Je vous remercie de participer à cette table ronde sur la question de l'application des lois et les difficultés qu'elle peut poser. Je veux saluer la présence de M. Serge Lasvignes, qui vient pour la troisième fois devant notre commission : la participation du Secrétaire général du gouvernement témoigne de son attention à cette démarche nouvelle, qui doit encore entrer plus largement dans la culture parlementaire. En la matière nous n'en sommes qu'à l'aube, en dépit de quelques avancées. Plus qu'une question de technique juridique, l'application des lois représente un enjeu pour la démocratie. Ce thème intéresse non seulement le gouvernement et le parlement, mais aussi les élus locaux et les usagers du droit qui semblent désarmés face à la prolifération des textes.

Pour la clarté du débat, j'ai cru utile d'organiser nos travaux en trois séquences, permettant d'avoir tour à tour le point de vue des usagers de la norme, celui des juristes et celui des producteurs de normes.

Pour engager le débat de la première séquence, chacun sait que les maires, submergés de textes, sont les premières victimes de l'inflation normative, notamment dans les petites communes. Monsieur Mathus, vous siégez au bureau de l'Association des maires de France (AMF) : quelle est votre position à ce sujet ? Maire de Montceau-les-Mines, vous avez été député jusqu'en 2012 : vous connaissez donc les deux bouts de la chaîne de production législative. Quel enseignement tirez-vous de ce « dédoublement de personnalité législative » ?

J'ai en effet pu apprécier comment on écrit la loi et comment on l'applique. L'AMF a alerté à de nombreuses reprises sur les conséquences préoccupantes de l'inflation législative. Les petites communes subissent cette dérive et s'égarent dans une jungle normative.

On ne sait plus qui produit les normes. La plupart sont d'origine réglementaire et leur base législative apparaît souvent ténue. L'impact financier de nombreuses lois n'est pas évalué. Ainsi la loi de 2005 sur le handicap, généreuse et légitime dans son principe, fixe un objectif hors d'atteinte : comment ma ville de 20 000 habitants trouvera-t-elle d'ici 2015 les quelque 2,5 millions d'euros qu'elle suppose ?

En outre beaucoup de lois sont trop imprécises et empiètent sur le domaine réglementaire. Il convient de s'interroger sur la manière de rédiger la loi. La qualité d'écriture s'est dégradée au fil des décennies. La loi, qui devrait exprimer de grands principes, se perd dans des déclinaisons trop précises et d'application délicate.

Je me pose une question fondamentale : toutes les normes concourent-elles au bien public ? Je n'en suis pas convaincu. Après Furiani, un préfet a été traduit en justice pour la première fois. Une culture nouvelle s'est répandue dans le corps électoral, qui ouvre les parapluies à la moindre alerte. Du haut en bas de l'appareil administratif chacun cherche à se couvrir.

S'il m'apparaît forcément bien de publier le patrimoine des ministres à partir du moment où les autres pays le font, ne peut-on s'interroger sur le fait que la France soit le seul pays au monde à avoir inscrit le principe de précaution dans sa Constitution ? Là encore, la déclinaison de ce principe généreux donne lieu à de multiples interprétations divergentes et complique les choses.

L'utilité de ces normes pour l'intérêt général est douteuse. J'ai longtemps été député d'une circonscription rurale. Dans certaines petites communes, des dames s'occupaient de la cantine scolaire et préparaient à manger pour une dizaine d'enfants qu'elles connaissaient bien. Puis les services vétérinaires sont intervenus et ont interdit cette pratique au nom de l'hygiène et de la sécurité alimentaire ; j'ai ainsi en tête l'exemple d'une petite cantine qui a été fermée parce qu'un placard à balais était trop proche de la cuisine... L'organisation de ces cantines, qu'on donnerait aujourd'hui en exemple de « circuit court », a changé : désormais, elles sont servies par des industriels de l'agroalimentaire.

Autre exemple : dans ma commune je construis une passerelle pour que les handicapés accèdent à l'église. L'installer sur le côté aurait été plus simple, mais on m'a dit que cela aurait constitué une discrimination. Il a donc fallu se résigner à la construire sur la grande entrée, en dépit d'un dénivelé plus important. En outre la passerelle doit être suffisamment large pour que deux fauteuils puissent se croiser. Bref, je me retrouve avec un pont de Tancarville !

Ces situations sont paradoxales. Le récent rapport Lambert-Boulard de la mission de lutte contre l'inflation normative en témoigne. L'AMF a saisi l'exécutif, qui a pris des mesures dans la perspective du choc de simplification. On ne mesure pas assez que la société française étouffe sous le poids de ces contraintes. Ces normes sont techniquement et financièrement inapplicables, et pas seulement pour les petites communes. L'AMF a fait de cette question un cheval de bataille.

Merci pour ces exemples révélateurs d'une situation générale. Madame Payen de la Garanderie, Monsieur Vatier, votre pratique vous a-t- elle conduits à traiter de contentieux liés à l'inapplicabilité d'une loi, ou à constater des discordances entre la volonté du législateur et les circulaires et règlements d'application ?

Certains textes sont rédigés hâtivement. Ainsi les lois de finances modifient chaque année les cotisations de sécurité sociale en fonction des indemnités versées en cas de rupture de contrat ; les circulaires ne reprennent pas toujours les mêmes dispositions : difficile dès lors pour les praticiens d'être sûrs de se fonder sur le bon texte ! Quant aux jugements, ils ne sont pas tous concordants. Parfois, de surcroît, les textes visés par la loi ne correspondent pas à son objet. Je vous livre les tableaux de concordance que nous dressons pour comprendre ce qui se passe depuis 2011.

Je les transmettrai à la commission des finances.

Une autre difficulté tient à l'écart entre le texte de la loi et son interprétation par le juge, source d'insécurité juridique. Ainsi, le texte sur la nullité des procédures de licenciement économique était particulièrement clair. Il prévoyait la nullité des plans sociaux si ceux-ci n'étaient pas bien présentés. Un amendement communiste proposait d'étendre la nullité aux licenciements, mais il avait été repoussé. Or, nonobstant ce rejet, l'arrêt Samaritaine a considéré que la nullité des licenciements était subséquente à celle du plan social. Nous avons plaidé en vain sur l'intention du législateur. Depuis lors, un nouveau texte, limpide, a été rédigé sur le plan de reclassement des salariés.

Nous sommes sur le point de l'examiner.

Il n'empêche que la jurisprudence sur la nullité des licenciements perdure, cette fois par le biais de l'appréciation du motif économique. Si toutes les positions sont respectables, il est regrettable que l'intention du législateur ne soit pas systématiquement recherchée. Au demeurant, des textes aussi précis ne laissent pas de marge à de telles interprétations

Autre exemple : le législateur a prévu qu'un licenciement peut être contesté dans un délai de douze mois. La jurisprudence considère qu'en l'absence de motif économique, un licenciement est dépourvu de causes réelles et sérieuses et que, dès lors, le délai ne s'applique pas.

De même, une législation, contraignante mais justifiée, détermine le régime des reclassements des salariés inaptes, par exemple atteints d'un cancer ou d'une hémiplégie. L'enchaînement est le suivant : leur inaptitude est constatée par le médecin du travail ; l'employeur doit les reclasser. Pour les licencier, il doit demander par écrit à l'inspection du travail de confirmer l'inaptitude. Or on a des cas où la jurisprudence condamne l'employeur à des dommages et intérêts, au motif que le salarié ne s'est pas vu proposer un reclassement dans l'ensemble des sociétés du groupe. Il s'agit certes de mieux indemniser le salarié, les indemnités de licenciement étant déjà doublées en ce cas. Si ce montant est insuffisant il appartient au législateur d'agir, mais qu'on ne demande pas l'absurde à l'employeur en exigeant qu'il reclasse un salarié confirmé comme inapte à tout travail.

Ainsi, même si la loi est claire la jurisprudence s'en écarte ?

En effet. Parfois un dialogue s'instaure entre le législateur et le juge. La loi prévoyait une procédure lourde en cas de modification substantielle du contrat de travail. La jurisprudence a préféré retenir la notion de modification essentielle, moins restrictive. Le législateur a suivi le juge et modifié le texte dans ce sens.

Si une règle est claire, comment éviter des interprétations qui créent des règles de droit par nature rétroactives ? La Cour de cassation s'était longuement intéressée à cette question. Ne sommes-nous pas en train de changer de système ? Dans notre modèle, le droit est défini par une loi claire, précise et fixant des principes ; mais de plus en plus il fait l'objet d'une création jurisprudentielle, comme dans le système anglo-saxon.

Les avocats ne sont pas tant des usagers de la justice que des ferronniers qui appliquent l'outil législatif. Ils ont le sentiment que notre système change. La réglementation encadre le comportement, la place du libre arbitre a été restreinte jusqu'à l'absurde. Il y a une montée en puissance du droit pénal. Celui qui n'a pas respecté une prescription, même mineure, est susceptible d'être renvoyé en correctionnelle. Changeant de rôle, le droit pénal sert aujourd'hui à sanctionner la non-application d'un texte, et non plus une entorse aux valeurs. Cette dynamique préoccupante se révèle inflationniste en normes puisque chacun peut être attaqué pour n'avoir pas édicté de réglementation ou pour ne pas l'avoir appliquée.

De plus, le juge n'est plus seulement « la bouche de la loi » selon la formule de Montesquieu, il devient législateur. J'avais été frappé par un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation : en 2004, la Haute juridiction a modifié l'interprétation du texte régissant le mode de calcul des loyers des grandes surfaces, ce qui a entraîné d'importantes répercussions sur l'économie. Le législateur a rétabli le régime antérieur, en prenant bien soin de préciser que la loi s'appliquait aux instances en cours. Or la Cour de cassation, en assemblée plénière, a montré la suprématie du juge judicaire : s'appuyant sur l'article 55 de la Constitution, elle a fait prévaloir les règles de sécurité juridique chères à la cour de Strasbourg : la loi ne peut être rétroactive, alors que la jurisprudence l'est. De cette étonnante diminutio capitis du législateur, pourtant interprète de la volonté générale, il résulte une atteinte à notre compétitivité et un facteur de rigidité de notre corps social. L'application d'une loi est tributaire de revirements de jurisprudence aux effets rétroactifs.

Le juge n'est pas le seul coupable de cette captation de pouvoir. Le Parlement lui offre des opportunités en votant des textes qui ne sont pas toujours clairs. Au fil des lectures successives, des amendements ou des cavaliers peuvent être adoptés sans étude d'impact. Or, quand un texte n'est pas clair, son interprétation appartient finalement au juge.

La question prioritaire de constitutionnalité constitue un élément de correction. La loi, notamment pénale, a ouvert au juge des sentiers immenses. Songeons au harcèlement sexuel, redéfini récemment dans un sens conforme au principe de spécialité. Il en va de même pour les éléments constitutifs du délit d'ingérence : la Cour de cassation va jusqu'à prendre en considération l'intérêt affectif, ce qui lui donne une portée extensive. En précisant des concepts généraux prévus par le législateur, le juge ignore parfois la destination de la loi.

La loi est-elle applicable sans décret ? Certains ont affirmé que l'absence de décret constituait une voie pour diminuer les pouvoirs du parlement. En fait, la loi est surtout confrontée à d'autres sources normatives, en particulier le droit européen, et elle est arbitrée par d'autres qui ne partagent pas les intentions du législateur. Il faut rendre sa place à la loi, en revenir au principe du Décalogue. Le bon sens doit prévaloir. Il en va de la sécurité juridique, règle affirmée par la Convention européenne des droits de l'homme.

D'un côté les maires affirment que les préfets font la loi, de l'autre les avocats expliquent que ce sont les juges. Difficile de trouver une solution. Ou bien le législateur s'en tient aux grands principes et il laisse à d'autres le soin de l'interpréter, ou bien il entre dans les détails et se voit accusé de complexifier.

Revenons à la Constitution. L'article 34 qui délimite les domaines de la loi et du règlement n'est plus respecté - l'enseigne-t-on encore dans les facultés de droit ? Je constate dans ma commune les difficultés d'application de la loi sur l'accessibilité. Les pays qui appliquent des règles en la matière ont moins de lois et se fient plus au bon sens. Les commissions d'accessibilité y sont moins rigides que celles qui siègent dans nos préfectures. Nous, nous fabriquons des textes. Chacun ajoute de la complexité, et je n'évoque pas les normes incendie...

On connaît la propension d'une certaine chambre de la Cour de cassation à faire sa propre loi... Plus intéressant est le télescopage des juridictions. La Cour de cassation, qui assure un contrôle de conventionalité, s'appuie sur les jurisprudences des cours de Strasbourg et de Luxembourg. C'est une aubaine pour les avocats, car il s'agit d'une source de contentieux formidable. Reste que les constructions jurisprudentielles ont toujours existé. Le régime de la responsabilité civile a été construit de la sorte, faut-il s'en plaindre ? Peu à peu le législateur s'attaque à ce bloc et multiplie les lois. Voyons l'article 1386 du code civil : il est devenu illisible ! La jurisprudence était pourtant claire. Les constructions jurisprudentielles ne deviennent problématiques que lorsqu'elles ignorent la volonté du législateur. Sinon on peut se féliciter de l'existence de blocs jurisprudentiels stables. La jurisprudence a toujours été une source du droit. Tout est question d'équilibre.

Dans la Constitution, les traités sont supérieurs à la loi.

Notre société est complexe.

Louvoyer n'est pas une solution.

Si le Conseil d'Etat avait été mis en cause, je connais au moins une personne qui aurait argumenté ; je suis gêné que personne ne puisse parler pour la Cour de cassation. En outre, nous devons nous y habituer, voilà soixante ans que le parlement est dans l'Etat de droit, pas au-dessus - c'est la Constitution de la Ve République. Il y a un contrôle de constitutionnalité, la France a souscrit des traités internationaux, pris des engagements européens, l'on ne doit pas s'étonner qu'il y a des normes supérieures à la loi.

Une norme devient impérative parce que quelqu'un l'a voulu. Ce peut être un groupe d'intérêt, économique ou d'opinion. De plus en plus obtenir une norme devient un enjeu de combat. Le législateur sera-t-il capable de résister ou s'en fera-t-il l'auxiliaire ? L'invasion du pénal a considérablement aggravé les choses. L'affaire du sang contaminé a marqué une rupture. Un ministre a été déclaré coupable ; les membres de cabinet et les directeurs des services ont comparu en correctionnelle, et ont été condamnés à de la prison avec sursis. Dans ces affaires il y a un vainqueur : emmener un adversaire au pénal constitue une victoire narcissique et un sujet médiatique. Certains y ont intérêt. La partie n'est pas égale.

Le principe « la sécurité, l'environnement, ça n'a pas de prix » a remplacé « la santé, ça n'a pas de prix ». Les priorités ont été inversées et des limites franchies. Plus personne ne parvient à endiguer le phénomène.

Existons-nous encore ? Le Parlement est pris entre le marteau et l'enclume : d'un côté, le pouvoir exécutif a rogné les prérogatives qui étaient les siennes encore sous la IVe République, de l'autre, l'autorité judiciaire est devenue un pouvoir judiciaire à part entière, bien que ce ne soit pas dans la Constitution. Il ne s'agit pas de s'élever contre toute création jurisprudentielle : le droit administratif n'est-il pas de création prétorienne ? L'enjeu est de savoir dans quelle démocratie nous vivons. En tant qu'élus, nous avons des comptes à rendre. Selon Montesquieu la démocratie est un ensemble de pouvoirs et de contre-pouvoirs. Les hommes politiques rencontrent des contre-pouvoirs quotidiennement. Quand le juge crée une jurisprudence contraire à un texte pourtant clair, où se trouve le contre-pouvoir ? Quelle est notre démocratie, où va-t-on et comment ?

Abordons maintenant la seconde séquence, consacrée à la problématique juridique. Des juges eux-mêmes m'ont demandé d'évaluer l'ensemble des lois qui se sont succédé en matière judiciaire. Quand les textes se multiplient sur une même matière, il arrive qu'ils se contredisent. Il appartient au législateur de légiférer de manière claire, en analysant l'état du droit. Soyons conscients de nos responsabilités.

Professeur Carcassonne, le travail de notre commission est triple : contrôle de la publication des décrets, contrôle de l'application des textes, et enfin évaluation. Cette dernière bute souvent sur l'absence de critères pour comparer ses résultats aux intentions du législateur. Quelles améliorations proposeriez-vous ?

Vous avez sans doute appris aux informations qu'un homme a été découvert hier avec onze grammes d'alcool dans le sang. Je serais tenté de dire que la France a onze grammes de normes dans le sang ! Toutes les capacités rationnelles d'absorption sont dépassées. N'importe quel autre pays aurait déjà succombé à une apoplexie. Nous continuons pourtant, notre système est devenu fou.

Oui, monsieur Mathus, le mode de définition des normes va mal en effet, mais le contrôle de légalité également. On multiplie les normes sans se soucier de leur application. Système absurde ! Finalement on s'en remet à l'arme fatale du juge pénal, arbitre ultime qui sanctionne les malheureux qui auront négligé une règle aussi loufoque soit-elle. Ce lamento n'est pas nouveau. Le Conseil d'État déplorait naguère la loi bavarde dans un rapport qui conserve toute son actualité.

Le gouvernement et les services du ministère de l'Intérieur ne sont pas les premiers responsables. Ils semblent même contraints de suivre un processus et de remplir des pages pour se plier à la volonté d'autres acteurs. Il y a quelques années, j'écrivais que tout sujet du journal de 20 heures constituait virtuellement une loi. Hélas !, la réalité ne fait que le confirmer. La fabrication d'une norme n'obéit pas tant à une demande réelle qu'à un pari sur l'existence d'une demande. La loi ne peut régler tous les problèmes : les chiens méchants continueront à mordre et des enfants se noieront toujours dans les piscines. Mais le législateur se verrait reprocher de ne pas avoir légiférer. On prête à l'opinion publique une revendication législative âpre et permanente que personne ne s'est soucié de vérifier. Il appartient plutôt aux hommes politiques de s'opposer aux demandes déraisonnables de l'opinion. Cela n'est pas parce que 60 % des Français sont favorables à la publication du patrimoine des ministres qu'il s'agit d'une bonne mesure. Il serait plus digne d'expliquer pourquoi elle est inepte.

Cette demande collective, innommée, non identifiée, présumée est déjà génératrice d'un nombre phénoménal de normes. S'y ajoute la profusion de la demande nommée - je vous renvoie aux propos d'Alain Richard. Voilà les sollicitations des lobbys et contre-lobbys sans oublier les suggestions d'administrations désireuses de se simplifier la vie.

Faute de mieux, les procédures peuvent apporter un premier élément de réponse, un substitut efficace, ou à tout le moins utile, à l'atrophie de la volonté politique. A cet égard, la création de la commission d'application des lois marque en soi un progrès considérable. Car disposer d'instruments très précis pour s'assurer de la pertinence de la loi et de la mise en oeuvre des règlementes qui en garantissent l'application représente une avancée : l'on découvre par exemple qu'une loi constitutionnelle adoptée en 2008 n'a toujours pas bénéficié de la loi organique qu'elle prévoit. Et à la limite, pendant tout le temps qu'ils consacrent à rassembler de telles informations, les parlementaires ne légifèrent pas... Malheureusement d'autres le font à leur place.

Je rêverais que le président de la République décide un moratoire d'un an sur la production. Il n'est d'ailleurs pas certain que le pays irait plus mal... Plus sérieusement, j'avais fondé, comme beaucoup, de grands espoirs sur les études d'impact. Toutefois, la révision constitutionnelle de 2008, malgré de grandes vertus, a retenu des demi-mesures en lieu et place des dispositions initiales, qui étaient excellentes.

Le délai minimum, qui doit séparer le dépôt d'un projet du début de sa discussion, avait fait l'objet d'un débat au sein de la Commission Balladur. Initialement fixé à trois mois, il a été raccourci à six semaines et ne s'applique pas en cas de procédure accélérée. Résultat, durant les premiers mois de cette législature, l'ensemble des textes a été soumis à la procédure accélérée. Un remède mal dosé est pire que le mal. J'avais proposé que la mise en oeuvre de la procédure accélérée soit conditionnée à l'accord de l'opposition, qui ne s'opposera jamais à un texte véritablement urgent. Ce pouvoir serait mieux placé entre ses mains, car jamais la Conférence des présidents n'en fera véritablement usage. Au demeurant, avoir le loisir de réfléchir à l'utilité de la loi ne serait pas dénué d'intérêt.

Les études d'impact ont déjà rendu des services réels, quoiqu'inférieurs à ce que l'on pourrait espérer. Je nourris le rêve d'une discussion législative qui porterait d'abord sur l'étude d'impact, à l'instar de ce qui se passe au Royaume-Uni avec le système des livres blancs et des livres verts. L'on s'accorderait sur les faits avant d'envisager les remèdes, et, s'ils passent par la loi, l'on s'interrogerait sur le type de loi nécessaire. Tout changerait alors dans la fabrication des normes. Un nombre substantiel de projets ne verraient plus le jour ou seraient très différents. Tout le reste s'en déduit. La performance normative y gagnerait en ce que les critères, contradictoirement déterminés, faciliteraient l'évaluation ex post de la loi. Bref, l'on en finirait avec la précipitation dans laquelle on fait, mal, des textes que l'on est obligé de revoir, mal, dans la précipitation, jusqu'à atteindre les onze grammes...

Alimenter la culture de l'exigence de l'application des lois n'est pas chose aisée. Lorsque j'ai demandé que la discussion de notre rapport d'évaluation de la loi LRU intervienne avant la prochaine réforme des universités, je me suis vu expliquer que les débats allaient se percuter. Pourtant, quel sens y aurait-il de discuter de la loi précédente après l'adoption de la suivante ?

Quelles sont les autres expériences nationales de l'application des lois ? Les données comparatives fournies par l'OCDE esquissent-elles une typologie générale des problèmes soulevés par cette démarche ? Permettent-elles d'évaluer la qualité du droit et son influence sur l'attractivité économique et de réaliser un classement international des pays au regard de ce critère qualitatif ? Comment placeriez-vous la France par rapport à ses grands partenaires.

J'exerce mes fonctions au sein de la division de la politique réglementaire de l'OCDE. Placée auprès du comité de la politique réglementaire qui rassemble les 34 États membres, elle développe des outils et collecte les bonnes pratiques en soutien à une bonne gouvernance réglementaire.

Pour nous, il est possible d'atteindre les objectifs sociaux, économiques et environnementaux des politiques publiques, à un coût moindre, en légiférant mieux et en améliorant le processus de production des normes. Une telle démarche repose sur une vision stratégique et globale du cycle de la gouvernance réglementaire : pour les États, cette dimension implique à la fois de prendre en compte le flux de production de normes et la gestion du stock de ces normes, et d'avoir une approche globale du cycle de la production des lois, depuis leur élaboration jusqu'à leur mise en oeuvre et à leur révision, tout cela en termes juridiques mais aussi d'impact social, économique et environnemental.

De tels objectifs se sont traduits très concrètement par la mise en place d'une architecture institutionnelle destinée à favoriser leur réalisation de la manière la plus automatique possible, et par la définition de nouveaux outils de régulation -comme les études d'impact- ou favorisant la consultation et la transparence des normes. Depuis ces vingt dernières années, des organes de supervision de la gouvernance réglementaire ont ainsi été institués au sein des pouvoirs exécutifs de plusieurs États membres de l'OCDE. Ainsi, les Etats-Unis, avec leur Office of Information and Regulatory Affairs (OIARA) au sein de l'Office of Management and Budget, ont montré la voie aux autres pays membres. En France, on peut considérer que le Secrétariat général du gouvernement joue ce rôle.

Une nouvelle tendance se dessine depuis cinq ans avec cette fois le développement d'institutions indépendantes de l'exécutif et mandatées par lui pour faire retour sur la politique réglementaire et sur les études d'impact. Tel est le cas au Royaume Uni ou en République tchèque. En Allemagne, le Conseil de contrôle réglementaire, établi en 2006, reçoit les projets de loi et vérifie l'évaluation des coûts et les mesures proposées en regard des ressources disponibles et des objectifs de politique publique. En Australie, la Productivity Commission, institution indépendante, se prononce sur la politique réglementaire générale ; s'ils ne lient pas le gouvernement, ses avis sont communiqués au grand public.

Les pays se sont dotés d'outils de gestion réglementaire allant de mécanismes de consultation aux analyses d'impact ex ante et ex post. Dans la plupart des pays de l'OCDE, ces dernières se révèlent formelles et aussi superficielles qu'un exercice de tick the box (« cocher des cases »). A peine la moitié des Etats membres de l'OCDE s'assurent que les critères pertinents de l'évaluation d'impact ont bel et bien été mobilisés et seulement quatre ou cinq pays vérifient si l'analyse d'impact a eu des effets sur l'élaboration de la loi.

La Commission européenne a adopté, pour les études d'impact, des principes clés qui demeurent pour nous un modèle. Il importe d'abord que ces études contiennent une véritable analyse coûts-bénéfices du projet, et qu'elles mentionnent des alternatives à la loi, ce qui suppose que la question d'opportunité soit posée très en amont. Il faut aussi des seuils de déclenchement de la procédure car les unités d'évaluation n'auront jamais les moyens d'étudier de manière approfondie la totalité des projets : les États-Unis, par exemple, ne procèdent à des évaluations en profondeur que quand l'impact financier dépasse cent millions de dollars, tandis que le Royaume-Uni retient des seuils à la fois quantitatifs et qualitatifs.

Le deuxième principe clé réside dans la prise en compte des conditions pratiques de l'application de la loi. Ainsi, les Pays Bas ont été novateurs, à travers leur pratique du Practicability Enforcement Impact Assessment, en intégrant, dès l'évaluation d'impact, la prise en compte réaliste des conséquences.

Le Parlement joue un rôle essentiel pour s'assurer de la qualité des évaluations ex ante. La Scrutiny Unit britannique se prononce sur les évaluations d'impact soumises au Parlement et a le pouvoir de demander des informations supplémentaires. Toutefois, dans les pays de l'OCDE, les parlements interviennent surtout dans l'évaluation ex post.

L'OCDE, qui travaille ordinairement avec les gouvernements et leurs agences, commence à collaborer avec les parlements se dotant d'unités spécialisées dans l'évaluation et qui ont en charge l'évaluation ex post de l'application des lois, comme en Suisse avec le contrôle parlementaire de l'administration ou en Suède ; la Scrutiny Unit est, avec vingt personnes, l'institution la plus nombreuse. Au-delà de cette diversité, j'observe la forte indépendance de fonctionnement de ces organes, puisque ce sont des unités techniques dont les membres doivent demeurer d'une grande neutralité. N'atteignant pas la taille critique, elles ne peuvent toutefois s'emparer de la totalité des domaines, ce qui les conduit à s'associer à d'autres entités, comme des bureaux de recherche ou des organismes d'audit.

Comme je l'ai déjà souligné à maintes reprises, toutes ces évaluations concrètes sont réalisées ou commandées par l'exécutif, dont nous restons tributaires. Nous ne disposons pas de moyens à la hauteur de nos ambitions légitimes de contrôler l'exécutif. Un collègue a même récemment démissionné de notre commission pour cette raison. Venons-en maintenant à la troisième séquence, et écoutons la réaction des producteurs de normes.

Certes, les administrations produisent des normes, mais elles le font avec des stratégies différentes. Certains ministères « faibles » adoptent des politiques de contournement du niveau national et s'adressent au niveau européen. D'autres, comme celui de l'Intérieur, adoptent une stratégie du « fort au fort », mais hormis ses compétences relatives aux collectivités locales, il produit assez peu de textes, même s'il intervient également en matière électorale ou de programmation. Il est manifeste que l'administration s'impose des normes. Avec Serge Lasvignes, nous avions calculé que les préfets recevaient chaque année environ 80 000 pages de circulaires commentant les normes en vigueur et en créant de nouvelles. Nous ne sommes d'ailleurs pas parvenus à établir une hiérarchie dans cette profusion : le système est tel que, depuis les chefs de bureau jusqu'aux directeurs, chacun participe à l'empilement du système normatif et il n'est pas jusqu'aux méls qui ne revêtent parfois une dimension normative.

La raison en est d'abord politique. Souvent, un ministre veut sa loi, mais sa commande n'est pas toujours finalisée. S'il s'adresse à une administration « à doctrine forte », elle produira invariablement le même texte. Autrefois, il en était ainsi à la DGCL. Au contraire, quand l'administration a une « doctrine molle », elle interroge sa clientèle, s'imprègne de ses revendications. C'est ainsi que dans un conflit récent, les taxis ont demandé à l'administration des normes contre une profession concurrente, pour sauvegarder leurs positions. Dans ce genre de situation, les administrations « reroutent » dans leurs textes les demandes des groupes d'affluence.

Au niveau local, les élus viennent voir les préfets, la plupart du temps pour les aider à faire passer leurs demandes de règlements quand des services leur opposent une approche trop rigoriste. Le préfet, en la matière, joue un rôle plutôt interprétatif de ces normes, comme vient de le rappeler une récente circulaire du Premier ministre.

Si l'administration produit ainsi de la norme sans se préoccuper de son application, c'est que notre culture mêle le droit romain et une approche cartésienne. Nous dessinons des jardins à la française parfaits mais impraticables, parce que la puissance de notre pensée dépasse la capacité humaine de sa mise en oeuvre.

Ainsi, après la directive européenne de 2007 sur le permis de conduire sécurisé, la France, contrairement à ses partenaires qui ont travaillé à partir des fichiers existants, a choisi de refondre entièrement et d'actualiser son fichier des permis de conduire, qui comprenait 35 millions d'usagers dont, il faut bien le reconnaître, des doublons et des erreurs. Nous avons donc inventé un système parfait... mais tellement compliqué sur le plan informatique que ça n'a pas marché à la date dite : une fois de plus, nous ne savons pas maîtriser la force de notre pensée !

A la recherche, désespérée, des causes de l'inflation normative, les administrations sont parfois suspectées d'avoir mis en place une mécanique à produire du texte. Il est vrai qu'à défaut de pouvoir distribuer des crédits, il reste toujours la possibilité de donner de la norme !

Pour reprendre l'exemple cité par M. Mathus, il est vrai que l'inflation normative a atteint le comble du ridicule avec la fixation des menus des cantines scolaires. Cette règlementation n'en a pas moins une base légale très solide. En vertu de la loi, l'autorité réglementaire a été tenue de fixer les menus des cantines scolaires, des prisons, etc... Il se trouve que les projets de décrets et d'arrêtés sont arrivés au moment de l'installation d'un commissaire à la simplification : nous tenions là notre affaire ! Nous avons engagé un dialogue avec le ministère de l'Agriculture dans la perspective de mesures expérimentales. Cela n'a pas été possible : des lobbys se sont mobilisés, le cabinet puis le ministre de l'Agriculture ont été saisis, et c'est finalement le Premier ministre lui-même qui a tranché. La décision a donc été prise par l'autorité politique au plus haut niveau et, dès la sortie du rapport de MM. Lambert et Goulard, l'on pouvait lire de grands articles sur les vertus de la diététique dans les cantines scolaires !

La sensibilité à l'inflation normative est plus forte aujourd'hui que par le passé : tandis que la situation des finances publiques rend plus attentif aux coûts, la croissance dont nous avons besoin est contrainte par des normes trop précises ou mal maîtrisées, et faisant obstacle à la réalisation de projets économiques. C'est pourquoi la question de la production de la loi et de ses éventuels effets négatifs est devenue politique.

Regardons d'abord le processus de fabrication. La norme ne doit pas être élaborée dans un bureau isolé, détaché de la réalité. Nous voulons nous servir de l'étude d'impact pour déclencher un certain nombre de procédures préalables à la rédaction des textes, afin d'aller voir sur le terrain et de réaliser des crash-tests en sollicitant l'avis des PME et des services déconcentrés sur les nouvelles normes. Nous nous efforçons en outre de sortir des consultations formalistes en développant les consultations publiques.

La conception du produit est plus délicate. La proportionnalité, le manque de souplesse des lois ainsi que leur excessive directivité ont souvent été invoquées. Un consensus existe cependant, non pas sur une totale déréglementation, mais sur la nécessité de rédiger des lois intelligentes, c'est-à-dire adaptées aux situations des individus et des territoires. Les espoirs que pouvaient porter des dispositions transversales se sont révélés vains : le Conseil d'Etat nous l'a dit à plusieurs reprises, pour des motifs constitutionnels et juridiques, il n'est pas possible qu'une disposition générale prévoie que toutes les lois s'appliquent de manière proportionnelle.

Il faut donc travailler loi par loi, l'enjeu étant de savoir quelle marge d'interprétation la loi et le règlement peuvent laisser à l'autorité chargée de leur application. Cela implique, au stade de l'étude d'impact, d'apprécier la possibilité de dérogations, de conditions d'entrée en vigueur différée et de marges d'appréciation accordées à l'autorité de décision, laquelle, pour les décisions personnelles et nominatives, reste le préfet.

Un tel exercice est malaisé juridiquement et culturellement. Juridiquement, d'abord, parce que la jurisprudence du Conseil constitutionnel est assez exigeante sur la nécessité pour le législateur d'épuiser sa compétence. Quand nous avons essayé, en 2011, d'assouplir la législation relative à l'accessibilité pour les handicapés, en prévoyant de mettre en place par décrets des mesures de substitution adaptées aux circonstances locales, cette expérience de « législation équivalente » a été censurée par le Conseil constitutionnel au motif que le législateur n'avait pas été au bout de ses compétences.

Culturellement, ensuite, car le pouvoir d'appréciation confié aux autorités locales est vite perçu comme discrétionnaire, comme une source potentielle d'arbitraire et d'inégalité devant la loi. Du coup, il est assez rare que les autorités locales demandent à disposer d'un tel pouvoir ! Un pouvoir d'appréciation a tôt fait d'être qualifié de vide juridique, bientôt comblé par une rafale de circulaires. Progresser dans l'adaptabilité de la loi requiert donc l'aménagement et la sécurisation de cette marge d'appréciation, ce qui reposera en aval la question du contrôle du juge. Je ne renonce cependant pas à m'engager dans cette voie. Des initiatives ont été prises en ce sens : une circulaire du Premier ministre invite les services déconcentrés à user de leur pouvoir d'appréciation ; nous favorisons, par des indications sur la réalisation des études d'impact, les retours du terrain ; nous cherchons à canaliser et à régulariser le flux des circulaires.

Vous fixez-vous un objectif chiffré ?

Non, je reste prudent sur ce terrain, d'autant que sur les 80 000 pages de circulaires annuelles, il y a bien 30 000 pages de circulaires de la Police nationale qui ne font de mal à personne...

Le dernier aspect de cette méthodologie consisterait à développer de nouvelles techniques juridiques, à l'instar du Conseil d'Etat qui consacre son dernier rapport au droit souple, ce que d'autres pays appellent la soft law. Pour les cantines scolaires, nous avions imaginé une obligation de résultat dans la lutte contre l'obésité ou l'éducation au goût des élèves, à laquelle les responsables locaux auraient adapté leurs normes. On peut également s'inspirer des processus de normalisation, largement utilisés par l'Union européenne, pour concevoir du droit autrement, sous réserve des exigences constitutionnelles.

Monsieur le Secrétaire général du Gouvernement, nous avons modifié la Constitution pour autoriser l'expérimentation. Ne serait-il pas possible d'emprunter cette voie ? Après tout, c'est ce qu'on a fait pour la participation des citoyens dans les tribunaux correctionnels ; l'expérience ne semblant pas concluante, on y renonce. Encore faut-il que l'évaluation soit honnête...

J'ai une question à adresser à Mme Kauffmann : peu de pays possèdent des organismes réunissant des gens d'aussi grande qualité que la Cour des comptes et le Conseil d'Etat. Ils réalisent des évaluations des politiques publiques. Bien sûr, certains aspects de leurs rapports peuvent être contestés, en revanche, tout le monde s'accorde à reconnaître leur pertinence sur tel ou tel sujet, sans que personne en tienne compte ! Je n'en prendrai qu'un seul exemple, l'énorme gaspillage dans le secteur de la formation professionnelle ! Puisque nous possédons ces organismes, il serait formidable d'en profiter, je trouve paradoxal qu'on n'en tire pas meilleur parti. Je me souviens qu'à une époque où les études d'impact n'étaient pas encore pratiquées, des auditions de membres de la Cour des comptes ont orienté différemment les textes de lois qui nous étaient proposés.

Un autre exemple : lorsque nous avons évalué la loi sur l'audiovisuel public, la Cour des comptes nous a fourni les éléments pour étayer notre analyse. Toutefois, le Parlement doit produire sa propre expertise.

Le Parlement fait partie de l'État, au même titre que la Cour des comptes. Ce n'est pas la vision spontanée qu'ont un grand nombre de parlementaires mais je ne vois pas de frontière avec la Cour des comptes : nous sommes tous des serviteurs de l'Etat et de l'intérêt général. Je ne vois que des avantages à cette situation. Il convient d'aménager des espaces de confrontation entre les différents évaluateurs. Un travail de grande qualité, précis et utilisable, est réalisé par des instances d'évaluation ; réunir celles-ci autour d'une table améliorerait la qualité des normes tout en réduisant leur quantité.

Le Conseil constitutionnel, qui a le dernier mot, se prête peu au dernier poncif à la mode, le dialogue des juges. Il faut l'amener à se saisir de ces questions. Ses membres sont mus par le sens de l'État et ne s'y refuseront pas, mais cela suppose le respect de certaines considérations de forme.

Je ne siégeais pas au Parlement lors de la révision constitutionnelle de 2008 instituant les études d'impact, ce qui m'a dispensé de combattre un texte excellent à 98 %. Nous sommes encore dans la phase d'apprentissage de l'étude d'impact, que certains confondent encore avec un gros exposé des motifs ne mentionnant que les données de fait et d'information allant dans le sens de la loi. Nous avons, monsieur le Président, un outil : la Conférence des présidents de la première assemblée saisie devrait exercer son droit de refus, lorsque l'étude d'impact qui lui est soumise se révèle manifestement insuffisante. Quand elle l'aura fait, cela changera.

Avec cette volonté affirmée, avec la prise de conscience politiquement assumée, qu'a soulignée Serge Lasvignes, de la nécessité de l'évaluation et de la simplification normative, allons-nous vers une nouvelle culture ?

La prise de conscience a déjà eu lieu. Le problème est que légiférer est électoralement plus rentable que contrôler. D'autres parlements européens qui fonctionnent de façon moderne consacrent infiniment plus de temps au contrôle qu'à la législation. Dans ces pays, il est plus valorisant de participer à un groupe d'évaluation sur le dysfonctionnement d'une administration ou de formuler des propositions précises sur telle ou telle politique publique ; en France, on fait la une en annonçant une proposition de loi, et d'autant mieux si elle est particulièrement stupide, évidemment inconstitutionnelle et dépourvue de toute chance d'être inscrite à l'ordre du jour ! Combien de fois ai-je été sollicité par les journalistes dans ces cas-là !

Sur ce point, le bon outil n'est plus tant dans la main des juristes que celle des communicants : ce système perdurera tant que les assemblées ne mobiliseront pas des professionnels de la communication pour valoriser leur tâche de contrôle. Une fois cet effort de communication réalisé, les parlementaires exerceront davantage leur pouvoir de contrôle et, en retour, légiféreront moins. Car faire du bon travail de contrôle dispense de légiférer : la source première du problème réside dans ce déséquilibre purement français constaté entre législation et contrôle, au profit de la législation, hélas !

Quand je plaide en ce sens, on m'objecte que ce n'est pas notre priorité, vous me donnez des arguments. Merci à tous pour votre participation.