qu'à atténuer ses imperfections. Ce débat rejoint celui relatif à la création d'un parquet financier à compétence nationale. Notre choix consiste à conserver le lien hiérarchique affirmé dans l'ordonnance de 1958, car il est nécessaire pour que le pouvoir politique, responsable de la politique pénale sur l'ensemble du territoire, rende des comptes. Donner aux justiciables toutes les garanties d'impartialité consiste également à rendre le système lisible et compréhensible, à lui conférer une indispensable apparence d'impartialité.

Ne confondez pas le milieu judiciaire et la société civile. Le CSM doit être placé en position de dialogue avec celle-ci, et sous sa vigilance. L'on ne peut reprocher simultanément au collège d'être corporatiste et d'inclure des personnalités extérieures. Sinon, refusons la société civile ! Aux côtés des membres de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes, il y a par exemple un membre du CESE, dont le rôle est d'agréger ses différentes composantes.

Votre crainte de la cooptation n'est pas fondée. La Constitution dispose déjà que les six personnalités qualifiées n'appartiennent pas à l'ordre judiciaire. Il faudrait un vice particulier pour aller les y chercher. Je fais confiance aux commissions des lois des deux assemblées pour récuser ces magistrats honoraires dont vous redoutez l'omniprésence. La cooptation n'est en effet pas souhaitable, qui laisserait les magistrats traiter seuls des sujets les concernant.

Dans notre système politique, la légitimité provient du suffrage universel direct : il fait du Président de la République le plus légitime détenteur de pouvoir qui soit. Hors cohabitation, les présidents des assemblées appartiennent à la même famille politique que lui.

S'agissant du Sénat, c'est un événement récent.

C'est pourquoi il importe de garantir l'impartialité et l'apparence d'impartialité, notamment en soustrayant certaines nominations au pouvoir politique. Il faut combattre la suspicion de l'opinion publique, nuisible à la confiance que les citoyens placent dans les institutions.

Le collège est composé de huit membres, chargés d'en élire six. C'est presque une garantie : nous ne sommes pas assez naïfs pour ignorer ce qui se produirait s'ils étaient six pour en élire six. Il n'est pas inutile que les institutions incitent les hommes à être davantage vertueux. Nous avons entamé les consultations sur ce point en octobre 2012, et nous sommes cassés la tête pendant plus de deux mois sur la composition du collège, pour finalement considérer qu'il devait comprendre plus de membres qu'il n'a de personnalités à désigner.

Si nous retirons la présidence du CSM au premier président de la Cour de cassation, c'est par refus du corporatisme : la magistrature ne doit pas être confiée qu'aux magistrats. En matière disciplinaire en revanche, le principe du jugement par les pairs prévaut, ici comme dans tous les autres corps professionnels. L'avis conforme étant déjà respecté en pratique, comme l'a rappelé Mme Cukierman, autant l'inscrire dans la loi.

Les personnalités à la tête des autorités administratives indépendantes ont toutes à coeur de réaffirmer qu'elles le sont dès leur prise de fonctions.

Ce n'est pas toujours le cas !

Monsieur Alfonsi, les instructions individuelles n'auraient pas empêché les affaires que vous mentionnez d'éclater. Ce texte conforte la responsabilité du garde des sceaux en matière d'orientations de politique pénale. Celles-ci peuvent être assez précises pour s'adapter à des types particuliers de délits. En outre, le procureur général peut donner des instructions individuelles.

Dans certains cas, donner des instructions est détestable, dans d'autres, leur absence est dévastatrice.

Nous ne sommes pas complètement désarmés.

Depuis ma prise de fonction, je n'ai cessé de réaffirmer le principe selon lequel le procureur a autorité sur la police judiciaire. Je le fais chaque fois que je réunis les procureurs généraux et les procureurs. Je l'ai rappelé dans ma circulaire de politique générale du 19 septembre 2012, et le travail que j'ai conduit avec le ministre de l'intérieur a conduit ce dernier à faire de même dans sa circulaire du 31 juillet 2012. Pour prévenir les manquements, nous avons conjointement créé, à l'été 2012, des cellules de coordination chargées de définir l'affectation des effectifs d'enquêteurs, principale pomme de discorde entre nos deux ministères. A ma demande, les procureurs y sont pleinement impliqués.

Je remercie Madame la garde des sceaux de nous avoir apporté des réponses aussi précises.

Monsieur le procureur général, je vous remercie de nous honorer de votre présence pour discuter de ces projets de loi importants. Le parquet en constituant le coeur, nous vous entendons en premier. Nous recevrons le premier président Lamanda, mardi prochain.

Vous avez dit qu'il était normal de commencer par le parquet. Toutefois, le procureur général et le parquet général de la Cour de cassation sont totalement indépendants ; ils ne dépendent pas hiérarchiquement du ministre, et n'ont pas eux-mêmes de pouvoir hiérarchique sur les procureurs généraux des cours d'appel. Leur fonction particulière est de défendre la loi.

Le CSM fonctionne bien. Il est composé de huit membres non-magistrats, et de sept magistrats. Si les premiers sont majoritaires, les seconds représentent l'intégralité des grades et fonctions de la magistrature : Cour de cassation, chefs de cour d'appel, chefs de juridiction, magistrats des premier et deuxième grades. L'alchimie rend difficile de distinguer les prises de position des magistrats et des non-magistrats. Les majorités se forment sur d'autres critères, relatifs à la prise en compte des profils et des qualités de chacun. Je veux rendre hommage à l'actuel CSM : arrivé à la moitié de son premier mandat, sa gestion des nominations et des sanctions disciplinaires n'a fait l'objet d'aucune critique. Dès lors, pourquoi une réforme, pourrait-on se demander ?

Le projet de loi constitutionnelle contient de bonnes choses, notamment après que la garde des sceaux a entendu le CSM à deux reprises. Celui-ci a insisté sur son rôle auprès du président de la République : le verbe « veiller » a été opportunément préféré à celui de « concourir » ; il a plaidé pour la parité de ses membres, préférable à une majorité de magistrats, devenue écrasante en formation plénière (16 magistrats pour 7 non-magistrats). Le procès en corporatisme n'a pas lieu d'être.

L'option a été retenue de ne pas aligner les pouvoirs du CSM dans sa formation-parquet sur les pouvoirs que détient la formation-siège. Avoir maintenu deux formations distinctes est une bonne chose : les profils, les modes de fonctionnement, les missions confiées aux deux grandes catégories de magistrats nécessitent une appréciation différente des nominations. La formation du siège est plus attachée à la notion d'ancienneté, quand celle du parquet s'intéresse davantage aux notions de profil et de spécialisation.

Le CSM-parquet n'aura toujours pas de pouvoir de proposition pour les magistrats du parquet. Il n'est pas illégitime que le garde des sceaux, membre d'un gouvernement issu d'une majorité élue sur une politique, conserve ce pouvoir de proposition. Le second projet de loi lui conserve d'ailleurs le pouvoir de donner des instructions de politique pénale dans le champ des priorités défini par son gouvernement. Mais on peut également soutenir exactement l'inverse.

Le parquet général et le procureur général près la Cour de cassation n'ont aucune mission d'action publique et ne requièrent pas devant les juridictions : ils ne sont que les avocats de la loi, en toute indépendance. Le seul pouvoir qu'a le procureur général à l'égard des avocats généraux est de leur retirer un dossier de pourvoi, ce qui ne s'est jamais fait. L'idée m'est venue que le CSM pourrait avoir le pouvoir de proposition des magistrats membres du parquet général de la Cour de cassation. Les avocats généraux de la Cour de cassation sont, je le sais pour l'avoir été, les magistrats les plus indépendants. Une telle disposition renforcerait l'image de notre parquet général, victime d'une mauvaise lecture de son rôle, notamment par la CEDH.

Ce projet de loi constitutionnelle présente quelques innovations utiles. D'abord, l'extension des pouvoirs de la formation plénière du CSM. Un pouvoir d'initiative lui est donné sur certains sujets relatifs à l'essence même de la fonction judiciaire. L'actuel CSM a beaucoup regretté de ne pas disposer de cette capacité, lui dont la formation plénière ne peut être saisie que par le garde des sceaux. Le souhait de débattre de sujets essentiels l'a conduit à créer une formation commune aux deux formations du siège et du parquet.

Deuxième apport : la saisine du CSM par les magistrats. La terre entière pouvait le saisir, pas eux. Troisième point : la constitutionnalisation de l'avis conforme pour les magistrats du parquet. Depuis 2011, tous les postes du ministère public sont soumis à l'avis du CSM, de l'auditeur à sa sortie d'école au procureur général près la Cour de cassation. Autrefois, y échappaient les postes de la Cour de cassation, de l'inspection des services judiciaires et de chefs des cours d'appels et des parquets généraux. Dès lors, je ne vois plus l'intérêt de maintenir le décret en conseil des ministres pour la nomination des procureurs généraux.

Quatrième disposition heureuse : l'érection du CSM-parquet siégeant en matière disciplinaire en commission de discipline. Auparavant, il émettait un avis soumis au ministre : la possibilité de demander une deuxième consultation décrédibilisait quelque peu la fonction disciplinaire, alors que pour les magistrats du parquet, elle n'est pas tout à fait négligeable.

Il me paraît important de maintenir dans les deux formations la représentation de toute la hiérarchie judiciaire du siège et du parquet. On nous annonce des projets de loi organique qui ne vont pas forcément dans ce sens.

Deux points sont plus discutables. D'abord, la présidence du CSM. Le premier président et le procureur général de la Cour de cassation sont actuellement les présidents respectifs des formations du siège et du parquet. Le premier président est en outre président de la formation plénière et le procureur général vice-président, mais celui-ci ne peut assister à la réunion lorsque celui-là la préside, même s'il est question de thèmes intéressant le parquet. Inventée pour maintenir des équilibres au sein de la formation plénière, cette mécanique est absurde. Je n'ai assisté à aucune des formations plénières du CSM, même sur des affaires importantes.

L'idée a germé de ne conserver qu'un président du CSM, choisi parmi les non-magistrats. Des dispositions européennes, selon lesquelles le conseil des juges doit être composé d'une majorité de magistrats et présidé par l'un d'eux, on n'a pris que ce que l'on voulait - les syndicats plaidaient dans ce sens. Pour désigner le président, on a privilégié une candidature non politique. Je n'y suis pas favorable. L'approbation à la majorité des trois cinquièmes garantit un choix conforme aux intérêts du CSM. Les trois plus hautes autorités de l'État, issues du suffrage universel, ont une forte légitimité: il n'est pas infondé qu'elles contribuent à la nomination des membres du CSM.

Selon le projet, le CSM compterait huit membres, que les Italiens qualifieraient de « laïcs » : un nommé par le vice-président du Conseil d'État, un par le Conseil national des barreaux, six par une commission composée de personnalités qualifiées : le vice-président du Conseil d'Etat, le président du CESE, le Défenseur des Droits, le premier président de la Cour de cassation, le procureur général près la Cour de cassation, le premier président de la Cour des comptes, un professeur de droit, le président de la Commission nationale consultative des droits de l'homme.

Le vice-président du Conseil d'Etat, qui présidera cette commission, participera de fait à la nomination d'un deuxième membre. Ni le premier président de la Cour de Cassation, ni moi-même, ne siégeons à la commission qui gère la carrière des magistrats administratifs. Surtout les plus hautes autorités de l'État apparaissent plus légitimes à nommer les membres du CSM et son président qu'une commission, même si l'approbation à la majorité des trois-cinquièmes sera par nom et non par liste. Cette commission sera-t-elle indépendante? Ne faut-il pas craindre les marchandages et les petits arrangements ?

S'agissant des relations entre le garde des sceaux et le ministère public, ce projet ne constitue pas une révolution copernicienne. Il fige dans le droit les engagements de notre garde des sceaux de ne plus donner que des instructions générales et non des instructions individuelles. Je suis partisan des instructions individuelles telles qu'encadrées actuellement : on doit pouvoir réveiller un procureur qui dort. Dès lors qu'elles sont positives, écrites et versées au dossier, le respect du contradictoire est assuré. En outre, elles n'ont d'autre but que d'aboutir à la saisine d'un juge. Quant au procureur, une récente décision du CSM a confirmé que sa liberté de parole à l'audience lui rend toute latitude. Si cette mesure est adoptée, n'aurons-nous pas à passer par la fenêtre faute de pouvoir passer par la porte ? On compte 36 procureurs généraux en France. Comment définir une politique pénale cohérente à 36 ? Aux Pays-Bas, la politique pénale est définie par un collège de procureurs généraux, mais ils ne sont que neuf. En outre comment seront traitées les affaires qui relèvent de plusieurs ressorts, celles de criminalité organisée ? Quant aux rapports de politique pénale et régionale prévus, la direction des affaires criminelles et des grâces établit un rapport qui synthétise la politique pénale nationale menée.

Votre analyse nous sera précieuse.

En effet. Si le premier président de la Cour de cassation et son procureur général siègent au CSM, alors les magistrats seront à nouveau majoritaires. Comment rétablir l'équilibre ?

Je partage votre point de vue sur les instructions particulières. J'ai longtemps travaillé à la direction des affaires criminelles et des grâces. Elles étaient très utilisées à l'époque, mais la tendance a changé. Le garde des sceaux est fondé à émettre des instructions positives dans certaines affaires. Je me souviens que lors de la grève des routiers, le gouvernement avait nommé un médiateur, chargé de réunir tous les acteurs autour d'une table, et émis une instruction générale pour éviter les comparutions immédiates afin de ne pas envenimer la situation, ce qui n'a pas empêché un procureur de les multiplier... La ministre m'avait consulté ; je lui avais répondu qu'elle avait toute légitimité pour agir, d'autres procédures existant par ailleurs.

L'alinéa 4 prévoit que le garde des sceaux ne peut leur adresser aucune instruction dans des affaires individuelles. Toute affaire n'est-elle pas individuelle par nature ? Comment parvenir à une meilleure rédaction de cet alinéa afin de ne conserver que l'idée d'une non-ingérence ? Grâce à cette réforme les membres du parquet gagnent en liberté. Toutefois, la procédure disciplinaire ne forme pas un garde-fou suffisant et le CSM s'y opposerait pour une action juridictionnelle.

Un lointain prédécesseur du procureur général soulevait les mêmes questions, mais parvenait à une conclusion différente : il souhaitait qu'un procureur général de la République, placé au-dessus des autres, soit le garant de l'unité de la fonction de procureur. Si le garde des sceaux n'unifie plus la politique pénale, y en aura-t-il autant que de procureurs généraux ?

Notre système souffre d'une ambiguïté. Les procureurs sont à la fois des magistrats et des représentants de la puissance publique. Comment articuler ces deux fonctions ? Les instances européennes nous critiquent. Il s'agit d'un héritage de notre histoire : tel était le statut des procureurs généraux dans les parlements d'autrefois. Il nous faut, tout en nous montrant pédagogues, mener quelques réformes. Ne convient-il pas de limiter les allers-retours choquants entre le parquet et le siège ? On pourrait, comme en Allemagne mener carrière au sein du parquet ; le Japon n'autorise qu'un changement de corps. Pour le reste, je fais miennes vos remarques.

Je partage votre avis sur de nombreux points. Avec les mécanismes de désignation, le vice-président du Conseil d'Etat ainsi que le premier président de la Cour de cassation et son procureur général pèsent sur la nomination de plusieurs membres. En matière de nomination, la légitimité des présidents de la République, de l'Assemblée nationale et du Sénat, trois hautes autorités de l'État, semble supérieure à celle de la commission créée. S'ils nommaient trois personnalités supplémentaires, les non-magistrats seraient majoritaires. Les magistrats, en effet, rendent la justice au nom du peuple français. Leur indépendance implique qu'ils rendent des comptes devant lui. Or seuls le Président de la République et le Parlement représentent ce dernier.

Les instructions particulières sont toujours marquées par le soupçon, même s'il est rarement confirmé. Dès lors que le CSM dispose du pouvoir de nomination de tous les magistrats, parquetiers y compris, ne convient-il pas de recourir aux instructions générales pour définir la politique pénale et de confier au procureur général près la Cour de cassation le soin de coordonner l'ensemble. Qu'en pensez-vous ?

Lors de la dernière révision constitutionnelle, les aspects les plus remarqués ont été le changement de composition du CSM, les magistrats n'étant plus majoritaires, et la saisine populaire. On entend ça et là que les magistrats sont toujours majoritaires, car ils sont plus assidus que les membres laïcs. En outre, passé l'enthousiasme des débuts, le nombre des requêtes serait devenu homéopathique. Le constituant doit-il être moins ambitieux ?

L'alinéa 4 prohibe les instructions individuelles. L'air du temps ne justifie-t-il pas d'ajouter « de classement des affaires » ?

Si le premier président de la Cour de cassation et son procureur général président les formations disciplinaires, il faut pour conserver la parité entre magistrats et non-magistrats, rééquilibrer en désignant deux nouveaux non-magistrats, l'un pour la formation-siège, l'autre pour la formation-parquet.

Le procureur général près la Cour de cassation n'assiste pas aux séances plénières. C'est choquant. S'agit-il d'une disposition relevant de la loi organique ?

Oui. Le Conseil constitutionnel a en outre émis des réserves sur la participation du premier président de la Cour de cassation et de son procureur général à la nomination des membres de la Cour de cassation.

Lors de la grève des routiers, Robert Badinter défendait les instructions négatives, car les poursuites occasionnaient des atteintes à l'ordre public supérieures. Mais n'agitons pas le chiffon rouge et concentrons-nous sur les instructions positives. Distinguons l'instruction de saisir un juge et l'intervention dans la procédure. Telle est la frontière entre une bonne politique et l'immixtion regrettable dans la conduite d'une affaire.

Avec ce texte, le ministre ne pourra plus demander aux procureurs de faire appel d'une décision.

La seule voie consistera à demander au procureur général près la Cour de cassation d'intenter un pourvoi dans l'intérêt de la loi, lequel ne pourra pas influer sur la situation des parties.

Un procureur général de la Nation ou de la République ? La majeure partie des autres pays européens semblent se diriger vers ce choix. Ma proposition de nommer les procureurs généraux sur proposition du CSM renforcerait, dans une étape ultérieure, leur indépendance et leur légitimité. Une telle solution représenterait toutefois un bouleversement considérable de nos institutions. Le ministre resterait compétent en matière de gestion et de politique pénale générale, mais perdrait sa compétence en matière d'action publique, la direction des affaires criminelles et des grâces étant rattachée à ce procureur général. Seul ce dispositif éliminera le soupçon d'instructions orales.

Monsieur Gélard, le ministère public n'est pas le représentant de la puissance publique ou d'une administration. Il est le garant de l'intérêt général et veille à ce qu'il soit distinct des intérêts particuliers. Aussi dans certaines procédures, l'Etat prend-il son propre avocat, malgré la présence du ministère public.

Les allers-retours entre les fonctions relevant du siège et du parquet confèrent une vision élargie du fonctionnement de notre justice et sont le gage d'une meilleure qualité de travail. Je suis attaché à l'unité de ce corps et à la mobilité. Le CSM vient de donner son avis favorable à la nomination d'une présidente d'assises comme procureure générale. Nul doute qu'elle excellera dans ce nouveau poste.

Monsieur Cointat, votre proposition de réforme de la composition concerne-t-elle la commission chargée de la nomination ?

Non, il s'agit d'ajouter au CSM trois membres nommés par les trois plus autorités de notre pays. Dans ce cas, les non-magistrats seraient majoritaires.

Le système actuel, où les magistrats ne sont pas majoritaires, fonctionne bien. Les magistrats sont-ils plus...

présents ?

assidus ? Parfois, mais pas toujours. La motivation budgétaire n'étant pas indifférente, j'ai regretté que l'on n'ait pas substitué des jetons de présence à l'allocation mensuelle. Il arrive toutefois que les magistrats soient minoritaires. Dans tous les cas, il n'y a pas de clivage entre les membres magistrats et les autres.

Le procureur général près la Cour de cassation, qui jouit d'une grande indépendance, peut jouer un rôle accru dans le fonctionnement du ministère public. Une telle réforme doit être mise sur le métier avec précaution.

Monsieur Lecerf, le rapport du CSM dressera le bilan de la saisine directe par les justiciables. Lors de la réforme de 2008, la création d'une saisine directe a fait l'objet d'une grande publicité. Les requêtes ont été nombreuses, mais irrecevables car trop précoces puisque la loi organique n'a été votée qu'en 2010 et que le CSM n'a été installé qu'en 2011. De plus les justiciables ont confondu à tort cette saisine avec une nouvelle forme de recours contre une décision juridictionnelle. Logiquement la grande majorité des requêtes a été rejetée. Leur nombre atteint aujourd'hui un étiage : il ne s'agit pas d'une désillusion ; simplement, la réforme est mieux comprise, et les saisines, de plus en plus introduites par des avocats, sont mieux structurées. Un point, en revanche, se révèle problématique : la commission d'admission des requêtes dispose de peu de pouvoir : elle peut interroger le justiciable, le chef de cour ou le magistrat. Si elle juge que la requête est recevable et n'est pas manifestement infondée, elle doit saisir la formation disciplinaire du siège ou du parquet ; celle-ci est tenue de mener la procédure disciplinaire jusqu'à son terme même si la plainte est sans fondement. Il faudra revoir ce dispositif.

Je vous remercie pour vos explications très claires sur ce dossier complexe.