Nous examinons le rapport d'information du groupe de travail sur l'action de groupe réalisé par nos collègues Laurent Béteille et Richard Yung.

La question de l'action de groupe est une affaire ancienne. Créer une action de groupe en droit français, c'est d'abord répondre à un besoin social. Dans l'ère de la consommation de masse, avec notamment le développement des communications électroniques, les petits dommages de consommation se multiplient à plus grande échelle. Or, la plupart du temps, cela ne vaut pas la peine de mener une action en justice pour quelques euros. Les consommateurs sont frappés par un sentiment d'impuissance et une incapacité à agir.

Les outils existant en matière de protection des consommateurs sont insatisfaisants, car ils ne permettent pas de réparer les préjudices individuels de faible montant. En particulier, l'action en représentation conjointe n'a pas été un succès en raison de sa lourdeur.

Aujourd'hui, il existe une large mobilisation en faveur de l'introduction d'une action de groupe à la française. Cette mobilisation existe certes chez les associations de consommateurs, mais plus largement chez les organisations syndicales, les professionnels du droit ou encore les autorités de régulation. Je dois souligner, en revanche, l'opposition résolue des représentants des entreprises, notamment du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et de l'Association française des entreprises privées (AFEP), qui craignent des coûts supplémentaires pour les entreprises et, par conséquent, une perte de compétitivité. Cette crainte provient vraisemblablement de l'observation des « class actions » américaines, dont les nombreuses dérives ne doivent pas être reproduites. Ces dérives s'expriment notamment par le « chantage au procès » qui contraint les entreprises à accepter de coûteuses transactions.

Laurent Béteille et moi-même avons pris grand soin d'empêcher tout risque de dérive à l'américaine dans le système d'action de groupe à la française que nous avons conçu. Par exemple, il n'est pas envisageable d'autoriser les avocats à faire du démarchage pour monter des actions de groupe.

En dernier lieu, les évolutions européennes et internationales plaident également en faveur de l'introduction d'une action de groupe en France. Il existe, en matière boursière, une dérive pernicieuse : les tribunaux américains autorisent des actionnaires français à se joindre à des « class actions » contre des sociétés françaises engagées aux Etats-Unis, comme l'illustre l'affaire Vivendi. Ceci n'est pas acceptable.

Les autres Etats européens ont mis en place des dispositifs variés d'action de groupe, tandis que deux initiatives communautaires concernent l'action de groupe, l'une en matière de concurrence et l'autre en matière de protection des consommateurs. La nouvelle Commission européenne semble néanmoins prudente à l'égard de cette question.

L'ensemble de ces raisons impose que la France avance et se dote d'une législation simple et efficace en matière d'action de groupe. C'est une nécessité.

Nous sommes convaincus avec Richard Yung de la nécessité d'introduire une procédure d'action de groupe en droit français. D'ailleurs, je note que la plupart des groupes politiques ont déposé au Sénat ou à l'Assemblée nationale des propositions de loi en ce sens.

Pour répondre aux inquiétudes parfois exagérées des représentants des entreprises, il est d'ailleurs possible de concevoir une procédure qui, en s'intégrant aux principes procéduraux français, pare aux dérives incontestables du système américain des « class actions ». Il s'agit du chantage à la transaction, rendu possible par la menace d'une publicité négative à la suite d'une déclaration de recevabilité de l'action et de l'incertitude d'une future décision rendue par un jury populaire, de la rémunération des avocats proportionnelle aux dommages et intérêts obtenus, de la procédure de « discovery » qui permet d'engager une action presque sans preuve, ou de la possibilité de condamner l'entreprise à verser des dommages et intérêts punitifs.

La seconde préoccupation qui a guidé notre réflexion a été de dessiner une procédure réaliste dans son financement pour les associations, les avocats ou les tribunaux.

Nous avons retenu une procédure en deux phases, l'une portant sur le principe de la responsabilité, l'autre sur l'indemnisation. Seules les associations titulaires d'un agrément renforcé garantissant leur représentativité pourraient introduire une action de groupe en soumettant au juge un ensemble de cas exemplaires susceptibles de prouver l'existence d'un préjudice et la responsabilité de l'entreprise. A ce stade, il n'y aurait donc que deux parties à la procédure. Le tribunal statuerait dans la même décision sur la recevabilité de l'action et sur le principe de la responsabilité du professionnel. Il faut en effet éviter qu'une décision préalable sur la recevabilité ne soit instrumentalisée, par la publicité qui en serait donnée, pour faire pression sur l'entreprise. Le tribunal déterminerait, en outre, les critères de rattachement au groupe des victimes et fixerait les modalités de publicité applicables en vue de la constitution du groupe de plaignants. Les frais de cette publicité seraient à la charge de l'entreprise qui pourrait être condamnée à les avancer sous forme de provision.

Le passage à la seconde phase de l'action ne serait possible qu'à la condition que les voies de recours soient épuisées contre la décision sur la responsabilité. Nous nous sommes interrogés sur l'opportunité de fixer un délai réduit pour l'exercice des recours. Il nous a semblé que le principe d'un appel à jour fixe pourrait être retenu.

Au cours de la seconde phase, le juge aurait une grande latitude pour décider de la voie d'indemnisation la plus adaptée. Il pourrait inviter les parties à engager une médiation. Mais cette dernière ne peut être, comme le préconise le MEDEF, la seule solution. Le juge doit aussi pouvoir prononcer lui-même l'indemnisation sur une base individuelle ou en établissant un schéma d'indemnisation par titre de préjudice.

Le domaine de prédilection de l'action de groupe est, bien entendu, celui des litiges contractuels de droit de la consommation au sens large, qui ne se limitent pas seulement au code de la consommation et qui incluent, en particulier, les litiges précontractuels et ceux relevant de régimes particuliers de protection des consommateurs, comme celui des produits défectueux.

Sur le conseil des présidents des autorités de régulation concernées, nous jugeons utile d'étendre le champ d'application de l'action de groupe aux litiges de consommation trouvant leur origine dans une violation des règles de la concurrence, comme cela a été le cas de l'entente illégale entre les différents opérateurs de téléphonie mobile qui n'a fait l'objet d'aucune indemnisation des consommateurs lésés, en dépit des sanctions qui leur ont été infligées. Pour la même raison, une action de groupe pourrait être introduite par des petits actionnaires victimes de certaines infractions boursières. Dans ces deux domaines, il nous est apparu nécessaire de prévoir une procédure qui permette de faire intervenir à des fins d'expertise les autorités de régulation afin qu'elles apportent leur compétence au juge pour établir la réalité de l'infraction et déterminer le montant du préjudice subi.

Par ailleurs, l'action de groupe ne peut porter que sur des préjudices matériels. Nous avons exclu les préjudices corporels de son champ d'application parce qu'ils doivent, par nature, faire l'objet d'une évaluation individuelle. S'agissant de ceux qui présentent un caractère de masse, des mécanismes d'indemnisation spécifiques sont prévus par la loi.

Enfin, les actions de groupe ne pourraient être introduites que devant des tribunaux de grande instance spécialisés suffisamment importants pour faire face aux difficultés de gestion qu'entraîneront les actions regroupant un nombre élevé de plaignants.

Je remercie les rapporteurs pour le travail considérable accompli et la clarté de leur exposé.

Je félicite les rapporteurs pour leur synthèse très claire, le rapport fait suite à de nombreux travaux sur ce même sujet. Il est nécessaire d'introduire en droit français l'action de groupe qui, si elle est assortie des garanties que proposent les rapporteurs, ne va pas mettre à mal la compétitivité des entreprises, bien au contraire. Nous sommes aujourd'hui, sur cette question, dans une situation de déni. Les entreprises se trompent en refusant l'action de groupe.

J'approuve en particulier la recommandation tendant à limiter le recours à la procédure d'action de groupe aux seuls dommages matériels, ainsi que celle visant à poser le principe d'une adhésion volontaire au groupe (« opt in »), ce mécanisme permettant d'éviter certaines dérives.

A propos de la recommandation donnant aux seules associations bénéficiant d'un agrément renforcé la compétence pour introduire une action de groupe, il faut veiller à ce qu'elles ne deviennent pas des « procureurs privés ».

De même, la profession d'avocat doit conserver sa déontologie actuelle et son mode de rémunération, pour éviter les abus que l'on constate dans les pratiques des avocats américains, qui ont tué la « class actions ».

J'apprécie que le rapport ait été présenté par un binôme composé de deux sénateurs appartenant l'un à la majorité, l'autre à l'opposition. Je souscris à leurs conclusions qui concernent une des plaies de la société de consommation actuelle. Je suis d'autant plus sensible à ces questions que j'ai dirigé l'Institut national de la consommation de 1978 à 1981. L'action de groupe peut jouer un rôle vertueux de régulateur, en particulier lorsque des produits comportent des petites malfaçons créant pour les utilisateurs des dommages limités. L'hostilité du MEDEF à l'action de groupe met justement en évidence la nécessité de mettre en place une telle procédure dans notre droit, car elle conduira à un changement du comportement des entreprises. L'action de groupe ne constitue pas un handicap pour l'activité économique, comme l'illustre l'exemple de la vigueur de l'économie américaine. Elle va permettre, dans le contexte de la mondialisation, de lutter contre les produits « bas de gamme » et de valoriser, à l'inverse, les produits fiables et de très bonne qualité. Enfin, il serait souhaitable que l'action de groupe fasse l'objet d'une législation communautaire.

Même si la démarche de nos rapporteurs me paraît prudente, l'essentiel est de commencer en mettant quelque chose en place.

Je salue à mon tour la qualité du travail des rapporteurs. Ne serait-il pas souhaitable d'élargir, à terme, le recours à l'action de groupe à certains litiges administratifs, tels que les dommages de travaux publics ?

En Suède, la procédure est ouverte dans le domaine des transports publics. Nous n'avons pas souhaité aller aussi loin dans nos préconisations, mais nous avons prévu une clause de rendez-vous au bout de trois ans pour revoir le périmètre de l'action de groupe.

Le système de l'« opt out » n' était pas envisageable, pour des raisons notamment constitutionnelles : l'adhésion au groupe doit être volontaire conformément à l'adage « nul ne plaide par procureur ».

Il est difficile de faire autrement que de donner la compétence aux seules associations de consommateurs pour introduire une action de groupe. En effet, il ne serait pas acceptable que les cabinets d'avocats puissent introduire une telle action. Quant aux consommateurs, ils pourraient certes se regrouper mais selon quelles modalités ? Cela supposerait une publicité préalable à l'action elle-même, alors que nous avons tenu à éviter tout risque de chantage et d'atteinte à la réputation avant le jugement déclarant la responsabilité du professionnel. Quel nombre de membres exiger pour permettre à ces regroupements d'agir ? Ces questions sont complexes.

J'insiste sur le fait qu'en matière de rémunération des avocats dans le cadre de l'action de groupe, il ne faut pas déroger aux règles actuelles.

Comme cela a été dit, l'action de groupe peut, en effet, jouer un rôle de régulateur dans l'économie.

En revanche, je ne suis pas persuadé qu'il faille un jour étendre l'action de groupe aux litiges administratifs.

Je précise que le professionnel assurera le paiement de la réparation au consommateur en tenant compte, le cas échéant, du schéma d'indemnisation établi par le juge.

Et si le professionnel ne paye pas ?

Le jugement d'indemnisation sera revêtu de la formule exécutoire et pourra donc être exécuté selon les règles du droit commun, au besoin par voie d'huissier.

Les litiges dans le domaine des transports, consécutifs, par exemple, à des retards, me paraissent entrer dans le champ d'application de la procédure d'action de groupe proposée par les rapporteurs.

Je salue également le travail des rapporteurs, même si je ne suis pas un fanatique du « collectivisme judiciaire ».

Je m'interroge sur l'exclusion des dommages corporels dès lors que des produits alimentaires défectueux peuvent par définition en générer. De même, les frontières sont-elles claires avec les contrats publics ?

Par ailleurs, l'action de groupe proposée vise-t-elle à réparer une addition de préjudices individuels ou un préjudice collectif ?

Une addition de préjudices individuels.

Je suis particulièrement réticent à ce que les associations de consommateurs puissent se comporter en procureur et appeler à des sanctions pour les entreprises.

Je suis favorable à la recommandation confiant aux associations la compétence d'introduire les actions de groupe. On ne peut guère concevoir, d'un point de vue déontologique, que des avocats fassent un appel public pour engager une action de groupe.

Je suis, moi aussi, réservé à l'égard de tout « collectivisme judiciaire ». Je suis, par ailleurs, circonspect quant à la proposition de spécialiser certains tribunaux de grande instance, proposition qui risquerait d'aggraver le « désert judiciaire » alors que tous les tribunaux de grande instance sont aujourd'hui compétents en matière de concurrence.

Je rappelle qu'avec Laurent Béteille nous avions proposé, dans un récent rapport d'information sur la responsabilité civile, d'envisager l'introduction d'actions collectives en responsabilité en cas de fautes lucratives commises à l'égard d'une pluralité de victimes et générant des dommages individuels de faible montant. Le rapport présenté par les rapporteurs est très fouillé, précis et audacieux. Proposez-vous un nombre minimal de personnes lésées pour engager une action de groupe, comme cela existe dans certains pays ?

Par ailleurs, je crains que l'agrément renforcé n'entraîne certains retards, par exemple dans l'hypothèse où se constitue un groupe ad hoc à l'occasion d'un événement particulier.

Enfin, la spécialisation des juridictions ne paraît pas justifiée par la technicité particulière du contentieux puisque le régime de responsabilité civile de droit commun est applicable.

rapporteur. - La spécialisation de certains tribunaux de grande instance résulte moins d'un problème de technicité que d'organisation matérielle.

Par ailleurs, l'agrément renforcé vise précisément à éviter l'intervention devant les tribunaux d'associations ad hoc créées pour l'occasion.

Enfin, nous ne proposons pas un nombre minimal de personnes lésées pour engager une action de groupe.

Tout seuil pose en lui-même des problèmes. Nous nous sommes interrogés avec Richard Yung sur deux seuils en particulier : l'éventualité d'un nombre minimal de plaignants et le plafonnement du montant des litiges susceptibles de donner lieu à une action de groupe. Dans les deux cas, retenir un seuil ne nous a pas paru pertinent.

Par ailleurs, il est de l'intérêt de l'entreprise elle-même de n'avoir à gérer qu'un seul procès, grâce au rôle de l'association agréée. L'action de groupe consiste bien, pour reprendre la formule du « collectivisme judiciaire », à regrouper des litiges identiques.

Sur le champ d'application de la procédure, nous avons fait une recommandation prudente, mais il pourra être étendu ultérieurement.

Enfin, les produits alimentaires défectueux n'entraînent pas tous des dommages corporels et, même lorsque c'est le cas, les effets sont très variables d'un individu à un autre. L'action de groupe ne serait pas pertinente en pareil cas.

Il est intéressant de noter que presque tous les pays européens disposant d'une forme d'action de groupe, y compris le Royaume-Uni, ont adopté le système de l'« opt in ».

Les pays qui ont fait ce choix procédural connaissent un nombre très limité d'actions chaque année.

La traduction des recommandations des rapporteurs sous forme d'une proposition de loi, suivie de son inscription à l'ordre du jour du Sénat, constituerait un très bon signal politique.

Le moment venu, le rapport d'information pourra donner lieu, en effet, au dépôt d'une proposition de loi.

Notre travail s'est déroulé sans divergence.

L'examen du projet de loi organique par la commission fait suite à l'échec de la commission mixte paritaire réunie le 7 avril 2010. Cette CMP a, en revanche, proposé un texte commun sur le projet de loi ordinaire relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution. L'origine du différend avec l'Assemblée nationale a été parfaitement résumé par le président Jean-Luc Warsmann lors de l'examen en nouvelle lecture du projet de loi organique par la commission des lois de l'Assemblée nationale : « [la délégation de vote] aurait pour inconvénient de modifier le poids relatif des deux assemblées puisque, si l'Assemblée nationale continuait d'interdire le vote par délégation alors que le Sénat l'autorisait, le nombre de suffrages exprimés serait bien supérieur au Sénat qu'à l'Assemblée nationale ».

Le désaccord continue ainsi à se cristalliser sur l'article 3 du projet de loi organique rétabli par les députés qui interdit les délégations de vote. Nous continuons de penser que si les motifs d'une délégation de vote peuvent être définis par le législateur organique, l'interdiction de la délégation relève du seul pouvoir constituant. Par ailleurs, le doute demeure quant à savoir si nous nous trouvons, comme je le pense, face à une loi organique intéressant le Sénat. Si le Gouvernement donnait le dernier mot à l'Assemblée nationale, le Conseil constitutionnel aurait également à se prononcer sur ce deuxième sujet.

Par ailleurs, les députés ont supprimé l'article 4 du projet de loi organique, introduit par le Sénat, en deuxième lecture, afin de préciser que les nominations des membres du Conseil constitutionnel et de personnalités qualifiées membres du Conseil supérieur de la magistrature auxquelles procèdent le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat ne peuvent avoir lieu si les votes négatifs au sein de la commission permanente compétente représentent au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés. Ils ont en effet considéré que l'habilitation constitutionnelle ne permettait pas à la loi organique de prendre ces dispositions. Je ne partage pas cette position puisqu'au terme de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, la mise en oeuvre des dispositions de l'article 56 (nomination des membres du Conseil constitutionnel) et de l'article 65 (composition et organisation du Conseil supérieur de la magistrature) est renvoyée à la loi organique.

Je crois qu'on accorde une importance excessive à cette majorité des trois cinquièmes qui ne devrait jouer que de manière exceptionnelle.

Les craintes exprimées par les députés sur une éventuelle infériorité de voix par rapport au Sénat s'expliquent par l'option prise par l'Assemblée nationale de créer deux commissions supplémentaires qui s'est traduite notamment par la division des compétences de l'ancienne commission des affaires économiques entre la commission de l'économie, chargée de se prononcer sur un grand nombre de nominations, et la commission du développement durable...

« Nemo auditur propriam turpitudinem allegans » !

Dans la mesure où l'Assemblée nationale a le dernier mot, est-il vraiment utile pour le Sénat de revenir en nouvelle lecture à sa position antérieure ?

Pourquoi faudrait-il renoncer à une position fondée en droit au seul motif qu'elle se verrait mise en échec ? Sur le fond, comment justifier l'interdiction des délégations de vote pourtant admises pour des questions beaucoup plus importantes qu'un simple avis ? En outre, il ne faut pas exagérer l'argument tenant à l'exigence de la présence des parlementaires lors de l'audition de la personne pressentie ; en effet, le projet de nomination étant connu par avance, députés et sénateurs seront autant informés par les différents éléments qu'ils auraient pu recueillir en amont que par l'audition.

Il faut privilégier la méthode qui permet au Conseil constitutionnel de donner raison au Sénat.

La procédure doit aller jusqu'à son terme, d'autant plus que nous considérons que ce texte constitue un projet de loi organique intéressant le Sénat qui implique par conséquent l'accord des deux assemblées. Il importe que ce point soit tranché par le Conseil constitutionnel dans le cas où le Gouvernement donnerait le dernier mot aux députés. Je rejoins notre collègue Pierre Fauchon : il serait en tout état de cause paradoxal d'interdire les délégations de vote pour l'avis sur la nomination alors même qu'elles sont autorisées pour la révision de la Constitution.

En effet.