Nous devons proposer sans tarder à la désignation du Sénat un membre titulaire et un membre suppléant au Conseil national d'évaluation des normes, mis en place à la suite d'une proposition de loi déposée par Mme Gourault et moi-même, et qui doit se réunir très prochainement.

Sont proposés à la désignation du Sénat pour siéger au Conseil national d'évaluation des normes M. Jean-Pierre Sueur, membre titulaire, et Mme Jacqueline Gourault, membre suppléant.

Quelques précisions quant au projet de loi de réforme territoriale ne seraient pas malvenues. Nous avons besoin de nous organiser, or, le calendrier ne cesse de changer, on ne sait plus à quel saint se vouer.

Qui en est à l'origine ?...

C'est clairement le Gouvernement... à l'origine de la loi. (sourires)

Je vous rappelle que je ne suis pas le mieux placé pour vous répondre. N'oubliez pas qu'une commission spéciale a été créée, alors que la commission des lois avait désigné son rapporteur et entamé ses auditions. C'est le choix du Sénat, et je ne le conteste pas. M. Hyest a été désigné président, et M. Delebarre rapporteur. Nous avons eu une réunion positive, dont il est ressorti des décisions. À la suite de quoi des procédures ont été mises en oeuvre, sur lesquelles on peut avoir un avis, mais qui sont parfaitement conformes à la loi, même si les modalités du recours devant le conseil constitutionnel sont inédites dans l'Histoire. Je me suis personnellement réjoui de sa décision. Puis, une motion référendaire a été déposée. J'en suis au même point que vous sur ces questions.

Je salue la présence de M. Simon Sutour, président de la commission des affaires européennes.

Tout sulfureux qu'il puisse paraître, le titre de cette communication ne recouvre rien de ténébreux. Le 28 novembre dernier, la Commission européenne a présenté une proposition de directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées, dits « secrets d'affaires », contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites. Cette démarche s'inscrit dans le contexte de la stratégie « Europe 2020 » et plus spécifiquement celui de la mise en place d'un marché unique de la propriété intellectuelle. Elle se fonde sur l'article 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, qui traite du rapprochement des législations relatives au fonctionnement du marché intérieur.

Les secrets d'affaires, également dénommés informations commerciales confidentielles ou renseignements non divulgués, protègent divers savoir-faire, des procédés ou recettes de fabrication particuliers qui offrent à leur détenteur, qu'il s'agisse d'une entreprise, d'un laboratoire, d'une université ou d'un inventeur ou créateur individuel, un avantage compétitif sur ses concurrents. Le cas le plus fréquemment cité de secret d'affaires est la recette du Coca-Cola.

Ces secrets d'affaires ne peuvent généralement pas faire l'objet d'une protection au titre des droits de propriété intellectuelle - les marques, brevets, modèles, dessins -, lesquels font l'objet d'une publication, et leur détenteur ne dispose donc pas de droits exclusifs sur les informations concernées, qui relèvent davantage de la confidentialité. Il paraît toutefois légitime de les protéger, compte tenu de leur valeur économique, notamment pour les PME et les start-up, qui, de surcroît, ne disposent généralement pas des ressources humaines ni financières suffisantes pour faire respecter leurs droits, ainsi que d'imposer des restrictions à leur utilisation, en particulier lorsqu'ils ont été obtenus de manière malhonnête et contre la volonté de leur détenteur. L'atteinte portée aux secrets d'affaires s'assimile, en définitive, à une concurrence déloyale.

Or, sur la base d'une évaluation réalisée entre janvier 2012 et mai 2013, grâce à deux études extérieures et une consultation publique, la Commission européenne a constaté que 20 % des entreprises avaient subi au moins une tentative d'appropriation illicite de secrets d'affaires au cours des dernières années, avec une tendance à la hausse, en particulier dans les secteurs de la chimie, de la pharmacie et de l'automobile. Les principaux responsables de ces détournements seraient les concurrents, pour la moitié des cas, suivis des anciens employés et des clients. La Commission relève en outre que la protection qu'offrent les lois nationales contre l'appropriation illicite de secrets d'affaires varie fortement selon les États membres. Généralement, ces secrets ne sont ni définis ni protégés et s'inscrivent dans le droit commun de la responsabilité civile. L'un des seuls États membres à avoir défini cette notion est la Suède, qui lui a consacré un dispositif spécifique en 1990.

La loi française est également dépourvue de dispositions spécifiques, mais certains textes permettent de sanctionner l'accès frauduleux à des secrets. C'est le cas de l'article 1382 du code civil qui constitue le fondement du droit commun de la responsabilité civile. En janvier 2012, l'Assemblée nationale avait adopté une proposition de loi présentée par notre ancien collègue député Bernard Carayon, visant à la création d'un nouveau délit sanctionnant la violation du secret d'affaires, alors que le texte européen soumis à notre examen porte délibérément sur le seul droit civil. Néanmoins, la procédure prévue était sans doute trop lourde et contraignante, notamment pour les PME. Notons que l'article L. 1227-1 du code du travail, reproduit à l'article L. 621-1 du code de la propriété intellectuelle, seule disposition pénale française en la matière, vise le vol de secrets de fabrique par des collaborateurs d'une entreprise.

À cet égard, je souhaiterais porter à la connaissance de la commission deux éléments sur lesquels plusieurs personnes que j'ai entendues en audition ont insisté. D'une part, les difficultés à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle dans notre pays tiendraient moins à l'insuffisance des textes qu'au manque de moyens de la justice, en particulier de la troisième chambre du tribunal de grande instance de Paris, seule compétente pour les litiges de brevets d'invention depuis un décret d'octobre 2009, à l'insuffisante spécialisation des magistrats et à la mobilité trop rapide de ces derniers. D'autre part, les cas d'espionnage industriel et leurs conséquences seraient sous-estimés en France.

D'aucuns ont pu regretter l'absence de dispositions pénales dans le texte de la Commission européenne. Relevons cependant que la pénalisation de la captation des secrets d'affaires est quasiment inexistante en Europe, et que les États membres conserveront la faculté d'instituer un délit spécifique venant compléter l'harmonisation de la procédure civile par la directive. Il m'a d'ailleurs été indiqué que le président de la commission des lois de l'Assemblée nationale, Jean-Jacques Urvoas, avait constitué un groupe de travail pour réfléchir aux modalités de renforcement de la protection des secrets d'affaires, incluant un volet pénal.

La proposition de directive établit des règles de protection des secrets d'affaires contre l'obtention, la divulgation et l'utilisation illicites. Elle donne une définition commune du secret d'affaires, qui reprend la définition retenue par l'article 39 de l'accord de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) sur les aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce, dit « ADPIC ». Un secret d'affaires se définit par trois éléments : les informations doivent être confidentielles ; elles ont une valeur commerciale en raison de ce caractère confidentiel ; le détenteur du secret d'affaires a pris des dispositions raisonnables pour préserver sa confidentialité.

Le texte de la Commission européenne définit également les circonstances dans lesquelles l'obtention, l'utilisation ou la divulgation d'un secret d'affaires est illicite. La notion centrale à retenir est celle de l'absence du consentement du détenteur du secret d'affaires. Inversement, les conditions d'obtention, d'utilisation et de divulgation licites d'un secret d'affaires sont également précisées.

Par ailleurs, les États membres doivent prévoir des mesures, procédures et réparations en matière civile pour se protéger contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites de secrets d'affaires. En revanche, on l'a vu, aucune disposition pénale n'est prévue.

Le texte propose également des dispositions visant à protéger le caractère confidentiel des secrets d'affaires qui pourraient être divulgués au cours des procédures judiciaires, telles que la restriction de l'accès aux pièces du dossier et aux audiences, ainsi qu'une obligation de confidentialité pour les participants à la procédure ou encore la rédaction de versions confidentielles des décisions judiciaires. Un certain nombre de mesures provisoires et conservatoires sont ainsi prévues, telles que des ordonnances judiciaires visant la cessation ou l'interdiction provisoire de l'utilisation ou de la divulgation du secret d'affaires, ainsi que l'interdiction de produire, d'offrir, de mettre sur le marché, d'utiliser, d'exporter, d'importer ou de stocker des produits en infraction. Ces mesures peuvent aussi prendre la forme de saisie des produits présumés en infraction de façon à empêcher leur introduction ou leur circulation dans le marché.

Les États membres doivent veiller à ce que le détenteur d'un secret d'affaires puisse obtenir par une décision judiciaire le versement par le contrevenant de dommages et intérêts correspondant au préjudice réellement subi du fait de l'obtention, de l'utilisation ou de la divulgation illicites de son secret.

Enfin, le texte proposé prévoit l'application de sanctions - des astreintes par exemple - à l'encontre des parties, de leurs représentants légaux ou de toute autre personne qui ne se conforme pas aux mesures arrêtées.

Où en est la négociation ? Elle a débuté, au Conseil, en janvier 2014, au sein du groupe de travail sur la propriété intellectuelle. Après six réunions, un texte de compromis recueillant l'accord d'une large majorité d'États membres, dont la France, a pu être établi par la présidence grecque. Le 14 mai dernier, le Comité des représentants permanents a approuvé ce texte de compromis. Comme nous l'a indiqué notre représentation permanente à Bruxelles au cours d'une visioconférence, le Conseil « compétitivité » du 26 mai a confirmé à l'unanimité l'accord sur l'orientation générale que propose ce texte. Il a invité la présidence à entamer les négociations avec le Parlement européen, sur la base de cette orientation générale, en vue de parvenir à un accord en première lecture.

Lors des auditions que j'ai conduites, les professionnels ont tous exprimé leur satisfaction de disposer de ce texte. De même, notre pays soutient ses grandes orientations, en particulier l'objectif d'harmonisation de la définition des secrets d'affaires. En revanche, la France a cherché, au cours des négociations, à parvenir à un équilibre entre la nécessaire protection des secrets d'affaires et le respect des principes fondamentaux de la procédure civile française. En effet, l'article 8 du texte, relatif à la protection du caractère confidentiel des secrets d'affaires au cours des procédures judiciaires, le plus débattu au Conseil, comporte des dispositions susceptibles de remettre en cause la portée de ces principes.

Le groupe de travail du Conseil a abordé la question sous trois angles. Celui des définitions juridiques, tout d'abord. La définition des secrets d'affaires qui figure dans le texte de la Commission, reprise de l'article 39 de l'ADPIC, est conservée. La notion de valeur commerciale a été, à la demande de la France, précisée dans un considérant qui indique qu'il s'agit de la valeur effective ou potentielle. Les causes d'exclusion et d'exonération ont été précisées pour les rapprocher du droit commun de la responsabilité civile telles que l'absence de faute ou le respect d'un intérêt supérieur. La définition des comportements illicites a également été reformulée. Désormais, l'obtention d'un secret d'affaires doit être considérée comme licite dès lors qu'elle résulte d'une création ou découverte indépendante, d'un exercice de rétro-ingénierie dans les limites, le cas échéant, des stipulations contractuelles convenues avec le détenteur du secret d'affaires concerné, ou de toute autre pratique conforme, au regard des circonstances, aux usages commerciaux honnêtes. De même, l'utilisation ou la divulgation d'un secret d'affaires doit être considérée comme licite dès lors qu'elle est requise, sinon permise, par le droit national ou le droit de l'Union européenne. Par ailleurs, ne pourra être tenue civilement responsable toute personne qui obtient, utilise ou diffuse un secret d'affaires soit dans le cadre légal de la liberté d'information ou d'expression, soit en vue de dénoncer une faute, malversation ou activité illégale de la personne se prévalant dudit secret, soit dans les limites de sa mission de représentation et d'information des salariés.

Deuxième sujet abordé : le souci de ne pas créer un régime ad hoc de responsabilité. En l'espèce, la France pourra continuer d'appliquer les dispositions existantes du droit de la responsabilité.

De même, les États membres se sont mis d'accord pour éviter que le dispositif proposé ne conduise à une régression des protections existantes au niveau national. Au terme des négociations au Conseil, les États membres ont ainsi obtenu la possibilité d'adopter des mesures plus favorables aux détenteurs de secrets d'affaires, à l'exclusion de celles relatives aux cas d'exclusion ou d'exonération de responsabilité, aux aménagements du contradictoire - primordial pour nous - et aux conditions d'application des mesures préventives et correctives. Cette possibilité était déjà prévue par la directive 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Le texte assure donc une harmonisation minimale.

Troisième sujet abordé, enfin, le plus important : la préservation du principe du contradictoire et des règles de la procédure civile face aux règles envisagées de protection contre la divulgation des secrets d'affaires devant les juridictions.

Le texte de compromis précise désormais de façon explicite qu'il ne porte que sur la procédure civile et non sur la procédure pénale.

De même, un meilleur équilibre entre protection de la confidentialité et respect du principe du contradictoire a pu être trouvé. Je rappelle que l'article 8 du texte prévoit deux dispositifs pour les procédures judiciaires visant l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite d'un secret d'affaires : une obligation de confidentialité d'une part, et diverses mesures destinées à assurer la protection des secrets d'affaires d'autre part.

Sur le premier point, le texte initial prévoit que tous les acteurs de la procédure, les parties et leurs représentants, les témoins, les experts et les personnels judiciaires sont astreints à une obligation de confidentialité quant aux secrets d'affaires ou présumés tels dont ils auront pu prendre connaissance à l'occasion de cette procédure. Une telle obligation de confidentialité n'existe dans aucune autre procédure devant une juridiction civile française. Elle a soulevé plusieurs questions de fond de la part de très nombreux États membres : comment respecter le principe de la publicité des débats si ceux-ci sont menés à huis clos ? Comment vérifier le respect du secret et sanctionner sa violation ? Comment cette obligation de confidentialité s'articulerait-elle avec les règles existantes du secret professionnel ? Le texte de compromis prévoit que cette obligation de confidentialité ne portera que sur les secrets d'affaires ou secrets d'affaires présumés que le juge aura spécialement identifié comme confidentiels, sur demande dûment motivée de l'une des parties.

Sur le second point, le texte initial prévoit que le tribunal pourrait prendre les mesures nécessaires à la préservation de la confidentialité de tout secret d'affaires ou prétendu secret d'affaires. Ainsi, le tribunal devrait notamment pouvoir restreindre à un nombre limité de personnes tant l'accès en tout ou partie à un document produit par une partie ou un tiers contenant un secret d'affaires qu'aux audiences lorsque des secrets d'affaires sont susceptibles d'y être révélés. En outre, il pourrait décider de mettre à disposition une version non confidentielle de toute décision judiciaire dans laquelle les passages contenant des secrets d'affaires auront été supprimés.

On le voit, ces dispositions porteraient atteinte aux principes fondamentaux du contradictoire, de la publicité des débats et de la publicité des décisions judiciaires en matière contentieuse. L'ensemble des pièces produites ne seraient plus communiquées à toutes les parties, mais seulement à leurs représentants, ce qui pourrait affecter les relations entre les avocats et leurs clients. En outre, une telle procédure aurait pour conséquence de rendre obligatoire le ministère d'avocat, alors que ce n'est pas systématique actuellement - il ne l'est pas, par exemple, devant le tribunal de commerce.

Ces obstacles de principe se retrouvent pour les mesures restreignant l'accès à l'audience, dont les parties elles-mêmes pourraient se trouver exclues, ce qui porterait atteinte à l'exercice des droits de la défense, ainsi que pour celles restreignant la publicité du jugement, qui limiteraient de façon disproportionnée l'exercice des voies de recours.

Le texte de compromis lève une grande partie de ces incertitudes et difficultés. Il précise que le juge peut toujours restreindre l'accès aux documents susceptibles de contenir des secrets d'affaires et aux audiences au cours desquelles de tels secrets pourraient être divulgués, « pour autant qu'au moins une personne de chaque partie, son avocat ou représentant dans la procédure et les intervenants des tribunaux aient pleinement accès à ces audiences, rapports ou transcriptions ». De même, les parties au litige doivent pouvoir bénéficier d'une version complète de la décision rendue, une version confidentielle pouvant être prévue, mais uniquement à l'égard des tiers.

Au total, le compromis de la présidence grecque sur la protection des secrets d'affaires donne satisfaction à une large majorité d'États membres, dont la France.

Cependant, la procédure d'adoption de ce texte est loin d'être achevée. Les négociations au Conseil ont certes rapidement abouti à un compromis, mais devraient se poursuivre au sein de ses groupes de travail. En outre, elles devraient connaître une pause liée au renouvellement du Parlement européen et de ses organes et à la désignation d'un rapporteur, qui cherchera sans doute à s'entretenir avec le nouveau commissaire européen en charge du marché intérieur. Il n'est donc pas certain que le texte soit définitivement adopté sous présidence italienne, d'ici la fin de l'année.

C'est pourquoi la commission des affaires européennes a adopté une proposition de résolution visant à conforter ces orientations dans la perspective des débats à venir devant le Parlement européen.

La législation européenne, qu'elle soit d'application directe ou suppose une transposition, fait partie intégrante de notre droit. Il importe donc de peser sur son élaboration. La commission des affaires européennes de chaque assemblée est chargée, par l'article 88-4 de la Constitution, de jouer un rôle d'influence. C'est ainsi que nous avons déposé, sur la directive en préparation, une proposition de résolution. Aux termes de notre règlement, la commission des lois aurait pu désigner un rapporteur sur cette proposition. Sachant que nous avons veillé, comme en d'autres occasions, à ce que le texte soit suivi, à la commission des affaires européennes, par l'un de nos collègues membre de la commission des lois, nous sommes convenus, avec le président Sueur, que je remercie de faciliter, entre nos deux commissions, un travail en bonne intelligence, de nous en tenir ici à une communication. Cette proposition de résolution pourra ainsi devenir résolution du Sénat au terme d'un délai de quatre semaines seulement.

Je vous remercie de votre initiative sur ce sujet important, qui touche à la compétitivité de nos entreprises. Celles qui sont menacées de perdre un secret d'importance vitale doivent pouvoir faire appel à un tribunal, qu'il s'agisse d'une juridiction nationale ou internationale, pour le protéger. Bien souvent cependant, les procédures devant les juridictions internationales contraignent à dévoiler bien des choses, en contradiction avec la loi de 1968 qui protège les secrets d'affaires.

Le sujet étant très technique, les entreprises ne se rendent pas toujours compte de l'enjeu, d'autant que c'est souvent dans le cours de leur développement qu'elles se rendent compte que certaines choses doivent être protégées. Il est donc important de mener le débat public.

C'est aussi un sujet important dans le cadre de la négociation du traité transatlantique, compte tenu des différences d'approches quant à la hiérarchie des normes et à la définition du secret d'affaires, beaucoup plus large aux États-Unis que chez nous.

Il faut cependant avoir conscience que si l'entreprise ne se rend compte qu'au cours de son développement que certaines choses relèvent du secret d'affaires, elle n'en doit pas moins en avoir organisé la confidentialité pour répondre à la définition posée par la directive.

Il me reste à remercier Mme Joissains. Merci à M. Sutour de ses propos. Sur ces sujets européens, qui influent directement sur notre droit, il est bon que nos deux commissions coopèrent.

La réunion est levée à 11 h 30