Commission d'enquête mutations Haute fonction publique
Réunion du 22 mai 2018 à 14h30
Sommaire
La réunion
Notre commission d'enquête poursuit ses travaux avec l'audition de Mme Cohendet, professeure de Droit public à l'Université Paris I. Nous vous avons sollicitée, Madame, car vous vous êtes penchée sur le fonctionnement des institutions de la Ve République, et notamment sur le rôle qu'y tient le Président de la République. Vous avez étudié la manière dont la pratique institutionnelle a évolué au cours des soixante dernières années, ce qui concerne aussi notre commission, qui ne se borne pas à examiner la situation actuelle mais s'intéresse aux évolutions et, bien sûr, aux pistes d'amélioration. Grands corps de l'État, cabinets ministériels, services de la Présidence de la République : une certaine confusion règne parfois entre intérêt public et intérêt privé, et nous nous efforçons d'y voir clair.
Conformément à la procédure applicable aux commissions d'enquête, Mme Marie-Anne Cohendet prête serment.
Je suis heureuse et honorée de m'exprimer devant vous. Nous autres Universitaires, nous apprenons toujours beaucoup au contact des réalités. J'ai eu d'abord une certaine appréhension, car je ne suis pas spécialiste de la haute fonction publique, qui relève du droit administratif alors que je suis professeure de droit constitutionnel - mais ces domaines sont connexes. Mes collègues m'ont rassurée sur l'accueil que je recevrais au Sénat...
Mais ils m'ont avertie que j'aurais à faire face à un vaste spectre de questions. Votre sujet est passionnant, crucial et immense. Vous avez déjà tenu des auditions sur les mutations du service public, que Léon Duguit qualifiait il y a un siècle de « fondement et limite du pouvoir gouvernemental ». Cette notion est en déliquescence, hélas, et nous nous désolons de voir nos cours de service public se transformer en cours d'affaires publiques. Cette évolution résulte de l'influence du droit de l'Union européenne, auquel nos institutions doivent s'adapter, et qui colporte une vision privatisée de cette notion.
La facilité qu'ont les hauts fonctionnaires, chez nous, à passer du public au privé, est une exception à l'échelle internationale. Un tiers des entreprises du CAC 40 sont dirigées par d'anciens hauts fonctionnaires, et le pantouflage stricto sensu se double d'aller-retours entre le public et le privé : c'est ce qu'on appelle des revolving doors. Si ces pratiques sont encadrées par la loi, on observe une grande ouverture d'esprit, voire une certaine complaisance, dans l'application des règles, y compris dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui ne se montre pas excessivement soucieux - c'est le moins qu'on puisse dire - d'éviter les allers-retours entre public et privé. Bien sûr, cette souplesse offre des avantages. En particulier, elle permet aux hauts fonctionnaires de mieux connaître le fonctionnement et les exigences des entreprises. Mais son inconvénient, de taille, est qu'elle favorise les conflits d'intérêt, voire la corruption. En tous cas, les hauts fonctionnaires peuvent avoir le souci de s'attirer les bonnes grâces des entreprises privées, qui peuvent, en les recrutant, multiplier leurs revenus par dix...
Une autre caractéristique, choquante, de la haute fonction publique française, est sa désinvolture à l'endroit du pouvoir politique. Nous sommes pourtant dans un régime parlementaire, et le Gouvernement est donc responsable devant le Parlement, même si l'élection directe du Président de la République en fait aussi un régime semi-présidentiel. Cette élection directe n'est d'ailleurs pas une exception, puisqu'on la retrouve dans la moitié des pays européens. La spécificité française est plutôt à chercher dans la pratique des institutions, puisque l'article 5 de la Constitution fait du Président un arbitre, alors que le Gouvernement, selon les articles 20 et 21, détermine et conduit la politique de la Nation. En tout état de cause, le Gouvernement doit au Parlement sa légitimité et il est révocable à tout instant. De ce fait, son pouvoir est constamment légitime et responsable. Si les membres de la haute fonction publique étaient choisis par le Premier Ministre et le Gouvernement, ils pourraient craindre aussi de tomber en cas de vote négatif du Parlement, ce qui les inciterait à se montrer respectueux envers les parlementaires. En fait, le Président de la République est extrêmement puissant, du fait de l'interprétation gaullienne des institutions, et le fossé n'a fait que s'accroître entre responsabilité et pouvoir, puisque le Président de la République est quasiment intouchable pendant cinq ans. Nous avons donc assisté à une dissociation entre responsabilité et pouvoir, alors que le coeur de la démocratie est la jonction entre ces deux entités.
Sous la Ve République, le Président de la République dirige tout. Le Gouvernement peut être renversé, mais le fait que le Président de la République ait le droit de dissoudre le Parlement relativise ce risque. Les nominations sont effectuées par le Président de la République, ce qui a pour conséquence que l'administration ne se sent pas au service de la République mais de l'exécutif, et même du Président de la République, ce qui est très fâcheux. Un haut fonctionnaire de Bercy m'a même indiqué que, lorsqu'il recevait un amendement parlementaire, il ne l'examinait même pas, et le disqualifiait d'office en vertu de l'article 40. J'étais horrifiée : le Parlement représente le peuple !
La racine de ces dérives est à rechercher dans les excès de fait que le Président de la République a commis dans l'exercice de son pouvoir. La thèse, récemment soutenue, de Lucie Sponchiado sur « La compétence de nomination du Président de la Cinquième République », montre bien que ces excès se sont constitués petit à petit, car au départ le Président de la République ne procédait à des nominations qu'en Conseil des ministres, et sur des sujets restreints, avec le contreseing du Premier Ministre. L'idée était simplement de garantir la neutralité de quelques grandes fonctions, mais le pouvoir de nomination appartenait au Premier Ministre. Dans un article publié à l'occasion des 40 ans de la Ve République, Michel Rocard écrivait que celui qui tient le pouvoir de nomination tient la carrière des fonctionnaires, et a donc un pouvoir colossal. En étendant son pouvoir de nomination, le Président de la Ve République a accru son pouvoir sur l'administration. Un autre problème, dont j'ai discuté avec Jean-Marc Sauvé, est que les professeurs de Sciences-Po à Paris, étant pour la plupart d'anciens élèves de l'ENA, sont favorables au caractère présidentiel du régime.
Une autre caractéristique française est la puissance du Conseil d'État. Cette institution contrôle toute l'administration, et tout le pouvoir normatif, depuis les avis qu'il rend sur les projets de loi jusqu'au contrôle de l'application des textes. Cette mainmise, là encore, a des avantages, puisque les membres du Conseil d'État sont souvent bien formés, et présentent de hautes qualités intellectuelles et de droiture. Mais cela ne rend pas moins regrettable que cette institution ait tant de pouvoir, jusqu'au sein du Conseil constitutionnel, administré par des membres de ce corps, qui ne rougissent pas de tenir devant vous, avec une certaine arrogance, des argumentations juridiques d'une telle faiblesse qu'elles feraient recaler, chez nous, un étudiant de première année.
Moi-même et mes collègues, nous sommes à votre disposition : n'hésitez pas à nous solliciter pour diversifier les analyses dont vous pouvez bénéficier. Un article récent de Thomas Perroud prône une autre façon de fabriquer le droit : plus ouverte, pluraliste et participative.
Sur les allers-retours entre public et privé, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est assez laxiste. Le Secrétariat général du Gouvernement défend - évidemment - une position très favorable aux hauts fonctionnaires, et qui n'est pas optimale du point de vue de la lutte contre la corruption. Sommes-nous si désarmés ? Revenons aux textes ! La Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen est claire : « Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'Homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements (...) ». Voilà un ancrage juridique pour lutter contre la corruption ! Or, pour le Conseil Constitutionnel, une telle lutte semble un simple objectif d'intérêt général. C'est mieux que rien, mais ce n'est pas grand-chose... alors que ce devrait être un principe de valeur constitutionnelle ! Cela nous renvoie au problème de la composition du Conseil constitutionnel, et à son contrôle par des membres du Conseil d'État. Le Conseil constitutionnel devrait compter en son sein des professeurs de droit - il n'y en a aucun actuellement.
Autre arme juridique : l'article 15 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, qui dit que « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration », ce qui nous renvoie au concept, de plus en plus accepté dans le monde, d'accountability. Quant à la séparation des pouvoirs, elle ne concerne pas que les trois entités classiquement évoquées. Montesquieu parle aussi des rapports entre les milieux financiers et le pouvoir politique, et je me suis inspiré de ses réflexions pour proposer une théorie - reprise par Pierre de Montalivet - élargissant la séparation des pouvoirs à l'axe vertical entre collectivités territoriales, État et collectivités supra étatiques, mais aussi à la séparation nécessaire entre l'État et les pouvoirs extra-étatiques. Si l'État écrase les autres sphères, c'est la dictature. Mais si les autres pouvoirs, comme on le voit depuis quelques années, deviennent trop forts, ce n'est pas non plus la démocratie mais la ploutocratie, avec un passage de la res publica à la res privata. Nous le voyons, quand des multinationales, plus riches que certains États, leur dictent leur politique, parce qu'elles tiennent tous leurs agents par l'espoir des rémunérations qu'elles offrent.
Neutralité et impartialité du service public doivent être les maîtres-mots, qui permettent la confiance légitime. La loi est l'expression de la volonté générale. Le pouvoir des commissions doit être étendu.
Oui. Les fonctionnaires qui partent dans le privé doivent démissionner - sauf peut-être lorsque c'est pour suivre un conjoint.
Quel festival ! Si j'ai bien compris, il y a deux explications : le droit européen et l'évolution de nos institutions, sous l'effet de réformes successives qui toutes ont limité le pouvoir du Parlement. Vous dites que les allers-retours entre public et privé sont une exception française, alors qu'on nous dit souvent que c'est l'inverse, et que la France est en retard, n'est pas assez moderne. Pouvez-vous étayer ce propos de quelques exemples pris à l'étranger ?
Cette influence sur la fonction publique n'est pas directe, mais passe par une transformation de la notion de service public, que le droit de l'Union européenne bat en brèche. Pour ce droit, il n'y a que des services qui, comme tels, doivent être ouverts à la concurrence. Les exceptions sont les services publics par nature - les services publics régaliens, comme la police, la justice, l'armée ou la diplomatie - qui ne peuvent pas être privatisés, et les services publics constitutionnels en application du Préambule de 1946 qui, sans pouvoir être complètement privatisés, peuvent être ouverts à la concurrence. Avec cette ouverture à la concurrence, le service public se réduit comme peau de chagrin.
Sur les pratiques des autres pays, je ne dispose pas d'études précises. Aux États-Unis, on parle souvent d'un spoil system, mais en réalité la haute administration américaine est de très grande qualité, et ne part pas dans le privé. À l'inverse, la pratique française est désastreuse : à l'ENA, par exemple, l'un des trois stages est effectué dans le privé.
C'est une façon de concevoir le service public très différente de celle qui prévalait il y a quelques années. Les grands serviteurs de l'État en arrivent à être moins bien traités que ceux de leurs collègues qui reviennent du privé, et le texte en préparation ne fait qu'aggraver les choses.
Pour revenir au droit européen : il me semble que la France fait preuve d'un zèle particulier, quand l'Allemagne, par exemple, traîne des pieds. L'existence des Länder, d'ailleurs, freine cette évolution. Partagez-vous mon sentiment ?
Absolument. Un professeur de droit administratif pourra vous faire une réponse plus détaillée.
Nous ne vivons pas dans une lecture stricte de la Constitution, qui veut que le Gouvernement conduise la politique de la France, et que le Parlement puisse le censurer. Aujourd'hui, le Président de la République est le chef du Gouvernement, et le Premier Ministre est son collaborateur... Mais le Parlement n'a aucun levier sur le Président de la République ! Le quinquennat n'est sans doute pas étranger à cette évolution, qu'on a constatée quel que soit le locataire de l'Élysée. Qui nomme les membres du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel ?
Les membres du Conseil d'État sont choisis d'abord par concours, puis au tour extérieur, plus politique, enfin par une troisième voie, et par une quatrième, ouverte récemment pour y faire entrer des scientifiques. L'accès au Conseil d'État est donc passablement ouvert, mais pas assez diversifié : quasiment tous les conseillers d'État viennent de Sciences Po Paris...
Je l'ignore. Au Conseil constitutionnel, un tiers des membres sont nommés par le Président de l'Assemblée nationale, un tiers, par le Président du Sénat et un tiers, par le Président de la République. Le prochain renouvellement, par tiers, aura lieu en février 2019.
Le Président de la République est aussi devenu le chef de la majorité parlementaire ! Seul le Sénat, dans son coin, résiste encore un peu... Le jeu est faussé.
Oui. C'est le Sénat qui a limité quelque peu l'extension des pouvoirs du général de Gaulle.
Merci pour l'authenticité de vos propos. Lors de notre première audition, on nous a parlé d'une politisation de la haute fonction publique. Ce que vous nous avez dit sur le traitement des amendements à Bercy m'a atterré. La haute fonction publique est là pour servir l'État - donc tous les Français, et notamment leurs représentants. Que faire pour corriger cette dérive ?
Elle est liée à la confiscation, par le Président de la République, du pouvoir de nomination.
Le fonctionnaire qui m'a tenu ces propos m'a dit que, quoi qu'il en soit, c'était le Président de la République qui décidait de sa carrière.
Oui. Il faut lutter contre cet hyper-présidentialisme - qui n'est pas lié à tel ou tel titulaire de la fonction.
Merci pour vos propos clairs et sincères. Vous pointez une perte du sens de l'intérêt général et des valeurs de la République, face à l'attrait de l'argent et du pouvoir. Vous avez évoqué le stage pendant la scolarité à l'ENA, mais, lorsque j'enseignais en lycée, on nous incitait aussi - sans grand succès - à aller en entreprise. Comment modifier la formation pour inculquer le sens du service public ?
Le projet de loi que vous allez examiner a été passé au peigne fin par des Conseillers d'État, qui songent peut-être à partir un jour dans le privé. Pensent-ils à l'intérêt général, ou à leur future carrière ? La mesure la plus énergique, outre la formation, serait d'interdire le retour après un départ dans le privé, et d'augmenter les sanctions au moment de ce départ. De fait, ces départs coûtent aussi au contribuable en désorganisant le service public.
Il est bien de faire des propositions, mais il faudra discuter des dérogations. Comment doit fonctionner la commission de déontologie ? Quels critères retenir ? Faut-il interdire les retours, ou raccourcir l'actuel délai de dix ans ?
Je ne suis pas une spécialiste de ces questions, mais chacun s'accorde à dire que le système actuel ne fonctionne pas : la commission n'a pas assez de moyens, et les sanctions sont trop faibles. Évidemment, les hauts fonctionnaires se sont arrangés pour que ces sanctions ne soient pas trop lourdes...
Il faudrait aussi plus de transparence et de publicité, afin qu'on puisse demander des comptes longtemps après.
Lorsqu'un haut fonctionnaire revient, on doit lui trouver un poste et, s'il n'y en a pas, on le paie à rester chez lui. Dans le contexte actuel des finances publiques, c'est ennuyeux. Pouvez-vous nous préciser jusqu'où vont les pouvoirs de nomination du Président de la République ? Comment ces pouvoirs se sont-ils étendus ? Que faire pour remédier à cette dérive ?
Vous pointez un vrai problème : raison de plus pour interdire les retours ! Cela libérera des places pour ceux qui se soucient uniquement de l'intérêt général. La réponse à votre question se trouve dans la thèse de Mme Lucie Sponchiado. L'évolution fut progressive. L'article 13 prévoit des nominations en Conseil des ministres, soumis à contreseing, pour les emplois les plus importants. Puis, le Président de la République a commencé à signer des nominations faites en dehors du Conseil des ministres. Il a ensuite modifié le décret portant la liste des nominations, pour l'élargir. Ce fut notamment le fait de M. Mitterrand, juste avant la cohabitation. La solution est de revenir à une interprétation stricte de la Constitution.
Les allers-retours entre privé et public ne sont-ils pas un apanage de la haute fonction publique ? Quid des autres fonctionnaires ?
Ils bénéficient des mêmes règles de mise en disponibilité ou de détachement.
Oui, de dix ans. Et le texte en préparation permettra de bénéficier du même avancement que s'ils étaient restés. C'est donner le beurre et l'argent du beurre... Et, en réalité, ceux qui pantouflent ne sont pas les fonctionnaires de base. Or les chiffres qu'on nous donne sont assis sur l'ensemble de la fonction publique. Si l'on se concentrait sur la haute fonction publique, le pourcentage serait bien supérieur.
Merci pour la clarté de vos propos. Plus on avance dans ces auditions, plus il apparaît que l'exercice sera difficile. Mais il va falloir avancer, car nos concitoyens perçoivent un malaise, un dysfonctionnement. L'enfer est pavé de bonnes intentions, et la frontière entre intérêt public et intérêt privé est parfois trouble. Faut-il systématiquement les opposer, d'ailleurs ? Entre honnêtes gens, la question ne se pose pas. Je ne suis pas choqué qu'on demande à des fonctionnaires d'aller voir dans le privé comment les choses se passent, pourvu que cela ne développe pas chez eux une tentation. Les nominations ne peuvent pas être le fait du prince. Il faut aussi réfléchir aux écarts de rémunération. On parle sans cesse du coût des parlementaires : c'est l'hôpital qui se moque de la charité ! Un haut fonctionnaire coûte beaucoup plus. Les journalistes expliquent, avec une certaine malveillance, qu'on fera de vraies économies en réduisant le nombre de parlementaires. Oui, à condition de réduire d'autant le nombre de hauts fonctionnaires ! L'action publique est conduite à la fois par des responsables élus et par des techniciens : pouvoir législatif et pouvoir réglementaire. On peut comparer cela à un attelage de deux chevaux, dont les capacités de traction doivent être équivalentes.
Les allers-retours entre le public et le privé doivent être encadrés et motivés. Qui peut les autoriser ? Ce pouvoir, depuis des années, est conféré au Président de la République, sans doute pour des raisons d'efficacité.
Les professeurs d'Université sont nommés par le Président de la République. Un maître de conférences perçoit, après plus de dix ans d'études, une rémunération égale à celle d'un chauffeur de bus. C'est que nous ne touchons aucune prime. Le résultat a été souligné par M. Villani : une fuite des cerveaux. Certains collègues travaillent pour des cabinets d'avocats. Il va de soi que cela peut les amener à infléchir leurs commentaires... Pour protéger les fonctionnaires, il faut leur donner des rémunérations dignes. Quant à l'attelage : même des ministres se sentent parfois impuissants face à leur administration. Il est vrai que celle-là est là pour plus longtemps qu'eux... Et il peut y avoir plus que deux chevaux : n'oublions pas les Universitaires !
Un article de Xavier Dupré de Boulois s'intitule « La QPC comme supermarché des droits fondamentaux ou les dérives du contentieux objectif des droits ». Partagez-vous ce jugement ? On nous présentait la QPC comme le triomphe des droits de nos concitoyens. Son usage semble détourné par, écrit-il, « le développement d'une pratique des sociétés commerciales consistant à soulever des moyens tirés de la violation de droits et libertés constitutionnels dont elles ne sont pas titulaires pour obtenir du juge qu'il abroge une disposition législative qui nuit à leurs intérêts. » Pour améliorer le rôle de la commission de déontologie, il faut régler les problèmes structurels. Qui doit décider ?
Oui, je partage cette analyse de la QPC. L'une de mes doctorantes fait une thèse sur les portes étroites, ou amicus curiae. Il s'agit des conseils donnés aux juges constitutionnels, qui font l'objet d'un secret absolu alors qu'ils sont le vecteur d'un puissant lobbying des grandes entreprises. Aux États-Unis, cette pratique est publique et transparente. En France, Jean-Louis Debré a refusé de nous ouvrir les archives. Grâce à ma doctorante, nous disposons désormais des noms des personnes qui interviennent, mais pas du contenu de leurs interventions. Il faut davantage de transparence. Un programme de recherche a été lancé pour étudier la dérive de la QPC.
Nous poursuivons nos auditions en entendant M. Stéphane Braconnier, professeur à l'Université Paris II, spécialiste de droit public de l'économie. Après le cours de fondamentaux que nous a donné le professeur Delvolvé, nous souhaitons approfondir avec vous quelques notions.
Notre sujet est la confusion de l'intérêt public et des intérêts privés au travers des mutations de la haute fonction publique. C'est le droit qui serait l'instrument de cette confusion au travers notamment de la jurisprudence du Conseil d'État et du Conseil constitutionnel. La notion d'intérêt général aurait ainsi perdu de son sens. Sur la question de l'évolution du droit public et du cadre juridique des allers-retours entre administration et secteur privé, nous serons heureux de connaître votre analyse.
Conformément à la procédure applicable aux commissions d'enquête, M. Stéphane Braconnier prête serment.
Le sujet de votre commission d'enquête n'est pas très facile à cerner mais ses implications concrètes sont assez tangibles. La question est de savoir quelles sont les influences de l'évolution du droit public, notamment économique, sur les relations entre la sphère publique et la sphère privée : comment ces liens de plus en plus étroits se nourrissent des évolutions du droit public économique ou du droit public de l'économie, terme un peu plus vaste ?
Ces dernières années ont été marquées par une augmentation du nombre d'allers-retours entre secteur public et secteur privé. Cela tient, certes, aux évolutions du droit public, mais également à des phénomènes plus endogènes liés, notamment, à des évolutions du droit de la fonction publique favorisant ces passerelles. On a considéré que les expériences des uns pouvaient être utiles aux autres, et réciproquement. Je constate qu'en matière de conflits d'intérêts loi du 15 septembre 2017 n'est pas allée au bout de la logique notamment voulue par la Haute Assemblée afin de limiter la porosité entre secteurs public et privé.
Je souhaite introduire mon propos par quatre observations liée à quatre phénomènes relatifs à cette porosité.
Le premier phénomène est l'intensité de l'intervention publique sur l'économie. La France, depuis quelques décennies, voire quelques siècles, oscille entre un interventionnisme assez persistant et un libéralisme basé sur la volonté de s'adapter au mieux aux contraintes du marché. Dès l'apparition du colbertisme et la volonté de consolider la place de l'État dans l'économie, cela a conduit à des modèles un peu sophistiqués et hétérogènes d'interventionnisme. En réaction, cette évolution a paradoxalement préparé l'émergence des libertés économiques acquises à la Révolution. Cette politique qui conjugue la réglementation et le rôle actif de l'État comme opérateur économique et les choix libéraux opérés à la Révolution ne seront finalement jamais remis en cause en France. De mon point de vue, elle est aujourd'hui encore, une forme de référence incontournable. Le libéralisme et la puissance économique du marché donnent à l'État des moyens d'agir et de se renforcer. Loin de s'opposer ou de s'exclure, le libéralisme et l'étatisme y ont tendance à se nourrir mutuellement. Comme un ouvrage l'a fait en 2017, on peut soutenir que plus de marché entraine une présence renforcée de l'État. À la manière de la Cour des comptes, en janvier 2017, on peut alors s'interroger sur cette présence et, notamment, le rôle que peut jouer l'État en tant qu'actionnaire. La conjugaison entre libéralisme et interventionnisme, à des degrés différents selon les époques, favorise l'existence de liens étroits entre sphère publique et sphère privée.
Le deuxième phénomène est lié à la sophistication des questions économiques que l'État doit aujourd'hui traiter. Car, en 2018, ces questions sont beaucoup plus complexes que ce qu'elles ont été au début du XXe siècle et, a fortiori, au XIXe siècle. Les modalités d'action de l'État ont également changé puisque l'on est passé d'une logique de police économique à une logique de régulation sectorielle. La complexité nouvelle des questions a poussé l'État à se tourner vers la sphère privée pour y trouver un certain nombre de compétences dont ne dispose pas complètement la haute administration. L'exemple le plus topic est, je pense, celui des marchés financiers et des opérations de bourse dont est en charge l'Autorité des marchés financiers (AMF). Lorsqu'elle a été créée pour prendre la suite de la Commission des opérations de bourse (COB), le besoin de recruter des personnes connaissant parfaitement le fonctionnement de ces marchés financiers est alors apparu. Un dispositif a donc été intégré en ce sens dans la loi de modernisation de l'économie pour permettre à l'AMF de recruter à l'extérieur de l'administration, créant, de ce fait, une porosité entre secteur privé et secteur public.
Le même constat s'est dressé, à une autre échelle, en matière de nouvelle technologie de l'information et de la communication (NTIC) lorsque l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) puis l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ont été créées puisque, là encore, il a fallu faire appel à de nouvelles compétences dans les domaines techniques, économiques, statistiques dont l'administration ne disposait pas malgré des ingénieurs télécoms de très haut niveau.
Le constat est un peu moins vrai en matière d'énergie puisque l'État a toujours su produire les compétences nécessaires via EDF et GDF.
Outre les aspects déjà évoqués, la structuration du droit économique autour de questions intéressant plus directement le secteur privé, en matière de droit de la commande publique ou d'environnement, fait émerger des problématiques complexes. Elles s'appliquent à l'ensemble de la puissance publique dont les collectivités locales qui sont confrontées à ces questions de manière assez semblable à l'État, notamment en matière de transport en commun. Quel établissement public de coopération intercommunal (EPCI) peut aujourd'hui penser son réseau de transports en commun sans faire appel à des compétences du secteur privé ? À l'inverse, les grandes entreprises privées du secteur font appel à des personnes qui ont exercé dans les directions « transports » des grand EPCI. L'exemple est transposable pour d'autres services publics locaux.
Le troisième phénomène est l'intégration du droit de la concurrence dans les activités publiques alors qu'il est resté de nombreuses années à l'écart de l'action administrative. Il était maintenu à la lisière des activités publiques par le juge administratif. Or, différentes raisons dont l'évolution du droit de l'Union européenne ont fait subitement pénétrer le droit de la concurrence dans les activités publiques, de manière mesurée et paramétrée. Le traité de Rome ainsi que ceux qui l'ont suivi et la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) n'ont jamais considéré que le droit de la concurrence doive s'appliquer de manière débridée et non-encadrée aux activités publiques. Ils ont considéré qu'il devait l'être de manière adaptée lorsque la sphère publique se livre à des activités de production, de distribution et de service. Cela a induit deux phénomènes : la soumission de l'action administrative et de certains des aspects des services publics au droit de la concurrence. Qui aurait pu penser, il y a une trentaine d'années, qu'un règlement local de publicité en matière d'affichage pris par un maire puisse être soumis au droit de la concurrence ? Personne n'aurait admis la soumission de ces activités de police au droit de la concurrence ! Or c'est bel et bien le cas aujourd'hui.
L'application du droit de la concurrence est fondamentale et a soulevé deux séries de questions. La première concerne le juge compétent. Il s'agit du juge judiciaire si c'est la dimension concurrence qui prévaut, tandis que le juge administratif sera compétent si la dimension administrative l'emporte. L'ordonnance de 1986 avait posé pour principe que le juge judiciaire était le juge naturel, mais le juge administratif est devenu progressivement le juge naturel de la concurrence, notamment en raison d'un intérêt marqué des conseillers d'État pour ces questions. L'intérêt des entreprises pour les membres de la juridiction administrative s'est accru en conséquence. Il s'agit d'un foyer très important de la porosité entre sphères publique et privée. Le nouveau vice-président du Conseil d'État, Bruno Lasserre, a longtemps été président de l'Autorité de la concurrence.
Le droit de la concurrence a également contribué à la mutation de l'intérêt général, qui est une des composantes majeures du service public. Il s'agit de l'intérêt général tel que les personnes publiques le façonnent, le décident. Seule la personne publique, État ou collectivité territoriale, dispose de la légitimité démocratique pour interpréter les besoins individuels et décider de les ériger en service public. Il y a un volontarisme dans la création du service public.
Cependant, il n'existe pas de service public sans intérêt général. Celui-ci est en perpétuelle mutation, car il épouse les besoins des administrés. L'analyse de l'évolution de l'intérêt général montre qu'on est passé d'un intérêt général limité à un intérêt général plus vaste, qui a parfois emprunté des voies surprenantes, et qu'il s'est étendu ces dernières années au terrain économique, puisque des activités industrielles et commerciales sont considérées comme des services publics.
Le droit de l'Union européenne a validé l'idée selon laquelle l'intérêt général constituait le motif premier de prise en charge par les personnes publiques d'activités qui ne peuvent pas être satisfaites par le marché. Le problème ne réside pas dans l'existence de l'intérêt général comme moteur de l'action publique, mais dans sa définition : que met-on dans l'intérêt général ? Je ne pense pas qu'il y ait une déliquescence de l'intérêt général au profit des intérêts privés. Il perdure, il reste le moteur premier de l'action publique, mais il a su prendre en compte la montée en puissance des droits de l'individu par rapport à l'administration. L'approche validée par le juge administratif auparavant était très verticale, il y a désormais une meilleure prise en compte des droits des individus dans le droit administratif. On constate une meilleure synthèse entre l'intérêt collectif et la somme des intérêts individuels.
Vous avez indiqué que la situation actuelle s'enracine dans l'organisation profonde de notre État. Mais n'y a-t-il pas une différence avec la pratique actuelle de l'intervention de l'État, où l'on constate une zone intermédiaire, que l'on appelle « régulation », et qui correspond à cette doctrine ordo-libérale qui considère qu'il faut orienter le marché pour qu'il ne soit pas faussé ? Ce qui n'est pas le libéralisme classique !
D'autre part, ce raisonnement semble tautologique : placer la concurrence comme régulateur de la société est une nécessité d'intérêt général. Tout ce qui permet d'étendre le champ de la concurrence est donc d'intérêt général. Les mieux placés pour savoir ce qui est favorable au développement de la concurrence sont les praticiens et non l'État. En conclusion, il appartient au secteur concurrentiel de définir ce qu'est l'intérêt général et confier la régulation à des spécialistes apparait alors comme la seule solution.
Je crois que la situation actuelle, pour ses aspects fondamentaux, est la même que celle créée par Colbert : l'État réglemente et prend en charge en tant qu'opérateur économique.
On est dans la continuité d'un système où on a voulu conjuguer l'interventionnisme de l'État et la préservation des libertés. C'est un système un peu particulier qui constitue une spécificité française. La France a conservé l'idée, pour des raisons historiques, que l'on devait marcher « sur deux jambes » : une « jambe » de l'interventionnisme et l'autre du libéralisme. L'évolution n'est pas sur ces deux fondamentaux mais sur un certain nombre d'outils. L'interventionnisme s'est longtemps traduit par de la police économique ou par la prise en charge directe d'activités par l'État. Dès le début du XXe siècle, le Conseil d'État a d'ailleurs souhaité poser des limites très strictes, notamment dans la régulation du socialisme municipal consécutif à la première guerre mondiale. Le principe d'interdiction de la prise en charge d'activités économiques posé au début du XXe siècle est venu s'adoucir jusqu'à ce que, à l'aube des années deux mille, une sorte d'égale concurrence entre sphère publique et sphère privée soit reconnue. Aujourd'hui, la police est devenue régulation et l'activité de l'État en tant qu'opérateur est devenue plus importante.
La place du régulateur par rapport à celle de l'État est un débat que l'on peut poser. Le législateur a créé en janvier 2017 un statut des autorités administratives indépendantes (AAI) et des autorités publiques indépendantes (API) selon qu'elles disposent, ou non, de la personnalité morale. Je ne pense pas qu'il s'agisse d'ailleurs d'un critère influençant leur indépendance car dans les deux cas, ces autorités restent des démembrements de l'État issues de la volonté du législateur. Elles ont été détachées de l'État pour éviter qu'il ne soit à la fois juge et arbitre dans le cadre de régulations sectorielles. Il convient, en outre de distinguer les autorités agissants dans des secteurs très concurrentiels et celles chargées de faire de la police économique.
C'est, par exemple, le cas pour l'Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL), à l'inverse de l'ARCEP, de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) ou la commission de régulation de l'énergie qui sont des régulateurs sectoriels dans des domaines très ouverts à la concurrence. Elles sont là pour s'assurer que, à la différence de ce qui se faisait à une certaine époque, ce ne sont pas les mêmes qui fixent les règles, qui les font respecter et qui les appliquent. La nécessité de tracer des frontières justifie l'existence de ces autorités de régulation et non une quelconque volonté d'abandon de la part de l'État. Le législateur pourrait d'ailleurs revenir en arrière en supprimant, s'il le décide, certaines de ces autorités.
Je pense que ce débat est le fond du problème. Il est certain que ces autorités sont un démembrement de l'État afin d'éviter que les mêmes soient juges et parties. Mais je me demande si nous n'avons pas changé de juge et de parties... Connaissant bien les territoires, on s'aperçoit que la qualité du service public rendu n'est pas la même lorsqu'il est exécuté de manière classique et lorsqu'il est confié à un opérateur qui a des comptes à rendre à ses actionnaires et qui doit faire des bénéfices. Le système fonctionne dans certains secteurs, notamment lorsqu'ils sont urbanisés, mais pas dans les territoires où il n'y a pas de bénéfices à faire. Les modalités d'exercice du service public ne constituent pas qu'une question technique. Ce n'est pas un choix anodin.
Ce n'est pas une question d'outils. La régulation n'est pas le facteur d'une meilleure ou d'une plus mauvaise qualité de service public rendu. Si l'on prend l'exemple du secteur de la télécommunication, on se rend compte qu'il s'agit du secteur ayant le plus rapidement évolué ces dernières années. En 1990, le téléphone relevait de la compétence du ministère des postes et télécommunication et constituait un budget annexe à celui de l'État. Aujourd'hui, le secteur est largement ouvert à la concurrence mais cela n'empêche pas l'État d'imposer un certain nombre d'obligations visant l'installation d'antennes téléphoniques ou la pose de fibre optique sur le territoire, y compris dans les zones qui ne sont pas rentables.
On peut s'interroger sur l'efficacité des outils à la disposition du régulateur pour forcer les opérateurs à agir, mais pas nécessairement sur l'existence des obligations qu'il doit faire observer et sur la volonté politique qu'il y a derrière. Dès lors qu'un secteur est ouvert à la concurrence et qu'un des opérateurs est un opérateur historique avec lequel l'État entretient des relations privilégiées, on ne peut plus confier intégralement à l'État le soin de réguler le secteur. Il faut donc déporter le pouvoir de régulation sur une autorité administrative qui en est autonome. Mais c'est bien l'État et pas le régulateur qui définit les obligations à la charge des opérateurs.
Avez-vous eu à connaitre des situations où le secteur privé influence le secteur public par des retours de fonctionnaires ou au travers d'agents privés devenant contractuels de droit public ? Existe-t-il d'autres cas de tradition colbertiste en Europe, où l'État serait à la fois acteur et régulateur ? Est-il bon que des haut fonctionnaires français aillent à Bruxelles et reviennent au sein des institutions nationales ? Cela conduit-il à l'existence d'une seule pensée ?
Pour répondre à la première question, je n'ai pas eu à connaitre de situations précises de ce type. Des échanges existent néanmoins entre secteurs public et privé, dans un cadre parfois institutionnel mais parfois moins formel. C'est cette porosité insuffisamment contrôlée qui peut être problématique. Il est normal que le secteur privé présente des solutions innovantes au secteur public, dans le domaine technologique, juridique financier ou de l'environnement, notamment. Je pense que c'est son rôle et qu'il revient ensuite aux pouvoirs publics de retenir ou non ces solutions. Le grand débat actuel en lien avec la commande publique sur le sourcing ou les partenariats d'innovation en sont la preuve.
La limite à cette porosité entre secteurs publics et privés réside dans les conflits d'intérêts. Cette question a été traitée ces derniers mois par le Parlement mais je pense qu'il sera nécessaire qu'elle revienne régulièrement dans les débats. La porosité ne doit pas être complètement éliminée mais elle doit être maîtrisée. Or ce n'est pas le cas dans un certain nombre de situations qui touchent notamment la juridiction administrative, exemple souvent cité. Le départ d'un juge administratif vers un cabinet ministériel puis vers une entreprise privée avant un retour en juridiction administrative crée des situations délicates. C'est un sujet complexe puisqu'il touche au dualisme fonctionnel de la juridiction administrative, à la fois conseil du gouvernement et juge de l'administration. Cette question se pose au niveau national mais également au niveau local, même si on en parle un peu moins. Il y a, là encore, des situations complexes en cas de passage de l'administration d'un EPCI vers une entreprise dont l'activité intéresse la collectivité ou des assistants à maîtrise d'ouvrage qui deviennent consultants.
Il faudra donc revenir vers ces sujets, malgré les lois récentes sur les conflits d'intérêts. Je considère que l'on est allé trop loin dans la pénalisation du droit de la commande publique mais pas suffisamment loin dans la maîtrise des conflits d'intérêts.
Concernant le sujet du droit européen, il a le mérite de niveler les situations. On rencontre finalement uniquement deux catégories d'État : ceux qui, comme la France, ont une tradition de grands opérateurs publics et qui se sont ouverts à la concurrence en mettant en place des organes de régulation. On trouve ensuite les États de l'Est, qui ont procédé à une privatisation intégrale.
La France a fait évoluer sa situation, sous la pression de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.
Quelles sont vos propositions pour réguler la porosité entre les sphères publique et privée ?
La commission de déontologie ne traite pas des retours du privé vers le public. Je pense que ces profils sont utiles, par exemple à la Caisse des dépôts ou à l'Autorité des marchés financiers. Il faut donc revoir les prérogatives de la commission et élargir ses pouvoirs pour qu'elle se saisisse des retours et en particulier le retour vers la juridiction administrative, juge et conseiller de l'administration, avec son dualisme fonctionnel. Je ne pense cependant pas qu'il faille interdire les retours. Je suis vigilant sur les risques de conflits d'intérêts, mais il faut donner à des autorités spécialisées les moyens d'analyser ces situations particulières. La solution qui consiste à interdire les retours appauvrirait la sphère publique autant que la sphère privée.
Pour les administrateurs du Sénat qui reviennent d'un passage dans le privé, il existe une sorte de sas de décompression, par exemple au service des archives.
Il peut en effet y avoir des mécanismes qui permettent de tenir à l'écart des sujets sensibles les personnes concernées.
Quelle serait selon vous la composition idéale des autorités administratives indépendantes, où l'on constate que la part de fonctionnaires est assez faible ? Inversement, des opérateurs dont l'activité est commerciale comptent de nombreux fonctionnaires.
Il n'y a pas de situation idéale et tout dépend des missions que l'on confie. Que l'on trouve des hauts fonctionnaires dans des entreprises publiques ou même privées ne me choque pas. Mais il faut de la diversité dans les profils, et c'est souvent la difficulté en France.
Pour les AAI, il n'y a pas de concours spécifique et ce sont donc principalement des situations de détachement qui sont proposées, or elles ne sont pas forcément les plus attractives.
Dans mon monde idéal, l'hybridation des profils doit se conjuguer avec une diversité qui fait parfois défaut à l'heure actuelle.
Nous concluons cette première journée d'auditions en entendant M. Jean Gicquel, professeur émérite de droit public et spécialiste du Parlement sous la Vème République. Or l'un des enjeux de notre commission d'enquête est de savoir si le rôle que joue la haute fonction publique dans les institutions de la Vème République est spécifique, et s'il a évolué dans le sens d'une plus grande confusion entre l'intérêt public et les intérêts privés. Nous avons entendu quelques-uns de vos collègues sur cette question et nous avons souhaité vous interroger pour connaître votre point de vue et savoir quelle est la place du Parlement dans l'évolution des institutions.
Conformément à la procédure applicable aux commissions d'enquête, M. Jean Gicquel prête serment.
Je reçois l'honneur et mesure la responsabilité qui m'échoie de m'exprimer aujourd'hui devant vous après avoir dû prêter serment pour la première fois de mon existence. Nous abordons un sujet immense, à savoir les relations entre la mobilité des hauts fonctionnaires et les institutions de la Vème République. Il s'agit aussi d'une question d'actualité dès lors que le Conseil des ministres a adopté le 9 mai dernier un projet de loi constitutionnelle qui devrait être soumis au Parlement dans les semaines à venir.
Il y a deux aspects concernant la mobilité : il y a la mobilité au sein de la fonction publique et il y a la mobilité vers l'extérieur, qui intéresse directement votre commission d'enquête, c'est-à-dire le pantouflage. Deux points méritent d'être éclaircis : qu'est-ce qu'on entend par haut fonctionnaire ? Et, quel est leur statut ?
Il faut rappeler en premier lieu que la haute fonction publique est un sujet de fierté. Je me souviens de la réflexion du Président de la République italienne, Francesco Cossiga, qui, invité par François Mitterrand pour la commémoration du bicentenaire de notre Révolution et à qui on demandait ce qu'il admirait le plus en France, avait répondu : la fonction publique, car c'est ce qui manque le plus gravement à l'Italie. Et, effectivement, la Haute fonction publique a joué un rôle essentiel. On peut penser à l'inventeur de la TVA Maurice Lauré, au père de la sécurité sociale Pierre Laroque. Et je rappellerai que s'il y a eu 22 gouvernements sous la IVème République, il n'y a eu qu'un seul Secrétaire général du Gouvernement, André Ségalat, ce qui a permis de pallier les méfaits de l'instabilité chronique du régime. De même, en 1981, lors de la première alternance, seuls François Mitterrand, Gaston Deferre et Alain Savary savaient comment l'État fonctionnait. Et là encore, c'est Marceau Long, Secrétaire général du Gouvernement, qui a permis une transition tout à fait normale. Aujourd'hui, certes, la formule « grandeur et servitude » n'est peut-être plus entendue de la même façon qu'auparavant, quand en 2016, le Directeur du Trésor - l'un des postes les plus prestigieux - part travailler pour un fonds d'investissement...
L'expression « Haut fonctionnaire », si elle est couramment employée, n'est pas clairement définie. Quand on regarde le décret du 13 septembre 1989 pour l'ordre des préséances, il est simplement indiqué les « membres des corps et autorités ». Il s'agit bien entendu des principaux corps de la fonction publique dont le Conseil d'État est certainement le plus important. Y est associé l'esprit de corps, mouvement de solidarité et on évoque différentes promotions de l'ENA : la promotion Voltaire avec François Hollande et la promotion Senghor avec Emmanuel Macron.
Il me faut mentionner l'article 20 de notre Constitution, véritable révolution copernicienne de 1958 qui soustrait le pouvoir décisionnel au parlement en faveur du gouvernement et qui énonce : « Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation. Il dispose de l'administration et de la force armée ».
Les hauts fonctionnaires sont nommés par décret du Président de la République avec contreseing du Premier ministre. Parmi ceux-ci, il faut distinguer les emplois à la discrétion du Gouvernement et les emplois au tour extérieur. Parmi les premiers, le Président de la République et le Premier ministre nomment librement et ils peuvent révoquer librement. C'est sous François Mitterrand qu'avait été instauré le principe de l'agrément de l'arrivant et du reclassement honorable du sortant. Un décret du 24 juillet 1985 énumère les hauts fonctionnaires visés par ce principe et directement en lien avec le changement de gouvernement : directeurs d'administration centrale, Secrétaire général du Gouvernement, de la Défense nationale, des Affaires européennes, délégués interministériels, etc...prévus par décret en Conseil des ministres.
Le tour extérieur permet à un particulier ou à un fonctionnaire de grade inférieur d'accéder aux grands corps de l'État par le biais d'un choix discrétionnaire et dans la limite d'un numerus clausus. Avec quel contrôle ? Celui défini par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la capacité. Et le Conseil d'État veille à ce qu'il y ait toujours une adéquation entre la capacité de la personne et l'emploi qui lui est proposé. On notera que par un arrêt de 1988, le Conseil d'État ne s'applique pas à lui-même cette règle.
Le Président de la République peut aussi procéder à des nominations obligatoires non délibérées en Conseil des ministres. Il s'agit de nominations au Conseil d'État et à la Cour des comptes, des magistrats des ordres administratif et judiciaire et, également, des membres de l'école polytechnique ou encore des professeurs d'université. Il s'agit de nominations obligatoires car ces fonctionnaires sont les lauréats d'un concours, le plus mauvais procédé de recrutement à l'exception de tous les autres, pour parodier une formule connue, car il évite tout népotisme ou favoritisme.
En outre, il convient de souligner que les hauts fonctionnaires sont visés par le code électoral et frappés d'inéligibilité. L'article LO-132 du code électoral ne permet pas à un certain nombre de fonctionnaires, et en particulier les préfets, de se présenter à des élections dans une circonscription où ils exercent ou ont exercé récemment leurs fonctions. Je citerai notamment le cas d'un candidat aux élections sénatoriales dans l'Orne qui a vu sa candidature invalidée parce qu'il travaillait alors au Conseil départemental. Désormais, ces hauts fonctionnaires doivent faire une déclaration de leurs ressources devant la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, créée par la loi du 11 octobre 2013. Il s'agit de déclarations patrimoniale et d'intérêt. La seule exception à ces obligations de déclaration concerne les membres du Conseil constitutionnel. Je le souligne, bien qu'ils ne soient pas des hauts fonctionnaires.
J'en viens maintenant aux allées et venues des hauts fonctionnaires dans le privé. Elles sont contrôlées par une commission de déontologie. Face à la multiplication des cas, est-ce suffisant et que peut faire le Parlement ?
Au titre du pouvoir constituant, pourquoi ne pas considérer ce qui se passe aujourd'hui au titre de l'article 13, alinéa 5 de la Constitution ? Il impose, pour certaines nominations du Président de la République, un avis des commissions parlementaires compétentes. Cela pourrait être étendu. Au titre du pouvoir législatif, c'est au législateur de déterminer les garanties fondamentales des fonctionnaires et de veiller, depuis la loi Sauvadet, à ce qu'au moins 40 % des emplois de fonctionnaires soient attribués aux femmes. Je pense aussi que le législateur pourrait confier à la Haute autorité pour la transparence de la vie politique la compétence de la gestion de ces allées et venues. Enfin, au titre du pouvoir de contrôle, comment ne pas utiliser le contrôle budgétaire à l'image de l'action du député René Dozière qui a permis que la Cour des comptes contrôle le budget de l'Élysée ? Et plutôt qu'un contrôle éparpillé, il serait utile de faire un contrôle concentré lors de l'examen de la loi de règlement.
Je voudrais préciser certaines choses avec vous. La figure du fonctionnaire classique qui a impressionné le Président Cossiga, c'est celle de celui qui n'a jamais servi qu'un seul maître, l'État. Si nous sommes là, c'est parce qu'aujourd'hui la fonction publique sert au moins deux maîtres : l'État et les intérêts privés, auxquels il faut ajouter des intérêts d'un troisième genre, ceux des autorités administratives indépendantes. Même s'il s'agit d'épisodes successifs, est-ce que ça ne pose pas un problème ? Un problème moral et aussi un problème institutionnel.
Ma deuxième remarque porte sur le pouvoir législatif. Il est soumis au Conseil constitutionnel qui ne nous pardonne rien du tout. On est passé d'un parlementarisme rationnalisé à un parlementarisme lyophilisé. L'article 40 nous impose des batailles homériques, les dispositions sur le vote bloqué permettent de faire adopter des décisions gouvernementales par les assemblées comme l'a montré la question du régime de retraite agricole. Et on voit bien que le pouvoir a été transféré à l'exécutif et à la haute fonction publique dont on mesure le poids dans tout cela. Selon vous, quelle est l'influence des migrations public-privé dans ce processus ?
Notre Constitution, dont on s'apprête à commémorer l'anniversaire, a changé fondamentalement nos institutions afin de remédier à l'instabilité chronique des régimes de la Troisième et de la Quatrième Républiques. Il s'agissait de créer des conditions de stabilité et d'efficacité. Avant 1958, le parlement était identifié à la démocratie, le parlement c'était la République. Pour s'assurer que la majorité sortie des urnes soutiendrait le gouvernement jusqu'à la fin de son mandat, la constitution de la Vème République a été truffée de mesures de parlementarisme rationnalisé. Vous avez mentionné l'article 40, qui est devenu un véritable couperet. En outre, la logique majoritaire a transformé la constitution de 1958 en mettant le Parlement au service de la politique du Président de la République. Jean Foyer, ancien Garde des sceaux, disait sous forme de boutade : « En France, il y a deux assemblées pour élaborer la loi, le Conseil d'État et le Conseil Constitutionnel ».
Il est vrai que le Conseil d'État est à la fois la juridiction administrative suprême et le conseil du Gouvernement. Et, depuis la révision de 2008, il est aussi le conseil du Parlement : une proposition de loi peut lui être transmise par le président d'une assemblée pour avis. Le Conseil d'État joue donc un rôle extrêmement important dans la préparation de la loi, notamment dans les précautions pré-contentieuses pour éviter que le Conseil constitutionnel ne sanctionne le texte. Et j'ajouterai que ses membres ont un sens très élevé de leur esprit de corps. Ils ont créé une sorte de réseau qui essaime dans les postes éminents. Je pense en particulier au Secrétaire général du Gouvernement qui est la main invisible de la République. Rattaché au Premier ministre, il veille au respect de l'État de droit et à nombre de questions comme la tenue du Journal officiel ou l'installation matérielle des ministres. Depuis Louis Joxe en 1943, il n'a connu que dix titulaires. C'est un lieu de pouvoir, occupé par un conseiller d'État.
Le Secrétaire général du Gouvernement fait un travail équivalent à celui de notre Secrétaire général au Sénat ou à celui des directeurs généraux des services de nos collectivités territoriales. Dans un cadre où c'est le Gouvernement qui fait la loi, il est normal que le Secrétaire général du Gouvernement la relise. S'il n'est pas normal que ce soit le Gouvernement qui fasse la loi, l'écrire est un métier. Et il est judicieux que le Gouvernement soit épaulé par des spécialistes du droit. C'est le rôle du Conseil d'État, une institution que je ne défends pas particulièrement, mais qui a sa place dans la Vème République.
Il convient de rappeler que c'est François Hollande qui a levé le secret des avis du Conseil d'État lors de l'élaboration de la loi Urvoas sur le renseignement de 2015. Dans l'avis rendu sur le projet de loi constitutionnelle qui a été rendu ces derniers jours, on voit que le Conseil d'État dit en substance au Gouvernement que le pouvoir constituant ne peut pas intervenir sur tout et n'importe quoi. Je considère que c'est une bonne chose qu'il y ait une institution assez indépendante pour dire au Gouvernement ce qu'il peut ou ne peut pas faire, car ce n'est pas sa majorité qui le fera.
Est-ce que le Gouvernement est obligé de suivre l'avis du Conseil d'État ?
Le Gouvernement est tenu de consulter le Conseil d'État pour avis en ce qui concerne les projets de loi et d'ordonnance, ainsi que pour les lois du pays de Nouvelle-Calédonie. Ensuite, il est entièrement libre de le suivre ou pas. Mais il faut dire que l'avis du Conseil d'État vaut presque toujours aval, car le Gouvernement s'inquiète souvent de voir son texte censuré par le Conseil constitutionnel. Et la proximité entre ces deux chambres qui se font face dans les jardins du Palais royal, et dont le Secrétaire général du second est souvent un membre détaché du premier, est réelle. J'ajoute que l'ombre tutélaire du Conseil d'État sur le Conseil constitutionnel est une réalité.
La réunion est suspendue à 17 h 20.
