La commission des lois du Sénat a décidé de créer en son sein une mission sur l'évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie, composée de quatre rapporteurs : les questeurs Jean-Pierre Sueur et Philippe Bas, le président Hervé Marseille et moi-même.

Nous avons engagé une série d'auditions, dont celle-ci, pour laquelle nous accueillons Géraldine Giraudeau, professeure des universités en droit public international à l'université de Perpignan, Mathias Chauchat, professeur des universités en droit public à l'université de la Nouvelle-Calédonie, Étienne Cornut, professeur des universités en droit privé à l'université de Saint-Étienne et Jean Courtial, conseiller d'État honoraire et ancien président de la mission de réflexion sur l'avenir institutionnel de la Nouvelle-Calédonie. Stéphane Artano, président de la délégation sénatoriale aux outre-mer, participe également à cette audition.

C'est un honneur pour moi de m'exprimer devant votre commission sur un sujet difficile et dont dépendent la paix et l'avenir des Calédoniens. J'espère pouvoir vous donner l'éclairage de mes spécialités, le droit international public et le droit comparé, sur trois aspects : le cadre juridique international applicable, les compétences internationales de la Nouvelle-Calédonie et ses compétences sur les espaces maritimes.

Quel est le cadre juridique international applicable ? L'accord de Nouméa prévoit explicitement que c'est le droit de la décolonisation. Sa pierre angulaire est le droit à l'autodétermination, consacré par la Charte des Nations Unies et par les résolutions 1514, 1541 et 2625 de l'Assemblée générale des Nations Unies. C'est un droit incontournable, essentiel, inaliénable dans le droit international, et il est consacré par notre Constitution.

En quelle mesure ce droit pourrait-il être explicité dans un nouveau statut ? Il reste applicable juridiquement même s'il n'est pas mentionné explicitement, mais on peut s'interroger sur la nécessité de le mentionner explicitement et de prévoir ses modalités d'exercice, notamment l'initiative de nouvelles consultations. Ce qui est certain, c'est que ce droit ne s'est pas éteint après la troisième consultation.

Il peut être intéressant d'aller voir ce qui se passe ailleurs. Le Pacifique est une région où la diversité des statuts territoriaux est de nature à montrer que beaucoup de variantes sont possibles entre l'autonomie et l'association d'États. On peut aussi s'intéresser aux cas des îles Féroé, du Groenland, des anciennes Antilles néerlandaises - à la suite de leur dissolution en 2010, Aruba, Curaçao et Sint Maarteen sont en effet des États associés aux Pays-Bas, mais avec le statut de pays constitutifs et non d'États souverains. Aruba s'était prononcée en faveur de l'indépendance, mais les autorités locales étaient revenues sur cette décision et la Constitution de l'île repousse désormais sine die la réalisation de cette indépendance. Le statut du Groenland, à son article 21, affirme son droit à l'autodétermination.

Les compétences internationales de la Nouvelle-Calédonie, quant à elles, sont explicitement consacrées par l'accord de Nouméa et la loi organique qui le retranscrit. Elles s'inscrivent dans une dynamique générale de décentralisation des compétences en relations internationales, que les États peuvent déléguer à des entités infra-étatiques. Ces compétences sont importantes pour que la Nouvelle-Calédonie puisse s'épanouir dans son environnement régional.

Aujourd'hui, les autorités de la République peuvent confier au président du gouvernement calédonien des pouvoirs pour signer des accords internationaux. Le congrès calédonien peut également autoriser le président du gouvernement à négocier un accord, à charge ensuite aux autorités de la République de lui donner les pouvoirs pour le signer.

La Nouvelle-Calédonie est membre d'organisations internationales comme le Forum des îles du Pacifique dont la Polynésie française est aussi membre à part entière depuis 2016 ; elle est, en même temps que la France, membre de la Communauté du Pacifique, organisation de coopération scientifique et technique, dont le siège est à Nouméa ; elle est enfin membre du Programme régional océanien de l'environnement.

La Nouvelle-Calédonie peut être représentée par des délégués, comme c'est le cas aujourd'hui au sein des ambassades de France en Australie, en Nouvelle-Zélande, en Papouasie-Nouvelle-Guinée, au Vanuatu et aux îles Fidji.

Les modalités d'exercice de ces compétences pourraient être éclaircies et précisées à la faveur de l'élaboration d'un nouveau statut. Il serait bon de préciser les distinctions entre droit d'initiative, droit à l'information, droit à la participation ainsi que la compétence pour conclure des traités - ce qu'on appelle le treaty-making power - qui pourrait être étendue par une délégation générale.

Même si c'est plus anecdotique, une perspective à ouvrir est la coopération entre différentes entités, comme celle qui existe entre le Groenland et les îles Féroé concernant la pêche.

L'exercice de la compétence sur les espaces maritimes, définie comme relevant de l'État par la convention de Montego Bay, présente des difficultés dans les territoires à statut particulier. La convention souffre de manques liés à sa date de signature et aux ambiguïtés sur la zone économique exclusive (ZEE) et sur le plateau continental, exacerbées dans le cas des territoires à statut particulier, d'autant plus que l'autonomie est forte.

Si l'article 22 de la loi organique attribue à la Nouvelle-Calédonie la compétence sur la ZEE, son article 21 est plus sibyllin sur le plateau continental. Celui-ci a bien été étendu à l'ouest de la Nouvelle-Calédonie, mais la demande d'extension à l'est de l'archipel est en attente, en raison du différend avec le Vanuatu relatif à la souveraineté sur les îles Matthew-et-Hunter.

La compétence de l'État sur le plateau continental en deçà des 200 milles marins a été interprétée en faveur de la Nouvelle-Calédonie. La montée des eaux peut avoir un impact sur les limites maritimes, par le recul de la laisse de basse mer et des points servant au tracé des lignes de base. La Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française ont été actives sur cette question, puisqu'elles sont signataires de plusieurs déclarations très importantes, comme celle du 6 août 2021 du Forum des îles du Pacifique, alors que la position de la France est plus discrète...

Dernière question en suspens : la protection des câbles sous-marins. L'ordonnance de 2016, qui clarifie certains aspects à ce propos, n'est en effet pas applicable à la Nouvelle-Calédonie.

C'est un honneur autant qu'un plaisir pour moi de vous parler d'un territoire où j'ai vécu treize années de ma vie, au cours desquelles j'ai été amené à travailler sur des questions de transferts de compétences en droit privé - ma spécialité -, sur la question de la citoyenneté, qui aurait pu devenir une nationalité en cas d'indépendance, et sur la place de la coutume kanak au sein de l'ensemble calédonien.

Aujourd'hui, la Nouvelle-Calédonie exerce l'intégralité de la compétence normative sur le droit privé, à quelques exceptions près. Faut-il aller plus loin en l'étendant par exemple au droit pénal ? Signalons que l'article 27 de la loi organique prévoit des transferts facultatifs que le congrès doit demander, comme sur l'université, par exemple. La bonne question à se poser est : pour quoi faire ? En quoi serait-ce une plus-value pour le bien être des Calédoniens et la construction de ce que l'accord de Nouméa appelle le « destin commun ».

Autre question : celle de la répartition des compétences entre le congrès et les provinces calédoniennes. La Nouvelle-Calédonie connaît aujourd'hui trois codes de l'environnement, car ce sont les provinces qui sont compétentes en la matière. Cela me semble être d'une complexité extrême, alors que le changement climatique dépasse largement les enjeux territoriaux.

Les transferts de compétences impliquent de savoir à qui ce droit s'applique. C'est là que nous touchons à une problématique de ma spécialité, le droit international privé.

Depuis juillet 2013, la Nouvelle-Calédonie est compétente sur le droit civil, mais aujourd'hui, nous ne savons pas à qui ce droit s'applique : aux Calédoniens, aux résidents après une certaine période de présence sur l'île, aux métropolitains de passage ? Ces questions ne sont pas réglées. Si, en 2013, lorsque j'ai commencé à alerter sur ce problème, la question était théorique, car le droit calédonien et le droit métropolitain étaient identiques, on constate aujourd'hui des différences très profondes en raison de l'évolution importante du droit français.

Deuxième question, des plus brûlantes : que va devenir la citoyenneté calédonienne, qui est restreinte dans ses bénéficiaires comme dans les droits qu'elle confère ? Rappelons que son accès est gelé : moi, qui ai vécu treize ans sur l'île, je n'ai pas pu voter aux élections provinciales et encore moins aux référendums. Cette citoyenneté implique un droit de voter et d'être élu, et un seul droit social : la préférence pour l'emploi local. Cette notion doit être repensée. La mission de 2015 a recueilli l'avis de chacune des parties calédoniennes sur le sujet : toutes étaient d'accord pour la conserver, mais pour la refonder. Reste à savoir comment faire, notamment comment ouvrir le corps électoral.

La question du contenu de la citoyenneté se pose aussi. Il faudrait redéfinir non seulement qui en bénéficie, mais aussi ce que cela apporte, notamment en termes de droit civil. Cela pourrait devenir un critère pour appliquer le droit civil calédonien dont je parlais à l'instant. Il faudrait aussi définir les obligations qui s'y rapportent. Pour l'instant, il n'y en a pas. Ces obligations pourraient être d'ordre fiscal ou autres, comme des jours de citoyenneté par exemple.

Autre sujet : la place de la coutume kanak. Celle-ci est aujourd'hui reconnue notamment à travers des institutions, comme le Sénat coutumier - il donne un avis sur toutes les lois du pays touchant au domaine coutumier -, les conseils d'aire des huit aires coutumières, les clans et les chefferies. La justice la prend en compte en matière civile pour les 100 000 personnes de statut coutumier kanak, à qui on n'applique ni le droit métropolitain ni le droit calédonien.

Faut-il aller plus loin dans la reconnaissance de la place normative de la coutume ? La professeure Giraudeau a parlé du droit maritime. Les terres coutumières prises en compte juridiquement ne sont que des terres émergées, mais les Kanaks considèrent que leur statut ne s'arrête pas au rivage, qu'il concerne aussi des terres immergées. On pourrait aussi renforcer les institutions : aujourd'hui, le Sénat coutumier n'a aucun levier pour empêcher l'adoption d'une loi du pays qui porterait sur l'identité kanak. On pourrait imaginer, sinon un droit de veto, du moins un avis qui ne soit pas que consultatif dans tous les domaines de l'identité kanak, et pas seulement ceux définis comme tels par le congrès.

Le rôle des clans dans la justice pourrait aussi être renforcé. Aujourd'hui, les travaux d'intérêt général peuvent y être accomplis. Ne pourrait-on pas aller plus loin ? Les autorités coutumières jouent traditionnellement un rôle très fort de médiation. On pourrait leur donner plus officiellement des rôles de conciliation, de recours préalable - toutes ces procédures que la loi pour une justice du XXIe siècle de 2019 a placées à l'honneur.

Constatant que, lors de la deuxième consultation, les forces étaient équilibrées de part et d'autre, l'État aurait pu ouvrir un peu la porte en apportant des garanties en cas de victoire du « oui ». Au contraire, il s'est engagé dans la campagne du troisième référendum en réduisant le choix entre une indépendance de rupture à l'algérienne et la participation à la République, ce qui a conduit au boycott par les indépendantistes. À ce blocage, je vois quatre sorties possibles.

La première est le statu quo : on ne touche à rien et on applique le principe d'irréversibilité constitutionnelle. Ne rien faire, en Nouvelle-Calédonie, c'est souvent mieux qu'aller chercher les ennuis...

Deuxième sortie : le partenariat. Les consultations ne lient pas l'État français, qui pourrait construire un statut d'État associé comme cela existe partout dans le Pacifique, pour garantir une relation apaisée, durable avec la France. Des troubles en Nouvelle-Calédonie affecteraient en effet durablement nos relations avec l'Australie, la Nouvelle-Zélande et les autres États insulaires du Pacifique.

Troisième sortie : une modification unilatérale de la Constitution et un référendum imposé - perspective qui est déjà qualifiée de « référendum Pons » par les indépendantistes. Ce n'est sans doute pas la voie à emprunter.

Quatrième sortie : on discute jusqu'à ce que les partenaires trouvent une solution politique.

Il n'y a pas d'autres sorties. Le problème, c'est que trois de ces voies nécessitent une modification de la Constitution.

L'accord de Nouméa, qui a été constitutionnalisé, dit bien à son point 5 que la sortie de l'accord nécessite une solution politique et insiste sur l'irréversibilité constitutionnelle : « Tant que les consultations n'auront pas abouti à la nouvelle organisation politique proposée, l'organisation politique mise en place par l'accord de 1998 restera en vigueur, à son dernier stade d'évolution, sans possibilité de retour en arrière, cette «irréversibilité» étant constitutionnellement garantie. »

Cela ne peut s'interpréter que de cette façon : pour en sortir, il faudra modifier la Constitution pour déplacer la Nouvelle-Calédonie du titre XIII vers le titre XII, comme la Polynésie française. C'est un énorme caillou dans la chaussure.

Sur quoi porte l'irréversibilité de « l'organisation politique » de la Nouvelle-Calédonie ? Sur un corps électoral, un mode de scrutin, un nombre de sièges, le gouvernement collégial, la provincialisation, le rééquilibrage, l'autodétermination. Tous ces points sont expressément mentionnés à l'article 77 de la Constitution. Certes, on a vu le Conseil constitutionnel ne pas se montrer très respectueux des compétences de la Nouvelle-Calédonie... mais le risque juridique est bel et bien réel.

Localement, cette irréversibilité est interprétée par les indépendantistes comme le respect de la parole donnée, ce qui est essentiel dans la civilisation océanienne.

Lorsque Georges Lemoine avait conduit les discussions à Nainville-les-Roches, en 1983, bien avant les événements, l'idée générale avait été de reconnaître aux Kanaks leur droit à l'autodétermination, en contrepartie de quoi les autres se voyaient reconnu leur droit à rester. À Matignon en 1988, c'était la même chose, mais après les événements.

Les Kanaks ont toujours reconnu que la reconnaissance de leur droit à l'autodétermination était la condition du droit des autres - ici on dit « les Blancs » - à rester.

L'accord de Nouméa a permis la cohabitation du peuple kanak et des autres dans l'égalité de la citoyenneté, et c'est cela qui fonde le « destin commun », cette périphrase du peuple calédonien qui associe les deux peuples pour en faire un seul - ce qui n'exclut pas l'association avec la France.

Les métropolitains ont tendance à parler d'un « corps électoral restreint ». S'il est vécu comme tel par les métropolitains, les Kanaks y voient au contraire une ouverture généreuse ; ils considèrent en effet qu'ils sont le peuple colonisé et que l'utilisation par les autres de leur droit de vote pour empêcher l'autodétermination est une rupture du contrat social. Si l'on touche au corps électoral, on risque d'annuler toute la séquence. Ce qui meurt dans l'ouverture du corps électoral, c'est le peuple calédonien, qui disparaît pour ne laisser qu'une rupture entre les Kanaks et les Français.

Beaucoup de concessions ont été faites par les indépendantistes, notamment aux comités extraordinaires des signataires de 2015 et de 2016, à propos de la citoyenneté des natifs sans parent citoyen - ils ont le droit de vote. Les Kanaks - enfin, les indépendantistes kanaks, mais c'est la même chose à 97 % - ont convenu qu'il était absurde qu'ils ne soient pas citoyens et ont accepté que le haut-commissariat, en violation parfaite de la loi organique, les inscrive sur le corps électoral citoyen. En fait, on ne vérifie pas si la condition de l'existence d'un parent citoyen est remplie et les indépendantistes ne font pas de recours.

Sont donc citoyens les personnes nées dans le pays et qui y résident à 18 ans et ceux qui résident ailleurs, mais ont des parents citoyens. Les seuls exclus sont donc les métropolitains, les immigrants.

Difficulté supplémentaire : la France ne peut pas à la fois ouvrir le corps électoral et respecter le droit de la décolonisation. Une résolution des Nations Unies dispose ainsi qu'aucun pays ne doit favoriser l'immigration dans le but de modifier le résultat d'une autodétermination. Il faudra donc choisir : soit on ne respecte pas le droit international de la décolonisation, comme en Polynésie française, soit on n'ouvre pas le corps électoral, sauf sur la question des natifs - pour lesquels nous n'avons pas besoin de modifier la Constitution. Cette concession des indépendantistes a été considérée par les loyalistes comme très insuffisante, mais personne n'en a rien dit - bel exemple qui prouve que la Nouvelle-Calédonie est effectivement « le pays du non-dit »...

J'ai entendu tout ce qu'a dit Étienne Cornut sur la coutume. Je ne suis pas personnellement opposé à ce qu'on élargisse les droits coutumiers en matière de police administrative par exemple. Mais il faut se garder de ne pas l'élargir à tout : elle doit rester un statut civil. Attention à ne pas céder à l'idée de « développement séparé des races » ; même s'ils ne l'appellent pas comme cela, certains en Nouvelle-Calédonie ont un projet de société suivant le principe « chacun reste dans sa zone » : les Kanaks tiennent le monde rural, les Européens tiennent Nouméa et quelques communes du Sud. On serait loin alors du « destin commun dans un pays commun ». Il ne faut pas non plus céder à la tentation de jouer les coutumiers contre les indépendantistes, de diviser les Kanaks entre ceux qui veulent la coutume sans l'indépendance et ceux qui veulent l'indépendance sans la coutume.

Les discussions seront très difficiles. Le Front de libération nationale kanak et socialiste (FLNKS) a dit qu'il n'engagerait des discussions qu'avec l'État français, considérant que ce dernier a fait campagne pour le « non » et que les autres ont répondu trois fois « non » à la question : voulez-vous être calédoniens et vivre dans un pays commun ? Il a tendance à vouloir leur dire : si votre pays c'est la France, que faites-vous ici ?

La modification de la Constitution est inévitable. Son absence serait vécue comme une rupture de parole par le FLNKS.

Je vous remercie d'avoir accepté de décaler mon audition, même si la logique aurait voulu que je sois entendu en même temps que Ferdinand Mélin-Soucramanien. J'ai parcouru ce matin le document que nous avions produit : il me semble toujours d'actualité. Deux phrases me frappent en particulier dans l'accord de Nouméa : « Si la réponse est encore négative, les partenaires politiques se réuniront pour examiner la situation ainsi créée. » ; « Tant que les consultations n'auront pas abouti, on continuera avec l'accord de Nouméa tel qu'il est, éventuellement indéfiniment. » On y est !

Le professeur Chauchat a indiqué la position des indépendantistes : ils voient dans le troisième référendum un mauvais geste et ils veulent parler à l'État. Cela implique certainement une phase intermédiaire avant la reprise des discussions entre les partenaires politiques calédoniens, pendant laquelle l'État doit prendre l'initiative.

Certains sujets majeurs n'ont pas été traités jusqu'à présent, et tant qu'ils ne le seront pas, on ne pourra pas déboucher sur une solution. Que signifie le « destin commun », horizon de l'accord de Nouméa ? C'est à la population calédonienne de le dire. L'État peut apporter toute son aide aux discussions, mais c'est aux partenaires de se déterminer.

La citoyenneté est un sujet brûlant, car elle évoluerait en nationalité en cas d'indépendance. Sujet plus mineur, les compétences qui n'ont pas été transférées. Si elles ne l'ont pas été, c'est que cela posait des difficultés politiques. Mais elles restent sur la table et peuvent constituer des axes de discussion.

La grande difficulté, c'est qu'en sortant d'un parcours normalisé, avec des étapes et des garanties, nous nous retrouvons comme en suspension. Bien sûr, nous pouvons continuer avec les institutions telles qu'elles sont. Mais ce qui était justifié, parce que provisoire, ne l'est peut-être plus, si c'est indéfini. Je ne parle pas du corps électoral ou du référendum, ni du droit à l'autodétermination, lequel, effectivement, ne s'éteint pas, mais du corps électoral pour les élections provinciales et le congrès. Ce qui était justifié par son caractère provisoire sur vingt ans devient beaucoup plus problématique sur le terrain politique et juridique.

L'urgence, c'est de rétablir le dialogue. Il faut une initiative de l'État pour que les réunions entre partenaires politiques prévues dans le document d'orientation se tiennent.

Il y a enfin une chose que l'expérience nous apprend : à chaque fois que l'on a envoyé une mission en Nouvelle-Calédonie parce que la situation était tendue, cela s'est bien passé. Tout n'a pas été résolu, mais cela a apporté la paix pendant un certain temps. Toutes les missions depuis 1988 jusqu'à la nôtre ont fortifié le dialogue. Seule différence : il faudrait, cette fois-ci, que la mission soit mixte, avec des membres désignés par le Gouvernement, mais aussi par les institutions calédoniennes. Cela préparerait les conditions du dialogue.

Plusieurs d'entre vous ont signalé le caractère incontournable d'une révision constitutionnelle pour assurer durablement l'avenir de la Nouvelle-Calédonie et la coexistence entre les Calédoniens eux-mêmes.

Dans l'attente d'un accord à ce sujet entre les parties prenantes et avec le Gouvernement de la République, ce qui suppose un accord du Sénat puisqu'il y aurait révision constitutionnelle, il faudra que les élections, notamment provinciales, se tiennent et que les institutions de l'accord de Nouméa soient opérationnelles. Mais le corps électoral peut-il encore servir constitutionnellement pour ces élections ? Il n'avait de sens que parce que ces institutions étaient provisoires, dans le sens où - et je n'ose dire qu'il est restreint - il ne comporte pas tous les Français majeurs qui subissent l'administration des élus provinciaux...

Je voulais poser la même question concrète, qui attend effectivement une réponse avant les élections.

Madame Giraudeau, vous avez parlé des États associés. Autant cela me semble en accord avec la culture juridique des États que vous avez cités, autant cela me semble étranger à la nôtre. D'une certaine façon, cela suppose d'abord une indépendance, puis une coopération.

Monsieur Cornut a parlé des instances coutumières. J'ai eu beaucoup d'intérêt à les rencontrer. Je peux comprendre les propositions tendant à revaloriser le rôle de la coutume, mais j'ai plus de mal à voir comment les faire passer dans nos schémas républicains. Mais je manque peut-être d'imagination...

On pourrait imaginer un énième rapport sur le schéma idéal. Je crois que c'est vain. Les promoteurs de l'accord de Nouméa ont engagé un processus pour le moins baroque au départ. Mais pour que les gens se parlent, il fallait organiser trois référendums successifs, même si ce n'était pas évident.

Ne doit-on pas concevoir un nouveau processus ? Ne faut-il pas que réapparaisse dans le dispositif le mot « autodétermination » pour donner aux indépendantistes la garantie que ce principe résistera, pour que leur horizon ne se ferme pas ?

Hier, Ferdinand Mélin-Soucramanien a parlé de l'adhésion de la population calédonienne au nouveau cadre institutionnel. Mais les délais sont très serrés, avec un référendum qui devrait être organisé d'ici juin 2023. Comment, de votre point de vue de juristes, pensez-vous qu'on puisse associer la population, alors que les trois référendums ont marqué une rupture quasi ethnique entre deux communautés. Faut-il passer par les trois provinces, par les communes et leurs maires ? Comment est-ce possible juridiquement et politiquement ? Faut-il associer les institutions coutumières ?

En ce qui concerne le corps électoral, question posée par Philippe Bas, il existe souvent une confusion, parfois entretenue d'ailleurs, entre les termes provisoire et transitoire. Je rappelle que la Constitution parle de « dispositions transitoires relatives à la Nouvelle-Calédonie » et que, dans la dernière phrase de l'accord de Nouméa, l'État français reconnaît la vocation de la Nouvelle-Calédonie à bénéficier, à la fin de la période, d'une pleine émancipation. Il s'agit donc bien d'une transition vers l'émancipation du pays. Les Kanaks considèrent que cette promesse leur a été faite par l'État français. Ils n'ont jamais considéré que le référendum conditionnait l'indépendance. Cette approche s'est un peu étiolée depuis la signature de l'accord. La France, qui n'a pas de culture de la décolonisation, a cru qu'elle pourrait faire comme dans les DOM-TOM et que cette idée serait oubliée, ce qui n'a évidemment pas été le cas.

En outre, il existe un principe général de permanence des textes : tant que la Constitution ou la loi organique n'est pas modifiée, ces textes continuent de s'appliquer. Les élections provinciales peuvent donc se tenir sans difficulté en 2024 avec le corps électoral actuel.

Pourquoi les loyalistes sont-ils si pressés ? C'est parce qu'à chaque élection ils reculent, que ce soit en raison de la démographie ou de leurs divisions, et que la majorité au congrès bascule doucement - je ne dis pas cela en tant que militant, c'est simplement la réalité. Les loyalistes ont déjà bénéficié d'un sursis grâce aux inscriptions frauduleuses sur les listes électorales. Tout le monde reconnaît ce phénomène, y compris au sein du comité des signataires. Je rappelle que c'est l'État qui procède à l'établissement des listes, mais que l'État de droit outre-mer est largement considéré comme étant de « très basse intensité »... En Nouvelle-Calédonie, les choses sont assez simples : quand on connaît l'ethnie des gens, on connaît leur vote ! Par conséquent, quand on inscrit quelqu'un, on sait que cela correspond à une voix indépendantiste ou à une voix loyaliste. Or on a constaté une bascule d'environ 7 000 personnes dans la citoyenneté, ce qui permet aux loyalistes de bénéficier de deux sièges supplémentaires au congrès. Sans cette bascule, la majorité aurait déjà été différente à l'avant-dernier mandat.

On le voit, l'urgence est politique, pas juridique, mais je veux vous dire que l'ouverture du corps électoral n'est pas compatible avec la paix civile. Si Eloi Machoro, militant de l'Union Calédonienne, a brisé une urne à Canala en 1984, c'est parce qu'il considérait que l'ouverture du corps électoral constituait une violation des droits fondamentaux. Je suis profondément convaincu que, si le Parlement décide de toucher au corps électoral, il ravivera les troubles en Nouvelle-Calédonie - ce n'est évidemment pas une menace, mais simplement ma conviction. Les Kanaks considèrent ce corps électoral comme le périmètre du peuple calédonien. Ouvrir le corps électoral revient à reconnaître que la France recolonise la Nouvelle-Calédonie, qu'elle fait venir des immigrants français pour rendre minoritaire le peuple kanak, alors même que nous sommes au bord de la bascule.

Comment voulez-vous que cela soit accepté ? Ce n'est pas possible ! Et il ne sert à rien de chercher tel ou tel argument dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, car nous nous situons dans le droit de la décolonisation et la résolution des Nations Unies demande aux États de mettre fin à l'immigration dans les pays en voie de décolonisation. Dans l'accord de Nouméa, le compromis s'est noué sur cette notion de citoyenneté : on n'arrête pas la libre circulation avec la métropole, on permet à des gens de venir en Nouvelle-Calédonie, mais en contrepartie ils ne votent pas. Mettre fin à cet équilibre reviendrait à casser le contrat social.

En ce qui concerne la question de Stéphane Artano, il me semble que la suggestion de Jean Courtial est la bonne. L'État se sent un peu isolé en Nouvelle-Calédonie, si bien qu'il cherche toujours à faire intervenir la soi-disant société civile, avec laquelle ses représentants forment une sorte de communauté intellectuelle, mais il s'agit principalement de métropolitains, de chefs d'entreprise, de bénéficiaires de la défiscalisation, etc. La consultation de la société civile est donc une mauvaise méthode ; elle est même prise comme une agression par les indépendantistes. Ce sont le congrès et le gouvernement de Nouvelle-Calédonie qui devraient s'impliquer directement et institutionnellement dans les discussions.

L'association d'États est une terminologie qui recouvre des réalités différentes. Il existe dans le Pacifique plusieurs associations d'États souverains : les îles Cook et Niue sont des États associés à la Nouvelle-Zélande, les îles Marshall et la Micronésie sont associées aux États-Unis. La Common Law, largement répandue dans cette région, permet effectivement une souplesse dans les partenariats, mais rien n'interdit d'imaginer des associations d'États entre des entités qui ne relèveraient pas de cette culture juridique.

Le point commun entre les différentes formes d'associations d'États souverains est de laisser la conduite des relations internationales, de la défense et de la sécurité à l'État associé. Il existe donc très peu de différences en termes de compétences entre l'autonomie, lorsqu'elle est poussée, et l'association d'États souverains. La grande différence, c'est ce qu'on appelle en Nouvelle-Calédonie la « minute d'indépendance », c'est-à-dire le basculement vers la souveraineté : l'État qui s'associe peut se retirer à tout moment de l'association dans les conditions fixées au préalable.

Dans les anciennes Antilles néerlandaises, les termes « État associé » ont été utilisés, alors même qu'il s'agit d'un État unitaire. En fait, ce ne sont pas des États souverains, mais des pays constitutifs, et leurs relations avec les Pays-Bas sont organisées au sein d'une Charte.

En tout cas, le statut d'association offre des avantages certains.

En ce qui concerne le droit à l'autodétermination, l'accord de Nouméa pose utilement des jalons, mais il a peut-être donné l'impression d'enfermer ce droit et son exercice dans le temps. Rappeler que ce droit continue d'exister et que des portes sont ouvertes pourrait permettre de faciliter les discussions. On pourrait aussi envisager d'inscrire ce droit, voire ses modalités d'exercice, de façon beaucoup plus concrète. Cette porte de sortie ne doit pas être vue à mon sens comme un facteur d'instabilité ; je pense au contraire que lever la condition de temporalité peut permettre de diminuer les tensions. Le droit comparé montre qu'inclure de telles modalités ne rend pas les statuts plus instables - tous les États concernés adoptent régulièrement des ajustements selon les revendications locales et la situation.

L'exercice du droit à l'autodétermination est évidemment compliqué à mettre en oeuvre. Les représentants du peuple kanak ont accepté que les titulaires de ce droit ne recouvrent pas uniquement le peuple autochtone. Depuis la réinscription de la Nouvelle-Calédonie sur la liste des territoires non autonomes en 1986, l'Assemblée générale des Nations Unies a pris cela en compte, en évoquant le droit à l'autodétermination du peuple calédonien.

En Nouvelle-Calédonie, il existe en fait deux corps électoraux spéciaux distincts.

En ce qui concerne celui des titulaires du droit à l'autodétermination, c'est-à-dire les personnes qui peuvent voter lors des référendums, nous nous situons dans le cadre du droit de la décolonisation et il n'existait pas véritablement, à l'époque où j'allais en Nouvelle-Calédonie, de débat sur ce sujet ni de revendication forte en vue de son élargissement.

Le problème est différent pour le corps électoral qui vote pour élire ses représentants dans les provinces et au congrès. Au sens du droit européen, le congrès est en effet un organe législatif. L'affaire a cependant été réglée en droit national, au moins provisoirement, par la réforme constitutionnelle de 2008. Bien sûr, une action en justice peut toujours être engagée et je ne sais pas ce qu'elle pourrait donner.

Il existe à l'évidence un très gros problème politique et celui-ci bloque peut-être aussi le transfert de l'une des compétences de l'article 27, à savoir le contrôle sur les administrations territoriales, en particulier le contrôle de légalité. Le corps électoral pour les élections provinciales et au congrès est quelque chose de tout à fait particulier et il pose un certain nombre de hiatus, par exemple si on devait l'étendre aux élections communales. Cela n'est peut-être pas insurmontable d'un point de vue juridique, mais pose des difficultés politiques, notamment au regard du principe d'universalité du suffrage.

Par ailleurs, dans le rapport que Ferdinand Mélin-Soucramanien et moi-même avons publié, nous soulignons le fait qu'il existe au fond peu de différences pratiques entre la situation d'États partenaires associés et celle d'une autonomie poussée. Reste cependant la force des symboles : le siège à l'ONU, le passeport, le nom du pays - nom que nous n'avons d'ailleurs pas su trouver pour la Nouvelle-Calédonie, alors que cela était prévu par l'accord de Nouméa -, etc. Ces symboles sont extrêmement puissants et on ne peut pas les négliger.

Je voudrais conclure par un exemple d'État partenaire qui nous concerne directement, ce qui peut surprendre : c'est Monaco ! Avec Monaco, on a tous les éléments d'un État partenaire et la Constitution monégasque fait même référence à l'accord avec la France. Bien sûr, nous sommes là très loin de la Nouvelle-Calédonie, mais c'est une source éventuelle d'inspiration.

Je suis du même avis que Mathias Chauchat et Jean Courtial sur la question de la citoyenneté : il est tout à fait possible d'organiser les élections provinciales de 2024, voire les suivantes, sur la base du corps électoral actuel. Cela a été dit, ce sont des dispositions transitoires, pas provisoires. On pourrait donc ne rien faire !

On peut cependant craindre que la Cour européenne des droits de l'homme ne maintienne pas son arrêt de 2005, si la situation devait durer trop longtemps, car elle évoquait dans ses motivations l'existence d'une période à peu près définie.

C'est un peu la même question pour les natifs : les natifs de Nouvelle-Calédonie qui n'ont aucun parent citoyen calédonien peuvent être inscrits sur la liste électorale pour les élections provinciales et au congrès. Certes, la Cour de cassation a admis en 2011 cette situation, mais elle n'en reste pas moins fragile. Une inscription dans la loi serait sans doute utile.

Nous devons distinguer clairement les deux notions : la citoyenneté calédonienne, qui permet de voter aux élections provinciales et au congrès, et la citoyenneté référendaire.

À mon avis, on ne peut pas revenir sur le caractère restreint de ces corps électoraux et ouvrir totalement le corps électoral à tout citoyen français posant le pied en Nouvelle-Calédonie. Ce serait un retour en arrière. On doit maintenir des restrictions, même s'il doit être possible de procéder à des ouvertures sous certaines conditions, en particulier de résidence. Il en est d'ailleurs ainsi dans le droit de la nationalité, qui mixe différentes conditions : droit du sol, droit du sang, naturalisation, mariage, etc. Ces voies doivent être explorées, mais nous devons garder à l'esprit la dimension profondément politique du sujet.

Je crois qu'il faut laisser comme horizon au peuple kanak le droit à l'autodétermination dans des conditions qui permettent effectivement à une telle décision d'être prise. Le droit à l'autodétermination doit s'appréhender du point de vue du peuple qui a été colonisé.

En ce qui concerne le droit coutumier, je crois qu'il faut élargir la prise en compte de la coutume kanak et redéfinir le rôle des autorités et institutions coutumières - les clans, les chefferies, le Sénat coutumier... Cela ne doit pas aller jusqu'à créer deux ordres séparés, si nous voulons avancer dans l'idée d'un « destin commun ». À une époque, le Sénat coutumier avait avancé l'idée de deux ordres séparés ; je ne crois pas que cette voie doive être suivie.

Pour autant, dans certains domaines, le droit coutumier devrait être mieux pris en compte - c'est déjà le cas en matière de droit de l'environnement. Il faudra cependant respecter les limites du champ républicain : par exemple, il ne s'agit pas, dans mon esprit, de donner aux autorités coutumières un pouvoir de sanction pénale. Je prends un exemple simple de cette prise en compte de la dimension coutumière : brûler une case kanak a un autre sens que brûler une maison en métropole, car cela porte atteinte à un symbole coutumier fort ; on pourrait donc envisager une circonstance aggravante dans le quantum des peines.

Enfin, il faut associer davantage les autorités coutumières aux processus de médiation et de conciliation.

Je rejoins ce que vient de dire Étienne Cornut. En Nouvelle-Zélande, le pluralisme juridique s'exprime clairement et les actes du Parlement néo-zélandais peuvent faire référence à des notions du monde maori, par exemple en ce qui concerne la notion de famille. Il faut bien sûr que les juristes soient formés en ce sens, mais il est possible de mieux prendre en compte le droit coutumier.

Je souhaiterais poser une question à la commission : quel sera le corps électoral pour le référendum de juin 2023 ?

L'idée de tenir un référendum en juin 2023 découle uniquement d'une déclaration du ministre des outre-mer de l'époque, Sébastien Lecornu. Cette déclaration d'intention n'engage personne et il n'existe pas de base juridique pour l'instant à ce sujet.

En ce qui concerne le droit coutumier, pensez-vous qu'il soit possible de prendre exemple sur certaines pratiques qui existent à Wallis-et-Futuna ?

La situation de Wallis-et-Futuna est très particulière. Il y a des rois, ce qui est très différent des chefs coutumiers de Nouvelle-Calédonie. La coutume est très présente dans ce territoire, elle est très encadrée et jalousement gardée par les chefferies royales. Je prends un exemple : la loi de 1961 conférant aux îles Wallis-et-Futuna le statut de territoire d'outre-mer prévoit la création d'une juridiction locale chargée d'appliquer le droit coutumier, mais elle n'a jamais été installée...

Ce point de l'ordre du jour a fait l'objet d'une captation vidéo disponible en ligne sur le site du Sénat.

La réunion est close à 12 h 40.