Mes chers collègues, nous poursuivons aujourd'hui les auditions de notre commission d'enquête sur les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité engagées sur des grands projets d'infrastructures.

Je rappelle que cette commission d'enquête a délimité un double cadre pour ses travaux : d'une part, elle étudiera en particulier les mesures d'anticipation, les études préalables, les conditions de réalisation et le suivi dans la durée des mesures de compensation ; d'autre part, elle analysera en détail quatre projets d'infrastructures : le suivi des mesures mises en oeuvre dans le cadre de la construction de l'autoroute A65, la réalisation en cours des mesures de compensation du projet de LGV Tours-Bordeaux, les inventaires et la conception des mesures de compensation pour le projet d'aéroport à Notre-Dame-des-Landes et, enfin, la réserve d'actifs naturels de Cossure en plaine de la Crau.

Ces projets en sont tous à un stade différent de mise en oeuvre de la compensation et devront ainsi nous permettre d'apprécier l'efficacité et surtout l'effectivité du système de mesures compensatoires existant aujourd'hui, et d'identifier les difficultés et les obstacles éventuels qui, aujourd'hui, ne permettent pas une bonne application de la séquence « éviterréduire-compenser ».

Monsieur François-Guy Trebulle, prêtez serment de dire toute la vérité, rien que la vérité, levez la main droite et dites : « Je le jure ».

Je le jure.

A la suite de vos propos introductifs, mon collègue Ronan Dantec, rapporteur de la commission d'enquête vous posera un certain nombre de questions, puis les membres de la commission d'enquête vous solliciteront à leur tour.

Pouvez-vous nous indiquer, à titre liminaire, les liens d'intérêt que vous pourriez avoir avec les différents projets concernés par notre commission d'enquête ?

Aucun lien d'intérêt en ce qui me concerne.

Moi non plus.

En ce qui me concerne, j'ai eu un lien d'intérêt avec le projet de Notre-Dame-des-Landes à deux titres : d'une part, en tant qu'avocat faisant partie d'un cabinet qui défendait les associations, et, d'autre part, au titre de France Nature Environnement, dont j'étais administrateur, et qui est engagé contre ce projet.

C'est un grand honneur pour moi d'être auditionnée. Je vous remercie sincèrement de l'intérêt que vous portez à mes travaux.

Je vais essayer de résumer la démarche de ma thèse en quelques mots. J'ai commencé mes travaux en 2008 dans le but de faire un état des lieux des différents dispositifs juridiques de compensation écologique. J'en suis très vite arrivée à la conclusion que ceux-ci étaient au nombre de huit dans notre droit, avec évidemment des modalités et des objectifs différents, ce qui pose des problèmes de complexité, d'articulation et de cohérence juridique.

Au-delà de l'étude des textes, j'ai pris le parti de regarder la jurisprudence et la doctrine, qui étaient assez rares en 2008. Ensuite, j'ai choisi de compléter mes informations en allant à la rencontre des acteurs du terrain, pour savoir comment ils déterminaient les mesures compensatoires et, surtout, comment ils les mettaient en oeuvre.

À partir de ces éléments, j'ai proposé dans ma thèse la caractérisation d'une notion de compensation écologique, qui, pour répondre à sa finalité curative, devait obéir à plusieurs critères : des mesures en nature, destinées à compenser des dommages résiduels et fondées sur l'équivalence et l'additionnalité écologiques.

Je me suis également intéressée aux propositions pour améliorer la procédure de détermination des mesures et leur mise en place. Parmi les réflexions, notamment sur la nécessité de mutualiser les mesures compensatoires, je me suis penchée sur l'outil du marché d'unité de compensation, ainsi que sur la mutualisation par l'intermédiaire de la planification.

J'aimerais attirer votre attention sur deux points qui me semblent essentiels.

Le premier, c'est la place à réserver à la compensation écologique. Celle-ci est rattachée au triptyque éviter-réduire-compenser, dit ERC, que la loi pour la reconquête de la biodiversité a rappelé. Ce texte a également rattaché ce triptyque au principe de prévention. Autant, pour les mesures d'évitement et de réduction, nous sommes évidemment dans la prévention, puisqu'il s'agit d'empêcher la survenance d'un dommage, autant, pour la compensation, il s'agit plutôt de réparer un dommage, même si c'est de manière anticipée. Au-delà du triptyque ERC, la compensation fait partie d'une démarche beaucoup plus large, celle de l'étude d'impact. À mon sens, elle doit vraiment se rattacher à cette dernière, qui comprend notamment les principales solutions de substitution du projet, qui doivent désormais être décrites, et non plus seulement esquissées. Nous nous situons là véritablement dans de la prévention.

Nous devons certes avoir à l'esprit la loi sur la biodiversité, mais également l'ordonnance du 3 août 2016 sur la réforme des études d'impact et le décret d'application, qui a notamment conduit à un recul en termes de champ d'application des études d'impact.

Le second point essentiel est de rappeler les enjeux juridiques de la compensation. À mon sens, ils se situent au niveau de leur détermination, mais également au niveau de leur réalisation par les acteurs.

Sur la détermination et la définition des mesures compensatoires, de grands progrès ont été faits, ce qui a permis notamment de ne plus les confondre avec les mesures de réduction.

Sur la réalisation des mesures compensatoires par les acteurs, en revanche, il reste de nombreuses interrogations juridiques, qui sont particulièrement d'actualité, la loi biodiversité ayant augmenté les exigences en matière de compensation.

Ainsi, on peut s'interroger sur la façon dont on va inciter les partenaires locaux à gérer durablement un site de compensation. En d'autres termes, comment le maître d'ouvrage va-t-il réussir à contractualiser ?

De même, comment inciter le propriétaire à louer son fonds sur plusieurs années, voire à recourir à une obligation réelle environnementale ? Quelles pratiques agricoles peuvent être qualifiées de mesures compensatoires ?

Par ailleurs, comment réussir à garantir une compensation qui soit effective et pérenne sur le très long terme, alors qu'elle est actuellement le fruit de contrats de courte durée, ce qui nécessite une succession de contrats dans le temps ? Comment faire face au changement de gestionnaire de compensation, de propriétaire, voire carrément de site de compensation en cours de projet ou même de maître d'ouvrage ?

Enfin, comment ne pas perdre de vue une cohérence écologique sur les territoires, de façon à maximiser les apports de la compensation ?

Le besoin de recherche est réel sur ces points. L'Agence nationale de la recherche en a entrepris. Il conviendrait cependant de mettre en place une instance de travail qui réunirait les chercheurs, y compris les juristes, et les acteurs qui sont directement impliqués sur le terrain. Je pense particulièrement aux conservatoires d'espaces naturels, qui apportent des expertises très intéressantes.

Ces questions ne sont d'ailleurs absolument pas déconnectées de la mise en place des sites naturels de compensation, qui ont tendance à focaliser les débats quand il s'agit de réalisation de mesures compensatoires. Je vous remercie de votre attention.

Je vous remettrai une note, bien modeste par rapport aux travaux de Mme Lucas, sur le cadre juridique lui-même de l'obligation de compensation des atteintes à la biodiversité, et sur l'évolution depuis 1976 de cette notion, contenant un certain nombre de références de jurisprudence.

Je rappelle également dans cette note que le ministère de l'environnement, pour essayer de clarifier les choses, a élaboré une doctrine dite ERC. Je me suis également inspiré des travaux du groupe de travail présidé par M. Romain Dubois, à qui la commission de modernisation du droit de l'environnement a demandé en 2015 de travailler à l'amélioration de la séquence ERC. Ces travaux ont débouché sur un certain nombre de propositions assez techniques sur la compensation des atteintes à l'environnement.

Je comprends que votre commission s'intéresse à la biodiversité, mais le sujet pourrait être plus large, et concerner la forêt ou le carbone par exemple.

Je vous ferai tout d'abord part du point de vue de l'ancien militant que je suis. En 2008, lorsqu'il a été beaucoup question de la compensation de la biodiversité, que l'on avait un peu oubliée depuis 1976, les débats au sein des associations de défense de l'environnement, notamment de France Nature Environnement, ont été extrêmement nourris. Il faut savoir que le débat est toujours le même : les associations de défense de l'environnement, comme les porteurs de projets, ont des réactions paradoxales par rapport à ce sujet.

Par exemple, au sein des associations, un certain nombre de responsables considèrent que la compensation est un droit à détruire. C'est un mouvement assez fort, même si des associations, notamment en Alsace, ont mené des chantiers de compensation sur le grand hamster extrêmement intéressants, qui ont permis de faire évoluer la position du mouvement associatif français en général. En même temps, lorsqu'il y a un contentieux, ces mêmes associations critiquent la faiblesse des mesures de compensation. Même s'il ne s'agit pas forcément des mêmes personnes, des mêmes points de vue ni des mêmes moments dans l'histoire, cela peut paraître paradoxal vu de l'extérieur.

Il en va de même pour les maîtres d'ouvrage et les porteurs de projets. D'un côté, mes clients me disent aujourd'hui que ces mesures de compensation sont compliquées et qu'elles coûtent cher car elles entraînent de la spéculation foncière, ce qui barre l'accès aux marchés pour les petites et moyennes entreprises. D'un autre côté, ils ont conscience que la compensation permet de faire accepter les projets.

Des deux côtés, en fin de compte, on a des attitudes paradoxales, et l'enjeu est aujourd'hui d'en sortir.

Après l'accueil de la compensation par les acteurs eux-mêmes, j'évoquerai l'attitude du juge. En réalisant une étude pour un acteur qui se lançait sur le terrain de la compensation de la biodiversité en France, j'avais constaté que, depuis 1976, le juge administratif avait une attitude assez constante. Les décisions qui ont été rendues vendredi dernier par la cour administrative d'appel de Lyon marquent cependant un tournant. En effet, jusqu'à présent, le Conseil d'État avait fait preuve d'une grande prudence sur l'obligation de compensation, au sens compensation-prévention ou anticipation des problèmes, c'est-à-dire dans la phase ex-ante, pour revenir à la typologie exposée par Mme Lucas. Je cite notamment la décision du Conseil d'Etat Syndicat mixte de la vallée de l'Oise rendue en 2008, où le juge exerçait un contrôle le plus restreint possible, c'est-à-dire se bornait à regarder si, dans l'étude d'impact, il y avait ou pas description des mesures compensatoires et de la méthodologie pour les mettre en oeuvre. En d'autres termes, l'étude d'impact était-elle sincère ? Le Conseil d'État avait par ailleurs dans cette décision une vision assez extensive de la mesure compensatoire dans la mesure où il l'étendait à des questions telles que l'envol des déchets ou la prolifération des animaux nuisibles. Or les puristes de la compensation les qualifient non pas de mesures compensatoires mais de mesures d'évitement.

On constatait donc un contrôle restreint et un souci du Conseil d'État, de faire en sorte que le juge administratif ne soit pas le juge de la qualité des mesures. Aujourd'hui, à mon avis, demander au juge administratif de le faire, comme le font les acteurs des quatre projets que vous avez retenus, revient à perdre son temps. Le juge administratif n'est pas la bonne autorité pour réaliser cette analyse de la qualité des mesures compensatoires : il intervient trop tard, il n'est pas outillé pour cela et les associations n'ont pas les moyens d'engager des mesures d'expertise judiciaire.

Tel était l'accueil par le juge administratif, jusqu'à la jurisprudence de la société Royfon Cottages. En l'espèce, la cour administrative de Lyon a pris le contre-pied du Conseil d'État lorsqu'il a été saisi du référé, puisqu'elle est allée beaucoup plus loin dans l'examen des mesures compensatoires « zones humides ». Le Conseil d'Etat a été saisi d'un pourvoi par le maître d'ouvrage, et il sera intéressant de voir comment il tranche.

Pour conclure, je me permets de faire quelques propositions inspirées de ma double expérience d'associatif et d'avocat d'entreprises qui interviennent dans le domaine des énergies renouvelables et des déchets.

Tout d'abord, je pense qu'il faut clarifier le régime juridique de l'obligation de compensation. Certes, vous avez tenté de le faire dans le cadre de la loi biodiversité, mais il y aujourd'hui des notions, notamment l'absence de perte nette ou le gain de biodiversité, qui me font un peu peur. À mon sens, il faut préciser les termes sur l'objectif même de la mesure compensatoire pour rassurer et éviter des stratégies de contournement de l'obligation de compensation.

Ensuite, il importe de réaffirmer encore plus franchement et plus précisément que la compensation n'est pas un droit à détruire mais la dernière séquence du triptyque ERC. Certes, cela figure dans les textes, mais l'administration laisse parfois passer des études d'impact dans lesquelles on passe directement à la mesure compensatoire sans que la preuve ait été apportée que l'on ne pourrait ni éviter ni réduire. Le maître d'ouvrage n'est pas forcément responsable, car lui-même peut être incité par l'administration, au nom de l'acceptabilité de son projet, à tout de suite passer à la compensation des atteintes éventuelles de son projet. Il faut vraiment que l'administration intègre cela.

Par ailleurs, je pense qu'il faut lancer un débat sur la spécialisation du travail de définition et d'exécution des mesures compensatoires. Mes clients, lorsqu'il s'agit de petites entreprises qui font appel à des bureaux d'études assez modestes, ne sont pas des spécialistes de la biodiversité et de son ingénierie. Or, faire appel à un tiers peut avoir un coût important qui va grever le budget, voire conduire à son abandon. Pourtant, une telle intervention est nécessaire. C'est pourquoi il faut reposer la question du rôle de l'Agence française de la biodiversité en tant que pôle d'ingénierie publique. Nous en avions débattu lors du Grenelle de l'environnement, sans que la question soit tranchée. En droit communautaire, c'est le maître d'ouvrage qui a la responsabilité de ces mesures, mais peut-on déconnecter le problème du financement en demandant à un organe public d'assurer la définition, l'exécution et le suivi des mesures compensatoires ? C'est un vrai débat, que la loi sur la biodiversité n'a pas permis de régler.

Ma troisième proposition est d'assurer l'indépendance de l'autorité environnementale. Au sein de la commission en charge de la modernisation du droit de l'environnement, présidée par M. Alain Richard, j'avais proposé de donner une véritable indépendance à cette autorité. Ce débat n'a pas non plus été tranché. Pourtant, c'est l'autorité environnementale qui est chargée de vérifier la sincérité et la qualité des mesures compensatoires qui sont dans l'étude d'impact. D'ailleurs, les avis qu'elle rend sont de grande qualité, mais ils sont un peu tardifs, ce qui peut être catastrophique pour le maître d'ouvrage. Surtout, l'autorité environnementale manque de moyens et il faut savoir que ses décisions sont souvent préparées par les directions régionales de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL). Je suis favorable à ce que l'on lui donne une véritable indépendance et de vrais moyens, notamment pour asseoir la crédibilité des mesures. Dans les projets que vous avez retenus, on voit bien que, systématiquement, la question des mesures compensatoires est posée alors qu'il est beaucoup trop tard et que le sujet a déjà complètement dégénéré.

Pour l'avenir, prévenons le problème avec une autorité environnementale totalement indépendante. C'est le sens de la jurisprudence dont la Cour de justice de l'Union européenne a posé les bases avec l'arrêt « Seaport », rendu le 20 octobre 2011. Nous aurions dû lui donner plus de poids, même s'il est peut-être interprété de manière excessive.

Enfin, à mon sens, il serait dommage de s'orienter vers un contrôle du juge administratif différencié. Je sais que la tentation existe chez certains parlementaires, mais je pense que le juge administratif n'a pas à être l'instance de contrôle de la qualité des mesures compensatoires.

Telles sont les propositions démocratiques et juridiques que je souhaitais porter à votre connaissance.

En préambule, je voudrais faire un rappel bibliographique pour citer d'abord la thèse de Marthe Lucas. J'ai également communiqué à la commission d'enquête une thèse, soutenue la semaine dernière sur l'immeuble et la protection de l'environnement par Grégoire Leray. Je signale aussi un numéro spécial à paraître de La revue juridique de l'environnement, avec notamment un article du professeur Gilles Martin sur la compensation écologique, intitulé « De la clandestinité honteuse à l'affichage mal assumé ». Tout est dans le titre...

Sans revenir de manière exhaustive sur le cadre et les différents instruments de la compensation écologique, je tiens à souligner que, dans les différents instruments qui préexistaient aux travaux tout à fait récents, il faut peut-être évoquer une compensation particulière, qui est celle prévue par le code forestier en matière de défrichement. Elle est particulièrement intéressante parce que, d'une part, elle suscite un réel contentieux, et d'autre part, parce qu'elle fournit un très bon contre-exemple : le code forestier prévoit en effet la possibilité, lorsque l'on arrive pas à compenser, soit de le faire éventuellement sur d'autres terrains - la jurisprudence est très compréhensive, puisque cela peut être à des dizaines de kilomètres -, soit de verser une indemnité équivalente, dont le montant est déterminé par l'autorité administrative. Ce cas nous conduit à la problématique tout à fait majeure du prix associé à la compensation et par conséquent d'une forme de monétarisation.

Tout en saluant les avancées réalisées par la loi relative à la biodiversité, je tiens à aborder quelques points saillants, notamment la place de cette doctrine ERC, qui a été consacrée récemment par le législateur, après n'avoir été qu'une doctrine du ministère, dépourvue de force juridique en tant que telle. À mon sens, celle-ci introduit un biais un peu troublant dans le rapport à la compensation. Comme le montrent très bien les travaux de Marthe Lucas, la compensation peut être soit ex-ante, soit ex-post. Or l'article 1347-1 du code civil dispose que la compensation n'a lieu qu'entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. La compensation en matière écologique est-elle fondamentalement différente de la compensation de droit commun ? À vrai dire, je ne le crois pas, car des termes différents auraient été choisis s'il ne s'agissait pas de traduire une réalité commune.

La thèse que je veux défendre devant vous est celle d'un continuum entre la compensation ex-ante et la compensation ex-post. En réalité, il est assez vain de prétendre scinder les deux et cantonner la compensation ex-ante à ce qui va être réalisé jusqu'à l'autorisation, pour poser éventuellement après la question de la responsabilité. En effet, dans les deux cas, il y a destruction. Je rejoins tout à fait Marthe Lucas lorsqu'elle dit que le rattachement au principe de prévention relève très largement du forçage des notions. À partir du moment où l'on est dans une logique de compensation, on constate qu'une dégradation, certes résiduelle pour la compensation ex-ante, est survenue. Par hypothèse, on n'est alors plus dans la prévention. J'irais jusqu'à parler de responsabilité quand Marthe Lucas dit réparation. C'est un autre principe tout à fait fondamental qui entre ici en ligne de compte. Cette responsabilité est un peu problématique, car elle va être envisagée, pré-positionnée, ex-ante, avant même que le préjudice n'arrive, mais celui-ci est certain dans l'hypothèse où le projet sera effectivement autorisé et les travaux réalisés. C'est cet élément qui va nous permettre de raisonner par anticipation en termes de compensation. Il est très important d'avoir à l'esprit qu'il s'agit de traiter juridiquement, le mieux possible, une dégradation de l'environnement. Plus que de la prévention, ce principe se rapproche plutôt de la correction par priorité à la source, ce qui n'est pas rigoureusement identique.

La compensation est donc une notion globale. J'en veux pour preuve le fait qu'on la retrouve dans la directive 2004/35/CE relative à la responsabilité environnementale, laquelle a été transposée par le législateur en droit français en 2008. Dans les différentes formes de réparation prévues à l'article L. 162-9 du code de l'environnement, cette idée est omniprésente.

En matière de responsabilité, on va déboucher sur la réparation évoquée, laquelle peut se faire soit en nature, soit par équivalent, qui sera alors l'archétype de ce qui est fongible, c'est-à-dire l'argent. On retrouve ex-ante exactement la même problématique. Certaines compensations pourraient s'envisager en nature, avec ces deux principes sur lesquels on reviendra peut-être : le principe d'équivalence, qui doit nous interroger en termes de fonctionnalité et potentiellement de dépeçage des fonctionnalités ; le principe de proximité, sur lequel il va aussi falloir revenir, singulièrement dans la perspective de création d'unités de compensation ou d'unités de biodiversité, rendue désormais possible. Certes, leur création était possible auparavant, ce qui n'est pas interdit étant permis, mais elles ont été consacrées explicitement par le législateur cet été.

Ces éléments m'apparaissent essentiels pour tenter de comprendre le cadre général de la compensation. On parle bien de se saisir d'une dégradation, que l'on va réparer le mieux possible en l'anticipant, d'une part, et en la corrigeant, d'autre part. C'est fondamental pour répondre à certaines des questions que vous avez posées et pour comprendre que l'Etat, entendu largo sensu, est un acteur dont on ne parle pas suffisamment.

Vous nous avez interrogés sur les responsabilités. Bien sûr, on va d'abord penser à celui qui dégrade, c'est-à-dire au maître d'ouvrage, mais celui qui va autoriser la compensation ex-ante, sur la foi d'analyses qui seront peut-être insuffisantes, pourrait potentiellement faire partie de ceux auxquels il conviendrait de demander des comptes si jamais il s'avérait que la compensation ex-ante laissait la place à une compensation ex-post au moment de la réalisation. Malheureusement, il ne s'agit pas d'une vue de l'esprit. Penser le continuum, c'est aussi penser cette possible responsabilité.

Par ailleurs, de la même manière que les civilisations sont mortelles, comme l'a dit Paul Valéry, n'oublions pas que les opérateurs sont mortels, fragiles. De ce point de vue, je voudrais vraiment attirer votre attention sur la distorsion fondamentale qui existe, d'une part, entre la temporalité des acteurs économiques, d'autre part, les dégradations qu'il s'agit de réparer. À cet égard, toute solution compensatoire qui ne reposerait pas sur des garanties de pérennité équivalente à la perte constatée serait nécessairement de l'ordre de l'artefact. L'enjeu est redoutable de ce point de vue. On sait que les États Unis, via les mitigation banking, sur lesquels le ministère de l'écologie a fait un remarquable rapport de parangonnage, ont une belle expérience en la matière. Il y a beaucoup à en retirer sur le montage des projets de compensation.

Quand on s'intéresse à l'effectivité, il est plus difficile de savoir si la compensation fonctionne vraiment, si les garanties temporelles sont réellement fournies. Face à la fragilité d'opérateurs, il y a quelque chose de vertigineux à proprement parler, tant et si bien qu'à l'exception des mécanismes reposant sur le droit réel, particulièrement sur la propriété, éventuellement publique, ou sur une fiducie bien comprise, laquelle permettrait de dépasser la vue économique, il sera très difficile d'envisager l'effectivité des mesures.

La problématique de la compensation nous interroge aussi par rapport à l'approche des fonctionnalités des écosystèmes qui vont être touchés. À cet égard, je veux juste dire un mot de la problématique des unités de compensation, des unités de biodiversité, pour bien souligner leur différence avec les quotas d'émission de gaz à effet de serre. Ceux-ci participent totalement de cette dynamique et, dans une certaine mesure, leur succès théorique, conceptuel, est lié au fait qu'ils sont absolument fongibles. Une tonne de carbone est totalement fongible avec une autre tonne dans un univers qui ne connaît, par hypothèse, pas de frontières.

En revanche, lorsque l'on s'intéresse à la biodiversité et aux problématiques écologiques ancrées dans un territoire, dans un sol, dans un immeuble, alors la fongibilité est très difficile à appréhender. Elle n'est pas insurmontable, mais elle ne peut être surmontée que par des artifices écologico-juridiques. Il faut assumer cette construction intellectuelle, avec toutes les limites qu'elle représente.

Je ne voudrais pas terminer sur une note négative, mais le fait est que si les mécanismes de compensation sont dans une dynamique plutôt satisfaisante, ils ne relèvent pas de la panacée. Ils sont, de surcroît, très complexes.

Tout le monde a compris que le sujet n'était pas d'une totale simplicité. C'est un premier point de consensus entre nous. Nous avançons pas à pas.

Paul Delduc nous disait la semaine dernière que la doctrine se construisait beaucoup à partir de la jurisprudence. Nous avons choisi un certain nombre de dossiers très médiatisés, avec plusieurs décisions de justice ces dernières semaines. Ces décisions sont-elles cohérentes ?

Le calendrier et les délais d'instruction se situent-ils dans une cohérence d'ensemble ? Il conviendrait d'évoquer le problème du caractère suspensif des décisions, car on voit bien que les opposants sont tentés d'employer des moyens pas tout à fait légaux pour les rendre suspensives. Peut-on raccourcir les procédures pour créer du consensus sur les dispositifs ?

J'ai été surpris de ne pratiquement pas entendre parler du droit européen. Sommes-nous en présence de deux droits qui ne s'articulent pas totalement ?

Enfin, dernière question, dont vous avez peu parlé : les sanctions quand les engagements de compensation ne sont pas tenus. Est-ce que l'arsenal répressif permet d'y remédier, soit en obligeant, soit en prononçant des amendes dissuasives ? Le dispositif est-il cohérent, y compris dans sa dimension pénale ?

La cohérence de la jurisprudence est assez difficile à constater. Pour essayer de faire simple, je dirai que le juge administratif contrôle les mesures compensatoires à deux moments différents : l'étude d'impact et l'arrêté d'autorisation.

Pendant longtemps, le juge administratif ne faisait pas de distinction entre les trois éléments du triptyque ERC. Pour lui, dès qu'il y avait des mesures de réduction, il y avait compensation. C'est d'ailleurs une confusion que faisaient le juge, les requérants et l'administration.

Le juge aime s'appuyer sur des textes juridiques précis. Or, la plupart du temps, les textes n'étaient pas précis sur le contenu de l'obligation de compenser. Comment compenser ? Qu'est-ce qu'une mesure de compensation ? Comment définir la restauration de milieu et la recréation ? Le juge avait du mal à sanctionner en l'espèce.

J'ai relevé une grande cohérence par rapport aux schémas directeurs d'aménagement et de gestion des eaux, les SDAGE. Au vu de la transposition de la directive-cadre sur l'eau, qui fixe des objectifs de qualité écologique, les auteurs des SDAGE se sont mis à prévoir des modalités de compensation, qui pouvaient être variables. En gros, ils ont attribué des ratios de compensation, qui allaient de 100 % à 200 %, selon qu'il s'agissait de la destruction d'une zone humide ou de zones d'expansion des crues.

Dès lors que l'on était en présence de ratios très précis, ces schémas allaient plus loin que la réglementation nationale et le juge a pu s'appuyer sur des quotas qu'il était à même de contrôler pour sanctionner la compatibilité de mesures compensatoires au SDAGE.

S'agissant des sites Natura 2000, le principe est que les projets susceptibles d'avoir des conséquences ne doivent pas voir le jour, sauf dérogation si le projet répond à des raisons impératives d'intérêt public majeur, s'il n'existe pas de solution alternative et si des mesures compensatoires sont prévues.

En l'espèce, la compensation est déconnectée de l'étude d'impact. On regarde si l'impact du projet est significatif après les mesures d'évitement et de réduction, ce qui est très prudent, dans la mesure où l'on n'a aucune garantie de pouvoir recréer écologiquement un milieu identique à celui qui a été détruit.

Sur ce point, un arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes a contrôlé très sévèrement une mesure compensatoire sur le pont de Donges.

Au-delà, il me semble assez difficile de porter un jugement sur la position du juge administratif. De manière générale, les requérants sont plus précis, donc le juge est aussi plus précis sur la faisabilité des mesures compensatoires. Mais il n'est absolument pas spécialiste pour évaluer le contenu écologique des mesures compensatoires.

Sur la cohérence de la jurisprudence, je partage absolument le sentiment que l'examen se fait de plus en plus précis. Le dernier arrêt sur Notre-Dame-des-Landes, qui est d'une densité incroyable, illustre d'ailleurs très bien ce constat. Le fait est qu'on assiste peut-être à un mécanisme d'apprentissage collectif dans lequel les porteurs de projets améliorent les dossiers en travaillant avec des gens de plus en plus compétents.

Pour ma part, je ne vois pas tellement d'incohérences dans la jurisprudence. J'observe plutôt une vraie volonté d'essayer de trouver des éléments. Cela dit, à partir du moment où l'on n'a pas de définition très précise sur laquelle s'appuyer, s'il y a une prise en compte sans omission flagrante d'impact, on sent une volonté du juge de ne pas être celui qui s'oppose à la réalisation de projets.

J'ai oublié quelque chose de très important sur le juge administratif en matière de déclaration d'utilité publique. Il y a un raisonnement qui me gêne dans la pesée des avantages et des inconvénients que fait le juge administratif : il considère que les mesures compensatoires qui figurent dans l'arrêté de compensation sont des éléments positifs et s'en sert pour dire que le projet n'a pas d'impact sur l'environnement. C'est pour moi un vrai problème. Le juge devrait au contraire se dire que plus un projet prévoit des mesures compensatoires importantes, plus son impact sur l'environnement est fort.

Le juge national est d'ailleurs en discordance avec le juge européen, puisque ce dernier souligne attentivement que les mesures compensatoires doivent être considérées à part de l'ensemble du projet.

Sur la question de l'ancrage européen, il faut rappeler que l'on parle de sujets complètement communautarisés lorsque l'on évoque les habitats et les espèces. Par voie de conséquence, on est de toute façon dans des matières dans lesquelles la perspective européenne est centrale. C'est la même chose pour le réseau Natura 2000 : on ne peut pas envisager le développement de règles nationales sans tenir compte des règles européennes. De ce point de vue, s'il y a quelques décisions à soutenir, il faut mentionner l'arrêt du 19 janvier 2004 sur le râle des genêts, qui a établi que certaines des mesures proposées étaient inappropriées parce qu'elles n'auraient qu'un effet partiel et seraient difficiles à mettre en oeuvre, avec une efficacité douteuse à long terme. Deux autres arrêts de la CJUE doivent être remarqués : un arrêt du 15 mai 2014 à propos de l'intérêt public majeur permettant de déroger aux protections de Natura 2000 ; un arrêt du 21 juillet 2016, qui précise que les éventuels effets positifs du développement futur d'un nouvel habitat sont difficilement prévisibles et, en tout état de cause, ne seront visibles que dans quelques années. Ce dernier arrêt a conduit la Cour à établir une certaine distance entre des mesures qui sans être illusoires, se situent dans un futur relativement incertain, et la réalité des atteintes constatées.

La loi relative à la biodiversité votée cet été évoque une obligation de résultat dans des termes qui sèment le doute. Ira-t-on vers l'exécution forcée ? Ce n'est pas clair.

L'article L. 163-4 du code de l'environnement fait référence aux possibles sanctions administratives prévues à l'article L. 171-8 du code de l'environnement. En outre, celui qui n'aura pas respecté les mesures de compensation sera en infraction aux règles de police administrative, assorties pour la plupart de sanctions pénales. Il pourra se voir reprocher ce qu'il n'a pas réalisé.

Le rapporteur soulignait la complexité du sujet. Le maître d'ouvrage fait face à un dilemme infernal. S'il remplit scrupuleusement le volet portant sur les mesures compensatoires de son étude d'impact, il se verra rétorquer que son projet pèse très lourdement sur l'environnement et qu'il n'a pas su éviter ni réduire ; s'il ne remplit pas le volet, il s'entendra dire que son étude d'impact n'est pas sincère et qu'il n'a pas su éviter ni réduire. Quel que soit son choix, il sera critiqué. C'est la raison pour laquelle il s'adresse à des juristes, eux-mêmes démunis face à un droit qui définit avec trop d'imprécision la mesure compensatoire.

Le droit européen a fermé des débats qu'il faut rouvrir. Selon la directive de 2011 sur l'évaluation environnementale, c'est le maître d'ouvrage qui est responsable de cette évaluation. Cela se discute : un fabricant des panneaux solaires n'est pas spécialiste de l'habitat des espèces protégées. Il faudrait qu'il puisse confier la définition, l'exécution et le suivi des mesures compensatoires à un tiers indépendant ou à la puissance publique.

La directive 2004/35/CE interdit les compensations financières. Cela se discute aussi. Dans certains cas, les mesures compensatoires ont pu être envisagées par l'État comme un moyen de financer cette politique publique trop peu dotée par ailleurs. Organisons clairement la fiscalité de la biodiversité. Ce tabou n'a pas lieu d'être.

Le problème de la proximité est identique. Songeons à la jurisprudence Roybon. Le juge administratif critique l'éloignement de la mesure de compensation. Mais s'il s'agit d'un site dégradé, tel un terril, la compensation n'est pas pertinente sur place. Elle le serait davantage un peu plus loin.

Quant aux procédures, j'espère que le prétoire ne deviendra pas le lieu d'examen des mesures compensatoires. Les juges administratifs ont accompli d'immenses progrès en réduisant considérablement le délai de jugement. En revanche, il est problématique que le recours soit devenu une arme en soi, dont le but est de faire perdre du temps. Reconnaissons que des réponses partielles ont été apportées, notamment pour l'éolien offshore avec la création d'une juridiction spécialisée, l'autorisation unique et le recours à l'ordonnance en droit de l'urbanisme.

Les sanctions sont-elles dissuasives ?

Il existe encore très peu de contentieux sur la réalisation de mesures de compensation.

Le code forestier impose le rétablissement en bois et forêt des lieux défrichés en cas de non-exécution des travaux imposés : c'est une solution dissuasive. Toutefois, il n'est pas crédible d'imposer la démolition d'une autoroute ou d'un aéroport pour replanter des arbres. La sanction économique serait peut-être plus convaincante que la sanction pénale.

Enfin, je m'oppose à l'utilisation du mécanisme de compensation pour financer la politique de biodiversité. Ce serait un problème.

Je n'ai absolument pas proposé, tout à l'heure, de créer une nouvelle taxe. J'appelle juste à la clarté du débat.

La complexité juridique du sujet le réserve à des initiés.

Comment situez-vous le droit de l'environnement français par rapport au droit allemand ou italien ?

La compensation des atteintes à la biodiversité pose un problème de surcoût, notamment en forêt où le coût de réparation est hors de proportion, mettant en péril les projets. Il deviendra de plus en plus difficile de créer des infrastructures. En Charente, beaucoup de projets de retenues collinaires réalisés ne peuvent être utilisés pour des raisons juridiques. Comment supprimer les freins juridiques ? On met notre pays sous cloche.

La France compte des espaces ruraux, forestiers, humides d'une très grande diversité.

La langue française nous pose problème : défrichement, déboisement, déforestation, débroussaillement... Pour moi, le déboisement est la suppression de bois, le débroussaillement de broussailles, et le défrichement de friches - et non de bois. Nous butons sur ce dernier terme. Les élus du Massif central ont déclaré lors du débat sur la loi Montagne que l'espace agricole avait progressé de 50 % au cours des soixante dernières années. Je vous accorde que ce chiffre pose problème s'il s'agit bien de déboisement et non de défrichement.

Je parcours les mêmes territoires depuis plus de soixante ans ; j'y ai constaté des évolutions. De belles pâtures ont été abandonnées car trop éloignées. Situées sur des plateaux pauvres en terre, elles accueillent aujourd'hui des genévriers. La forêt n'y a pas d'avenir. Pourtant, les agriculteurs ou les communes qui veulent y réinstaller des pâtures doivent affronter des obstacles. La compensation porte-t-elle sur la situation à l'instant « t » ou sur l'état passé ?

Il est gênant de laisser la décision à la jurisprudence. Elle doit revenir au législateur.

22 % du territoire du Jura est classé Natura 2000. Il y a vingt ans, on l'a proposé au secteur de la petite montagne en promettant aux habitants nombre d'avantages. Aujourd'hui, on rejette leurs projets à cause de ce classement. Il est normal que les gens, désormais, se méfient.

Existe-t-il un inventaire des opérations donnant lieu au triptyque ERC ? Les DREAL doivent toutes tenir un tableau de bord. À terme, l'Agence française pour la biodiversité s'en chargera. Qu'est-il advenu des opérations de compensation, d'évitement ou de réduction passées ? Les contentieux sont-ils fréquents ? Le passé éclaire la réflexion sur l'avenir.

Le principe de proximité complique extraordinairement le système dans un pays ravagé par des friches que l'on ne sait pas réparer. On délaisse ces zones de pollution tout en instaurant une compensation par ailleurs. On ne traite pas les friches, alors que les habitants en souffrent.

Pour compenser la dégradation de l'eau, la taxe pollueur-payeur a été inventée. C'est le meilleur système inventé pour obtenir une eau de bonne qualité en quantité. Une compensation classique n'aurait pas résolu le problème.

Je mesure mon caractère iconoclaste, mais s'il restait de l'argent non utilisé par les opérateurs de compensation, il pourrait être confié à un agent public tel que le Centre d'études et d'expertise sur les risques, l'environnement, la mobilité et l'aménagement (Cerema), qui compte 3 000 fonctionnaires et s'appuie sur un savoir-faire gigantesque.

En tant qu'avocat, j'aime défendre plutôt que poursuivre. Néanmoins, la poursuite est nécessaire dans certains cas. Le droit pénal qui permet de poursuivre ceux qui enfreignent la réglementation sur la compensation est-il contraventionnel - c'est-à-dire que l'infraction est automatique - ou réprime-t-il l'intention ? Je suis tenté de recommander peu d'indulgence vis-à-vis du responsable d'une violation délibérée des règles de compensation.

La Direction départementale des territoires et de la mer (DDTM) de la Somme, assurant une maîtrise d'ouvrage déléguée pour la mise en place d'une station d'épuration, a totalement fait fi des mesures d'évitement et de réduction. En tant que président de la commission locale de l'eau du Schéma d'aménagement et de gestion des eaux (Sage) compétent, je l'ai dénoncé. Nous avons voté contre. La DDTM n'en a pas tenu compte. Je n'ai pas porté plainte, mais je constate que les projets locaux échappent au regard.

Les juristes que nous recevons aujourd'hui sont éminents. Pensez-vous qu'il est possible de construire sur ces questions une culture partagée sans pédagogie, sans simplification du vocabulaire ? Toute démarche ne devrait-elle pas commencer par une culture partagée ? La gestion des déchets a vraiment progressé quand la population a été impliquée.

J'ai entendu beaucoup de sénateurs rire, dans l'hémicycle tout à l'heure, quand la disparition d'oiseaux a été évoquée par M. Dantec. La perte de biodiversité n'est pas perçue comme un phénomène dramatique.

Existe-t-il un répertoire des exemples d'évitement ou de réduction réussis, sans avoir coûté cher ?

Quels sont les recours en cas d'échec de la compensation, par exemple quand des arbres ne repoussent pas dans une parcelle reboisée ?

N'existe-t-il pas deux poids, deux mesures entre les grands et les petits projets ?

J'entends que le juridique pourrait l'emporter sur l'intérêt général. Le maître de la loi est le législateur. Celui qui met le pays sous cloche est celui qui a la main sur cette cloche. La question centrale est celle de la définition de l'intérêt général.

Notre impératif majeur, plus que la simplicité, est l'exactitude des notions. En privilégiant la pédagogie, on se heurte parfois à des murs. Les concertations massives organisées pour certains projets n'ont pas amoindri la radicalité des oppositions.

La norme de référence de la compensation est celle de l'état du milieu au moment du lancement du projet, et non l'état passé.

Je n'ai pas de réponse quant aux opérations menées par le passé. L'administration a peut-être des éléments de réponse.

J'en viens à la proximité. La question est : que recherche-t-on ? Si c'est une compensation écologique de la détérioration liée à un projet donné, cette notion de proximité a du sens.

Je suis extrêmement sensible au problème des friches, mais sa résolution n'incombe pas à la compensation.

Le défrichement, selon le code forestier, est toute opération qui implique la destruction de l'état boisé d'un terrain, mais qui, également, met fin à sa destination forestière. La différence entre le défrichement et le déboisement est que ce dernier conserve la destination forestière du terrain.

La loi de 1976 était très simple : il fallait compenser. Mais cette loi a créé des incohérences et, in fine, personne ne compensait.

La loi américaine de 2008 est extrêmement détaillée : elle définit les notions de proximité, d'équivalence, d'aire de service, ou d'autres. Cette rédaction peut sembler complexe mais apporte de la transparence et de la sécurité juridique pour tous les acteurs.

La loi relative à la biodiversité, en introduisant une obligation de résultat, fait oeuvre de pédagogie. Juridiquement, le maître d'ouvrage pourra être condamné même s'il n'a pas commis de faute, si sa mesure compensatoire n'atteint pas le résultat fixé. C'est extrêmement fort.

Lorsque j'ai achevé ma thèse, certaines DREAL commençaient à mettre en place un recensement des mesures compensatoires. Jusqu'au décret de 2011 du Grenelle de l'environnement, les mesures compensatoires n'étaient pas obligatoirement reprises dans l'arrêté d'autorisation. Il n'était donc pas possible de contraindre le maître d'ouvrage à les réaliser - beaucoup ne l'ont pas été, mais on ne l'a pas su car il n'y avait pas de suivi. En outre, les mesures compensatoires n'ayant pas de caractère opposable, beaucoup ont disparu sous un nouveau projet, dont les propres mesures compensatoires ne s'additionnent pas aux précédentes.

La loi relative à la biodiversité, en imposant la géolocalisation des mesures compensatoires, favorise un suivi extrêmement intéressant. Les associations de protection de l'environnement seront attentives et pourront demander au préfet un arrêté de mise en demeure de réalisation des mesures compensatoires, si elles ne le sont pas.

Les sanctions pénales relatives à l'inexécution, ou à la mauvaise exécution, des mesures compensatoires, sont très rares. Il existe seulement une contravention de cinquième classe sur les installations, ouvrages, travaux et activités.

La caducité de l'autorisation, faute de réalisation des mesures compensatoires dans les trois ans, serait une mesure très dissuasive, mais qui ne serait pas valable pour les grands projets.

Il existe une différence entre les petits et les grands projets, mais aussi entre ceux qui sont portés par le secteur privé et ceux portés par le secteur public. Il existe nombre d'instruments juridiques de protection de l'environnement, mais beaucoup sont à l'initiative des pouvoirs publics. Un gros projet bénéficiera d'un partenariat public, contrairement à un petit projet pour lequel la compensation sera bien plus compliquée à mettre en place, l'acquisition n'étant pas toujours une solution. Il faut réussir à trouver des acteurs pour contractualiser sur le long terme, la loi relative à la biodiversité imposant des compensations effectives pendant toute la durée des atteintes.

Le niveau de connaissance des procureurs en droit de l'environnement est insuffisant, faute de formation et de moyens. Lors des états généraux du droit de l'environnement en 2013, le procureur qui avait créé l'association européenne des Green Prosecutors avait demandé aux élus présents des fonds pour acheter des codes de l'environnement.

La sanction administrative a des limites. Quelle est la pédagogie de la sanction d'un agriculteur qui a fait appel à une entreprise spécialisée pour draguer un fossé, laquelle ne s'est pas assurée qu'il avait une autorisation ? La violence n'est pas une solution.

Répondez aussi sur le fond de mon propos.

Pourquoi les juristes sont-ils difficilement audibles ? Parce qu'ils lisent des textes difficilement lisibles : les lois. Mes clients ne comprennent rien à certains textes votés ici. Même après treize ans de pratique du droit, je ne comprends pas certains passages de la loi biodiversité.

Je sais bien que les groupes d'intérêts s'adressent au Parlement et que celui-ci tente de trouver des compromis.

La qualité du droit pose problème. Le Conseil d'État a déjà rendu deux rapports pour déplorer sa dégradation. Les consultations d'avocats sont de plus en plus longues car nous avons de plus en plus de mal à expliquer le droit à nos clients. La complexité est parfois demandée par des défenseurs de l'environnement qui veulent augmenter le niveau de protection par de nouvelles règles. Mais plus le niveau de protection augmente, plus le droit bavarde et plus il sert les intérêts de grands maîtres d'ouvrage qui seuls peuvent franchir les barrières à l'accès au marché. Les élus locaux sont empêchés d'investir via des partenariats public-privé, tout comme les TPE et PME. Une règle bien comprise sera mieux appliquée. Le politique doit sauter le pas de la simplification, qui est absolument nécessaire.

Il est plus facile de construire sur un espace naturel sensible que sur une friche polluée, alors que l'État y incite : le cahier des charges sera moins long dans le premier cas. Si l'un des objectifs est de protéger la santé publique, on se heurte aussi à un entrelacs de réglementations. Les contrats contiennent toutes sortes de clauses de garantie de passif. Il serait intéressant qu'une installation sur une friche constitue une mesure de compensation - ce n'est pas possible aujourd'hui. Il faudrait un opérateur qui noue des liens entre les différents projets.

En effet, il y a deux poids, deux mesures entre grands et petits projets. Ces derniers étouffent parfois sous des mesures de compensation dont on ne comprend pas la justification quand les premiers en sont dispensés.

Un inventaire des mesures de compensation serait absolument essentiel. Il faut mutualiser les connaissances. Le fichier national des études d'impact est difficilement accessible ; des obstacles liés à la confidentialité peuvent exister. Cet inventaire est du ressort de l'Agence nationale pour la biodiversité, dont le financement pose problème. Cet outil n'en est qu'à sa préfiguration.

La compensation est absolument essentielle, d'un point de vue économique, écologique, technique, scientifique. Ne vous contentez pas de définir des sanctions.

Vous n'avez pas répondu à ma demande de comparaison avec l'Allemagne et l'Italie.

Il est difficile de vous répondre. Le droit de l'environnement repose sur des directives européennes adaptées par chacun. Ainsi, l'Allemagne a décidé de créer des banques de compensation.

En Allemagne, les collectivités territoriales ont la possibilité d'être agents de compensation.

Dans tous les domaines où le droit européen s'applique, la jurisprudence européenne est très peu française ; le droit est très harmonisé. Il faudrait une étude de droit comparé pour plus de précisions.

On constate l'extrême complexité du sujet. Comment construire une culture partagée dans ces conditions ?

Nous sommes preneurs de propositions d'améliorations, notre but étant de fournir des préconisations cohérentes.

Je soulignerai, en conclusion, que la nouvelle loi biodiversité apporte des améliorations, notamment sur la géolocalisation. Pas à pas, nous gagnons en cohérence. Merci.

La réunion est close à 19 h 40.