Je suis très heureux d'accueillir M. Augustine Mahiga, Représentant spécial du Secrétaire général des Nations Unies pour la Somalie.

De nationalité tanzanienne, docteur en relations internationales à l'Université de Toronto, vous avez occupé, Monsieur le Représentant spécial, de hautes fonctions en tant qu'ambassadeur de Tanzanie, puis en tant que représentant du Haut comité pour les réfugiés, avant d'être nommé représentant permanent de la Tanzanie auprès des Nations Unies entre 2003 et 2010. Le 9 juin 2010, vous avez été désigné Représentant spécial du Secrétaire général des Nations Unies pour la Somalie.

Nous nous interrogeons évidemment sur le devenir de ce pays. La Somalie est aujourd'hui un pays sans véritable Etat, puisque le Gouvernement fédéral de transition, seule autorité reconnue et soutenue par la communauté internationale, ne contrôle que quelques quartiers de la capitale, Mogadiscio.

Une grande partie du Sud du pays est contrôlé par la milice extrémiste Shabab, qui se revendique d'Al Quaida. Au Nord-Ouest, la région du Somaliland a autoproclamé son indépendance en 1991, tandis qu'au Nord-Est la région du « Puntland » bénéficie d'une très large autonomie.

Dans ce contexte, pensez-vous possible de tenir l'objectif d'une fin de la période de transition au mois d'août 2011 ? Où en sont les discussions avec l'ensemble des parties prenantes ? Qu'en est-il du processus de rédaction d'une constitution « en phase de consultation publique » ?

Est-il envisageable de renforcer la coordination et de prévoir une présence accrue des Nations Unies en Somalie, malgré la situation sécuritaire ? Que peut faire la communauté internationale face à la grave situation humanitaire en Somalie ?

Le renforcement des effectifs de l'AMISOM qui passe de 8000 à 12000 hommes, décidé par la résolution 1964 du Conseil de sécurité le 22 décembre dernier, est il de nature à permettre une reconquête de la capitale ?

Enfin, alors que notre collègue député Jack Lang vient de remettre son rapport sur la piraterie au large des côtes somaliennes au Conseil de sécurité des Nations Unies, que pensez vous des propositions formulées pour combattre ce fléau ? Autant les deux premiers piliers d'une approche globale que sont la dissuasion et la poursuite en justice paraissent avancer, autant la lutte contre les causes profondes semble stagner faute précisément d'un gouvernement, d'institutions et de sécurité.

Vous l'aurez compris nous prenons toute la mesure de la difficulté de votre tâche et de celle de l'ONU. Nous ne pouvons toutefois que constater le décalage entre des projets « d'institution building » - fin de la transition, Constitution, négociation avec toutes les parties prenantes, appui aux institutions - et la réalité du terrain qui ne s'améliore que de manière très marginale et conjoncturelle comme le souligne du reste le dernier rapport du Secrétaire général au Conseil de sécurité du 14 janvier dernier.

Nous sommes donc assez pessimistes même si la politique consiste à compenser le pessimisme de l'intelligence par l'optimisme de la volonté.

Monsieur le représentant spécial, je vous passe la parole.

C'est un très grand honneur pour moi d'être reçu devant la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées du Sénat de la République française.

Comme vous le savez, le conflit en Somalie est l'un des plus anciens et des plus longs conflits en Afrique et aucune solution n'a été trouvée ces vingt dernières années pour y mettre un terme. La crise qui sévit actuellement en Somalie est presque aussi grave que celle qui s'est déroulée au Sud du Soudan pendant ces vingt dernières années. Cette dernière a trouvé une issue avec l'indépendance du Sud du Soudan, ce qui laisse un espoir pour trouver une solution à la crise somalienne, qui semble à première vue inextricable.

Contrairement à la plupart des conflits qui sévissent en Afrique, qui sont pour la plupart des conflits internes, le conflit en Somalie est protéiforme. Au départ, on a assisté à une guerre civile, entre différents clans et seigneurs de guerre, mais celle-ci s'est progressivement transformée.

Cette guerre civile est d'abord devenue un prolongement du djihad international avec des groupes rebelles islamistes affiliés à Al Quaida qui luttent contre le gouvernement fédéral de transition, seule autorité reconnue par la communauté internationale. Ces groupes cherchent, en effet, à s'implanter en Afrique, à l'image des groupes islamistes actifs au Sahel, en Mauritanie, au Niger et au Mali, et la Somalie présente de ce point de vue un intérêt stratégique, puisqu'elle est située entre l'Afrique et le Moyen Orient.

Mais le conflit en Somalie a également pris une nouvelle dimension avec la résurgence de la piraterie au large des côtes somaliennes. Ce fléau, qui semblait avoir disparu depuis plusieurs siècles, a connu une forte recrudescence ces dernières années et constitue désormais une menace pour la paix et la sécurité internationales. Or, nous n'avons pas aujourd'hui les armes pour lutter contre ce fléau. Je voudrais, à cet égard, rendre hommage au travail effectué par M. Jack Lang et à la qualité de son rapport sur les questions juridiques liées à la piraterie au large des côtes somaliennes, remis au Secrétaire général des Nations Unies le 25 janvier dernier. Ce rapport témoigne d'une approche globale de ce phénomène et contient des propositions concrètes pour renforcer la lutte contre ce fléau.

Enfin, le conflit en Somalie est également la source d'une multiplication des trafics, comme le trafic des armes, la traite des êtres humains ou encore le trafic de drogue.

Face à cette situation, il est donc indispensable d'apporter une réponse au niveau international.

Quels ont été les progrès accomplis ces dernières années par la communauté internationale ?

Nous avons mis en oeuvre une approche fondée sur trois piliers.

Tout d'abord, sur le plan politique, nous avons apporté notre soutien au Gouvernement fédéral de transition (GFT), seule autorité internationalement reconnue, mais qui ne contrôle que la moitié de la capitale Mogadiscio.

En effet, une grande partie du Sud du pays est contrôlée par la milice extrémiste Shabab, qui se revendique d'Al Quaida. Au centre la milice Ahlu Sunna Wal Jamaa, officiellement alliée au GFT, contrôle quelques villes et combat la milice Shabab. Au Nord-Est, la région du Puntland bénéficie d'une large autonomie, tandis qu'au Nord-Ouest, la région du Somaliland a autoproclamé son indépendance en 1991. Ces deux dernières régions constituent des poches de stabilité relatives, ce qui donne des marges au GFT pour établir son autorité et négocier avec elles pour les inclure.

Le deuxième volet a consisté en une pression militaire, puisque si nous savons qu'il n'existe pas de solution purement militaire, nous savons aussi qu'il ne peut y avoir de solution politique sans appui militaire. La mission de l'Union africaine AMISOM devrait voir ses effectifs renforcés, passant de 8 000 à 12 000 hommes, d'ici l'été 2011, ce qui pourrait lui permettre de reprendre le contrôle de l'ensemble de la capitale.

Enfin, sur le plan humanitaire, la situation reste très précaire. Aujourd'hui, la Somalie est le pays d'Afrique et même au monde qui compte le plus grand nombre de réfugiés et de déplacés par rapport au nombre d'habitants. Par ailleurs, ce pays, qui est situé dans l'une des zones les plus aride, a été touché par une forte sécheresse, qui a provoqué la mort de près de la moitié du cheptel et un afflux massif de réfugiés et de déplacés. Nous sommes donc confrontés à une véritable catastrophe humanitaire, à cause de la guerre et de la sécheresse. Nous comptons sur la poursuite des efforts de l'Europe et de la France. Le développement est un vecteur essentiel de la paix.

Je vous remercie pour votre intervention très intéressante. Je voudrais vous poser une question concernant le rétablissement d'un Etat en Somalie. Comment le Gouvernement fédéral de transition pourrait-il rétablir son autorité sur l'ensemble du pays et dans quel délai, sachant que deux des parties les plus importantes du pays sont quasiment indépendantes ?

Il faudra certainement du temps avant que le gouvernement fédéral de transition soit en mesure d'exercer son autorité sur l'ensemble du territoire somalien. Pour l'instant, nous espérons que le renforcement des effectifs de la mission de l'Union africaine lui permettra de contrôler au moins tous les quartiers de Mogadiscio d'ici l'été prochain. Nous notons cependant des progrès significatifs et nous encourageons également le Gouvernement fédéral de transition à conclure des accords de nature politique ou technique avec les provinces du Puntland et du Somaliland ou d'autres territoires, ainsi qu'avec d'autres acteurs, comme les chefs religieux, la diaspora, la communauté des hommes d'affaires, les associations, les mouvements sportifs ou de jeunesse, etc., qui demeurent pour l'instant largement en dehors du processus.

C'est en combinant ces deux approches que nous espérons favoriser la mise en place d'un gouvernement d'union nationale.

Comment percevez-vous l'implication des pays frontaliers, comme l'Éthiopie, le Kenya ou Djibouti ? Quel est notamment le rôle de l'Éthiopie, qui n'a pas toujours eu les meilleures relations avec la Somalie par le passé ?

Les pays voisins ont un rôle important à jouer pour favoriser la stabilité en Somalie.

L'Éthiopie a eu par le passé des relations délicates avec la Somalie, puisqu'elle se sentait menacée par les revendications de certains dirigeants somaliens appelant à constituer une grande Somalie, regroupant tous ceux qui parlent le somali. Plusieurs conflits ont opposé les deux pays, notamment à propos de la province éthiopienne de l'Ogaden ou plus récemment avec la montée en puissance des tribunaux islamiques en 2006. L'Éthiopie a donc un intérêt direct à la stabilité de la Somalie.

Il en va de même pour le Kenya. Là aussi, juste après l'indépendance de la Somalie, celle-ci a revendiqué la partie septentrionale du Kenya, provoquant une guerre qui a duré cinq ans entre les deux pays. Le Kenya, qui compte un nombre important de réfugiés somaliens sur son territoire, est donc lui aussi directement concerné par la stabilité en Somalie.

Enfin, Djibouti, pays où l'on parle également le somali, présente une grande importance pour la stabilité de la Somalie et nous apporte un soutien précieux dans nos efforts.

Dans son rapport, notre collègue député Jack Lang insiste beaucoup sur la nécessité de répondre au problème de l'impunité des pirates. Il propose notamment l'établissement des trois cours spécialisées, deux en Somalie et une en Tanzanie, et la construction de trois prisons au Somaliland et au Puntland.

L'impunité des pirates capturés soulève une réelle difficulté puisque l'on estime que 90 % des pirates appréhendés sont remis en liberté. Les pays qui acceptaient d'accueillir et de juger les pirates somaliens sur leur territoire, comme le Kenya ou les Seychelles, ont vite été submergés.

Concernant le volet juridictionnel et pénitentiaire, le rapport de M. Jack Lang préconise la mise en place, dans un délai de huit mois, d'un dispositif juridictionnel comprenant deux juridictions spécialisées au Puntland et au Somaliland et une cour spécialisée somalienne extraterritoriale qui pourrait être localisée à Arusha, où siège déjà le tribunal pénal international pour le Rwanda.

Les capacités pénitentiaires du Puntland et du Somaliland seraient renforcées par la création de deux prisons, sous un statut protecteur permettant un contrôle international. Il faut retenir une approche régionale qui suppose d'utiliser les installations pénitentiaires existantes.

Le coût total de ce volet sur trois ans est évalué à moins de 25 millions de dollars, soit un coût très inférieur au coût global de la piraterie, qui s'élève à plusieurs centaines de millions de dollars, en incluant les coûts d'assurance, des mesures de protection, des opérations navales et des pertes de revenus, sans compter les dommages causés aux victimes, y compris les pertes en vies humaines. Une conférence des donateurs à haut niveau permettrait de lever les fonds nécessaires au financement de ce plan.

En définitive, le rapport de M. Jack Lang apporte une contribution précieuse pour trouver une réponse à ce fléau.

Lorsque l'on regarde la situation actuelle en Afrique, on a l'impression que nous sommes entrés dans une période de modification des frontières héritées de la colonisation. Au Soudan, le Sud a voté pour son indépendance et on peut s'interroger sur l'avenir du Darfour. En Côte d'Ivoire, avec le blocage politique actuel, on évoque une partition entre le Nord et le Sud. On constate aussi un appétit croissant du Rwanda sur la République démocratique du Congo. Enfin, en Somalie, le pays pourrait se scinder en plusieurs territoires indépendants, à l'image du Somaliland et du Puntland. Pour autant, il est frappant de constater qu'aucun pays africain, hormis la Gambie, n'a reconnu l'indépendance du Kosovo. Je souhaiterais donc connaître votre sentiment sur ce point.

L'un des objectifs premiers de l'organisation de l'Union africaine était de préserver l'intégrité territoriale et le tracé des frontières entre les pays africains, en même temps que le principe de non ingérence dans les affaires intérieures des Etats. Il est vrai que ce principe n'a pas résisté au temps et que nous assistons à une nouvelle dynamique.

Contrairement à l'Europe où la Nation définit le territoire, en Afrique, c'est l'inverse, puisque c'est le territoire qui définit la nation.

L'indépendance du Sud Soudan, massivement approuvée par référendum, est un cas très spécifique, qui s'explique par l'histoire.

Pour autant, chaque situation est particulière et on ne peut pas mettre sur le même plan la situation du Soudan et celle des autres pays africains, comme la Côte d'Ivoire par exemple, où la situation s'éclaircirait avec le départ de Laurent Gbagbo.

A cet égard, le cas du Kosovo, dont la cour internationale de justice a indiqué, dans un avis, que l'indépendance n'était pas contraire au droit international, ne me paraît pas transposable à l'Afrique, tant la situation était différente. On peut d'ailleurs se féliciter de l'évolution de l'attitude de la Serbie et de son rapprochement avec l'Union européenne. La reconnaissance de l'indépendance du Kosovo est donc une question de temps.

En Somalie, si une issue politique n'est pas trouvée rapidement, on peut effectivement redouter une sécession de certaines provinces, comme le Somaliland, qui a d'ores et déjà autoproclamé son indépendance, et le Puntland, qui bénéficie d'une large autonomie et qui prend la même direction.

En tant que représentant spécial pour la Somalie du Secrétaire général des Nations Unies, l'une de mes responsabilités est d'encourager le dialogue afin de parvenir à une solution politique.

Je suis préoccupé par l'insécurité de la Somalie et la présence de la milice islamiste Shabab, qui contrôle une grande partie du Sud du pays et qui se revendique d'Al Quaida. N'y-a-t-il pas un risque que cela ne favorise une connexion et une extension des mouvements islamistes entre les pays du Golfe, comme le Yémen, et l'Afrique, jusqu'au Sahel ?

Je partage votre préoccupation. La guerre en Somalie a d'abord présenté le caractère d'une guerre civile opposant des clans et des chefs de guerre mais, au fur et à mesure que la communauté internationale abandonnait ce pays à son sort, ce conflit s'est transformé. Après l'intervention américaine en Afghanistan et en Irak, les mouvements djihadistes ont trouvé en Somalie à la fois un point faible et une nouvelle terre de djihad.

La Somalie représente, en effet, une réelle opportunité pour les groupes islamistes comme Al Quaida, car c'est un pays entièrement musulman, qui occupe une position géostratégique, entre l'Afrique et le Moyen Orient, et où régnait le chaos en raison de la guerre civile.

La milice islamiste Shabab s'est affiliée à Al Quaida et on dénombre de nombreux combattants djihadistes étrangers. Ces groupes cherchent à recruter au-delà des frontières de la Somalie, au Kenya ou en Ouganda, constituant ainsi une menace sérieuse pour toute la région et l'Afrique dans son ensemble.

Par ailleurs, en l'absence de réaction de la communauté internationale, on risque d'assister à une convergence de la piraterie et du terrorisme, avec toutes les conséquences désastreuses que pourrait avoir une telle connexion sur l'économie des pays de la région.

J'ai deux questions à vous poser. Tout d'abord, je m'interroge sur les éventuelles complicités dont pourraient bénéficier les pirates somaliens. Certaines attaques se déroulent très loin des côtes somaliennes, à proximité de Maurice, ce qui nécessite des moyens très sophistiqués. Ensuite, je m'interroge sur l'efficacité de l'aide humanitaire destinée à la population civile et aux réfugiés et déplacés, dans la situation politique actuelle. Quelles recommandations pourrait-on faire pour assurer une meilleure organisation de l'aide internationale face à la grave situation humanitaire en Somalie ?

Lorsque la piraterie est apparue au large des côtes somaliennes, plusieurs explications ont été avancées, comme l'épuisement des ressources halieutiques par la surexploitation des pêcheurs occidentaux ou encore le déversement de déchets toxiques, qui auraient encouragé les pêcheurs somaliens à se reconvertir dans la piraterie, mais ces explications ne m'apparaissent guère convaincantes, étant donné que traditionnellement les somaliens n'ont jamais été un peuple de pécheurs. En réalité, lorsque l'on regarde la situation aujourd'hui, on constate que les pirates somaliens ont recours à des techniques très sophistiquées et à une logistique pointue, comme le ravitaillement en mer, et que les attaques se produisent parfois très loin des côtes, grâce aux bateaux-mères. C'est une activité très lucrative, puisque souvent les armateurs et les compagnies d'assurance préfèrent payer une rançon plutôt que de voir leur navire immobilisé. Certains somaliens se sont considérablement enrichis grâce à cette activité. Malgré la présence de bâtiments de guerre, la piraterie n'a fait que s'aggraver ces dernières années. Il est donc essentiel que la communauté internationale adopte des mesures pour lutter contre ce fléau. Il faut notamment développer l'action garde-côtes pour arrêter les pirates avant la haute mer et lutter efficacement contre ceux qui financent ces actions.

S'agissant de la situation humanitaire en Somalie, elle est préoccupante puisque l'on estime que 2,5 millions de personnes ont besoin d'une aide alimentaire quotidienne. Le fait que la milice islamiste Shabab contrôle près de la moitié du territoire somalien ne facilite pas l'accès des organisations non gouvernementales à la population, d'autant plus que cette milice rejette, pour des raisons idéologiques, toute aide humanitaire provenant des pays occidentaux, qu'elle considère comme idéologiquement contaminée. Une partie de cette aide est toutefois acceptée par la milice qui la distribue ensuite à la population, rebaptisée en aide islamique. Il en va de même de l'aide humanitaire provenant des organisations musulmanes.

Nous prenons la mesure d'une tâche très difficile car il convient de lutter contre plusieurs fléaux redoutables. Il importe de sensibiliser les opinions publiques occidentales sur la nature d'un danger qui menace non seulement l'Afrique mais la paix dans le monde.

Je vous exhorte à maintenir cet intérêt pour la Corne de l'Afrique en rappelant que la corne traditionnelle contient la poudre à fusil et qu'elle est en constant danger d'exploser.

Le Parlement européen et le Conseil ont adopté en 2009 le « paquet défense ». Ce paquet est formé de deux directives qui trouvent leur fondement dans une communication antérieure de la Commission européenne. Il s'agit de :

- la communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 5 décembre 2007, intitulée : « stratégie pour une industrie européenne de la défense plus forte et plus compétitive » ;

- la directive 2009/43/CE du 6 mai 2009 simplifiant les conditions des transferts de produits liés à la défense dans la Communauté ; plus communément dénommée « transferts intra-communautaires » (TIC) ;

- la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 « relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE » ; plus communément dénommée « marchés publics de défense et de sécurité » (MPDS).

La communication de 2007 pose l'équation fondatrice selon laquelle : la politique européenne de sécurité et de défense (PESD), rebaptisée par le traité de Lisbonne politique de sécurité et de défense commune (PeSDC), ne peut se passer d'une base industrielle et technologique de défense forte en Europe (BITDE) et que seule une BITDE compétitive peut donner à l'Europe les moyens de concevoir et de fabriquer des équipements de défense de manière autonome et à un coût abordable.

La première directive de mai 2009 simplifie les conditions des transferts de produits liés à la défense au sein de l'espace économique européen. Elle doit être transposée avant le 30 juin 2011.

La seconde directive de juillet 2009 harmonise les règles émanant des codes de marchés publics des Etats membres pour permettre une meilleure transparence et plus de concurrence dans le processus d'achat des équipements de défense. Elle doit être transposée avant le 21 août 2011.

Ensemble, ces textes marquent un tournant par rapport au régime dérogatoire des règles du marché unique qui régit la production et l'achat d'armement. Ce régime, fondé sur l'article 296 du traité des Communautés européennes, devenu le nouvel article 346 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE), permet à chaque Etat d'éviter de recourir à la concurrence, chaque fois qu'il estime que ses intérêts essentiels en matière de sécurité sont en jeu.

L'interprétation extensive de cet article avait permis à certains Etats européens de protéger leurs industries de défense de toute ouverture à la concurrence européenne. Cette utilisation abusive, allant jusqu'à fermer des marchés civils en évoquant de faux motifs liés à la préservation des intérêts de sécurité, pénalisait les Etats membres ayant une forte industrie de défense. Cela avait conduit à un contentieux naissant devant la Cour de justice des Communautés Européennes (CJCE) sur le bien fondé du recours à l'article 296.

Face au risque d'extension jurisprudentielle du domaine de la libre concurrence, les industriels européens ont milité en faveur d'une réglementation plus claire. C'est ce qui a donné naissance aux directives du paquet défense, qui ont été finalisées pendant la présidence française de l'Union européenne (PFUE) au second semestre 2008.

Si le droit issu des négociations préserve la spécificité des marchés de défense et de sécurité d'une application mécanique des règles du marché, il n'impose pas formellement une clause de préférence communautaire, même si les outils juridiques contenus dans les directives s'en rapprochent.

Pourtant, l'émergence d'une authentique BITDE suppose l'existence d'une préférence communautaire comme d'un principe de réciprocité.

C'est dire l'importance de cette transposition. Il revient au Législateur national de trouver un juste équilibre entre, d'une part, une salutaire ouverture à la concurrence qui stimulera l'innovation, améliorera la compétitivité des entreprises et permettra aux Etats de réduire les coûts d'acquisition des biens d'équipement, et d'autre part, une trop grande ouverture qui détruirait bon nombre d'entreprises et nous rendrait trop dépendants d'armes fabriquées par d'autres pour assurer notre propre défense.

C'est dire également la nécessité pour notre Parlement de rester vigilant sur les évolutions futures du droit européen. Le droit qui vient d'être écrit par le Parlement européen et le Conseil sera amené à évoluer. Il est possible qu'un « paquet défense II » voie le jour à plus ou moins longue échéance. Il faudra alors veiller en particulier à ce que celui ne soumette pas les programmes de R & D de défense au libre jeu de la concurrence car cela conduirait à faire financer les entreprises des Etats qui font le moins d'effort en matière de défense par les contribuables des Etats qui en consentent le plus. Cela ne serait pas acceptable.

Je souhaiterai, dans le cadre de cette discussion générale faire cinq observations.

La première est que la production et le commerce des armes de guerre et de leurs munitions ne pourront jamais être considérés comme une production et un commerce ordinaires.

Fabriquer des armes de guerre pour les armées n'est pas produire des biens de consommation pour le public. Les utiliser, dans le respect des règles internationales, est du monopole légitime de l'Etat. En autoriser l'exportation est un acte politique. En importer suppose d'avoir une grande confiance en l'Etat qui les fournit, dans sa volonté de continuer les approvisionnements.

Un Etat peut être souverain sans pour autant produire d'armes. Mais aucun Etat souverain digne de ce nom ne peut rester indifférent à la production ni au commerce de ses armes.

Par ailleurs, un Etat peut-il être indépendant sans base industrielle de défense (BID) autonome ?

La France considère qu'une BID autonome est l'une des conditions de son indépendance.

D'autres pays en Europe, ou ailleurs, ont apporté à cette question une réponse plus nuancée, soit qu'ils n'aient pas les moyens d'entretenir une base industrielle autonome, soit qu'ils estiment avoir une communauté de destin avec un Etat ou une alliance plus forte.

Il est pourtant évident que l'industrie de défense est l'un des moteurs du développement économique et de la puissance industrielle d'un pays, ou d'une communauté de pays dans le cas de l'Europe.

La R&D en matière de défense est particulièrement innovante. C'est, par construction, une R&D de « rupture », puisqu'il s'agit de réaliser des armes apportant un avantage décisif sur les autres et donc de mettre en oeuvre des technologies qui n'existent pas.

Elle s'oppose en cela à la R&D civile qui est plus souvent « incrémentale ». C'est pour cette raison que la R&D militaire est stratégiquement importante et que les programmes d'armement sont, en règle générale, plus longs et plus couteux que prévu.

Beaucoup d'innovations viennent de la R & D militaire et profitent à l'ensemble de l'économie. C'est pour cette raison que les pays importateurs d'armes de guerre demandent des compensations industrielles (offsets) afin d'acquérir des compétences industrielles qu'ils n'ont pas et qu'ils recherchent dans des secteurs jugés par eux stratégiques, mais également pour maintenir des emplois sur le sol national.

La seconde observation porte sur la nature de la présente transposition qui permet une indéniable modernisation de notre droit. Cette directive, comme la plupart des directives européennes, laisse une marge de manoeuvre importante aux pouvoirs législatifs nationaux. Cette marge peut être utilisée afin de réexaminer la législation nationale, de moderniser les procédures, et de se débarrasser des archaïsmes en s'inspirant des meilleures pratiques européennes. C'est ce qu'a fait le gouvernement dans le cadre de la transposition de la directive TIC, en remettant à plat le système législatif actuel et en lui substituant un nouveau dispositif beaucoup plus efficace. Votre rapporteur ne peut que l'en féliciter.

Cette mise à niveau des textes législatifs fait partie intégrante de la compétitivité normative. Il appartient au législateur de veiller à ce qu'elle soit la meilleure possible tout en restant strictement fidèle au texte européen de la directive de manière à assurer la sécurité juridique de la transposition.

La troisième observation a trait au fait que les directives du paquet défense ont été élaborées avant la crise financière et que l'on peut y voir l'avancée d'une Europe de la défense davantage orientée vers les marchés que vers les Etats, consécration de la théorie anglaise dite de la best value for money.

Les directives du paquet défense n'auraient-elles pour seul effet que de nous permettre d'acquérir nos armes à moindre coût, ce serait déjà un avantage à ne pas dédaigner dans un contexte budgétaire contraint.

Ensemble, avec d'autres instruments juridiques, tels que les traités de Londres de novembre 2010, ces directives nous permettront de continuer à faire avec des partenaires choisis ce que nous ne serions plus capables de faire seul.

Quatrièmement, je tiens à saluer l'excellente qualité de l'étude d'impact qui accompagne le texte transmis par le Gouvernement, ainsi que la grande diligence et efficacité de l'ensemble des services de l'Etat concernés pour répondre aux diverses demandes qu'il a eu à formuler.

Enfin, je tiens également à féliciter notre collègue député, Yves Fromion, auteur d'un rapport remarqué sur la directive transferts intracommunautaires et notre collègue Daniel Reiner, sénateur, qui a su éclairer utilement les travaux de notre commission sur la directive marchés publics de défense.

Au bénéfice de ces observations, et sous réserve de l'adoption d'un amendement visant à préciser les conditions de mise en oeuvre de la préférence communautaire, je recommanderai à notre commission d'adopter ce texte.

Je vous propose maintenant que nous passions à la suite de la discussion générale. Je vais donner la parole à ceux d'entre vous qui le souhaitent et puis en dernier au Ministre.

Après quoi nous passerons à la discussion des articles.

Je vous rappelle que les amendements ont été distribués, ainsi que le tableau comparatif.

Je souhaiterai dire que je partage l'esprit et même la lettre de ce qui vient d'être dit. Je m'associe, Monsieur le Président, à vos félicitations sur la qualité de l'étude d'impact. Honnêtement, elle est d'excellente qualité.

J'aurais deux observations de forme à faire, suivies de deux séries de considérations sur le fond.

Premièrement, ce texte est un cadre législatif. La vraie transposition va se faire par voie réglementaire. Il y aura pas moins de quatorze décrets et six arrêtés. Nous souhaitons que ces textes respectent l'esprit du texte législatif dont nous sommes saisis et que nous puissions le vérifier assez vite.

Deuxièmement, les modalités du contrôle vont changer. Nous allons passer d'un contrôle a priori à un contrôle a posteriori. Il faut avoir une attention absolue sur le marché des armes et leur commerce. Sur ce plan, chaque année est remis au Parlement le rapport sur le contrôle des exportations d'armement. Il serait souhaitable que les prochaines livraisons de ce rapport étudient de près l'impact des directives sur le marché européen et les exportations en particulier. Il serait également souhaitable d'étudier comment la transposition s'est effectuée ailleurs. Nous sommes partis dans les wagons de tête de la transposition. Il faudra s'assurer que nous sommes bien suivis.

S'agissant de mes réflexions, je souhaiterai dire, ce sera ma première série de considérations, que ces directives vont dans la bonne direction et marquent dans certains domaines une amélioration par rapport à la situation présente. Mais elles ne sont pas constitutives, à elles seules, d'une Europe de la défense et peuvent même présenter un risque. J'y reviendrai.

Le rapporteur, M. Josselin de Rohan, a rencontré la plus grande partie des industriels et tous sont unanimes : la directive TIC - transferts intracommunautaires - va leur faciliter la vie. Il faudra être attentif à ce que l'administration mette en place les procédures adéquates, notamment en matière de systèmes informatiques.

La directive MPDS va harmoniser les procédures de passation des marchés publics. On peut penser que nos industriels vont avoir de nouvelles opportunités sur les marchés européens. Je suis frappé par le fait que leurs exportations dans l'Union européenne portent sur moins de 20 % du total de leurs exportations. Jusqu'à présent, certains Etats faisaient un usage abusif de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, qui autorise, pour des motifs tenant aux intérêts essentiels de la sécurité, de se dispenser de toute procédure d'appels d'offre pour l'achat d'armements. Le fait de limiter le recours à cet article devrait favoriser la mise en concurrence au sein de l'espace économique européen. Il vaut mieux pour nos industriels de se retrouver en concurrence, même si cela est avec des industriels américains, que face à des marchés fermés. Cela est un progrès et tous les industriels de la défense européens devraient, en principe, en bénéficier.

Par ailleurs, la mise en concurrence a des effets sur les prix. Dns une période où les budgets de défense sont contraints, le fait d'exercer une pression à la baisse sur ces prix n'est pas en soi une mauvaise chose.

Néanmoins, ces directives sont insuffisantes et leur transposition ne va pas sans risques. En l'absence de clause de préférence communautaire, comme l'avait affirmé votre prédécesseur, le ministre Hervé Morin au sommet de Gand, l'ouverture des marchés de défense à la concurrence risque de déboucher sur un dilemme - soit une fermeture aux seuls producteurs nationaux - soit une ouverture à l'ensemble de la concurrence internationale. Or il n'y a aucune raison d'ouvrir notre marché national, en l'absence de réciprocité. C'est le cas du marché américain, qui nous reste fermé, comme on a pu le constater avec l'appel d'offres sur les avions ravitailleurs dits MRTT fabriqués par Airbus.

Il faut donc prendre garde à ce que l'ouverture reste maîtrisée. Ce qui est difficile quand on sait que la Commission européenne a une vision libre-échangiste, consistant à ouvrir d'abord et à contrôler ensuite. Or, en matière d'équipements de défense, où les investissements se font dans le temps long et la nature des marchés est oligopolistique, quand vient l'heure de constater les effets c'est souvent pour enregistrer les actes de décès des industriels. On dit que nos voisins britanniques s'en sont mordu les doigts et qu'ils sont semble-t-il revenus de la théorie de la best value for money qui s'est traduite par la disparition de pans entiers de leur industrie de défense.

Le fait est que, faute d'une clause de préférence communautaire, nous aurons bel et bien une dissymétrie de protection entre le marché nord américain et le marché européen. Ce n'est plus la « forteresse Europe », c'est la passoire Europe.

Le second risque est l'absence de réciprocité entre Européens. Si par exemple nous ouvrons notre marché des véhicules blindés aux producteurs européens, mais que les autres Etats ne font pas de même, nous serons les dindons de la farce. C'est un risque qu'il ne faut pas négliger.

Le troisième risque était qu'une rédaction un peu imprécise n'ouvre la porte à des faux-nez européens, ou à de mauvais européens qui feraient fabriquer hors d'Europe l'essentiel de leur production. Grâce à l'amendement du président de Rohan ce risque paraît désormais conjuré.

Ces directives feront elles avancer l'Europe de la défense ? Peut-être, mais à pas comptés. Nous disons toujours que c'est la faute des autres. Mais nous-mêmes ne sommes pas exempts de reproches et en matière de restructurations, nous avons cherché des solutions uniquement en rapprochant des industriels nationaux. Nous avons signé des accords particuliers avec les Britanniques, mais elle n'est pas équivalente à la coopération structurée prévue dans le cadre du Traité de Lisbonne.

Pour que l'équation reliant la mise en place d'un marché européen de la défense au renforcement d'une base industrielle et de technologie européenne soit vérifiée, il eût fallu mettre en place une clause de préférence communautaire.

Une telle clause a des avantages mais aussi des inconvénients. Elle suppose d'accepter quelquefois d'acheter plus cher au sein de l'espace où elle s'applique, au profit des industriels qui en bénéficient. Cet inconvénient est paru inacceptable à tous les pays européens qui n'ont pas d'industrie de défense, et même à certains d'entre eux, je pense aux Anglais et aux Suédois, qui ont une industrie de défense.

A supposer même que nous eussions réussi à imposer une telle clause à nos amis et voisins européens, cela ne serait pas suffisant pour contribuer à renforcer la politique européenne de sécurité et de défense commune.

Encore faudrait-il que :

- les efforts en matière de défense soient identiques ou équivalents dans tous les pays de l'Union, et que cet effort ne repose pas de façon disproportionnée sur la France et la Grande-Bretagne ;

- qu'il y ait une harmonisation des besoins afin qu'on ne fabrique pas trois avions de combat et dix-sept programmes de blindés ;

- qu'il y ait une harmonisation des calendriers et des doctrines d'emploi ;

Nous en sommes loin.

Dans ces conditions les directives du paquet défense n'ont que peu de chances d'atteindre les objectifs qu'elles se sont elles mêmes fixées, en tous cas ceux qui apparaissent dans leur exposé des motifs.

Dans le meilleur des cas, ces directives augmenteront la concurrence entre producteurs européens et contribueront à une pression à la baisse sur le coût des équipements, ce qui n'est pas rien.

Dans le pire des cas, elles affaibliront les BITD nationales au profit d'une BITD transatlantique. Cela sonnerait le glas de l'Europe de la défense, ce que personne ne souhaite.

Vous le savez, ce projet de loi transpose deux directives complémentaires : l'une simplifie les conditions des transferts de produits liés à la défense entre Etats membres de l'Union européenne et l'autre coordonne les procédures de passation des marchés de défense et de sécurité.

Elles poursuivent le même objectif d'accroissement de la sécurité des approvisionnements dans le cadre d'un marché européen de la défense.

Dans ce contexte, la transposition dans un texte commun répond au double objectif de lisibilité du droit et de limitation de l'inflation législative.

Sur les transferts intracommunautaires des biens de défense je dirai que la construction de l'Europe de la défense passe par des échanges plus fluides et des modalités de contrôle étatique harmonisées.

Pour les entreprises, il s'agit de réduire les incertitudes juridiques liées à l'actuelle hétérogénéité des régimes nationaux, dans le domaine des procédures de contrôle, des champs d'application et des délais d'autorisation.

Pour les Etats membres, il s'agit de garantir la sécurité d'un approvisionnement d'origine européenne pour faire face à leurs besoins opérationnels.

S'agissant des transferts intracommunautaires, la règle de base sera celle d'une liberté encadrée du commerce et de l'industrie. Le cadre juridique, harmonisé, reposera toujours sur un dispositif de contrôle. Celui-ci sera désormais fondé sur trois types de licences de transfert.

Il n'y aura donc plus d'autorisations d'importation et de transit dans le cadre intracommunautaire.

Un mécanisme de certification pour les entreprises fiables qui le souhaiteront et l'instauration d'un contrôle a posteriori, que rendra possible l'harmonisation des procédures de transferts intracommunautaires, seront institués.

L'occasion était également donnée de rénover le dispositif de contrôle des importations et des exportations qui repose sur des principes datant de 1939.

L'actuel système de double autorisation - agrément préalable pour négocier et signer un contrat d'une part, autorisation d'exportation d'autre part - sera remplacé par une licence unique, qui fusionne les deux autorisations actuelles.

Il sera créé une licence générale d'exportation, utilisable à destination de pays jugés suffisamment sûrs et limitativement désignés par un arrêté.

Un dispositif de contrôle a posteriori sera développé, avec la mise en place d'un comité ministériel du contrôle, qui impliquera plusieurs services du ministère de la défense dans les opérations de contrôle des entreprises sur pièce et sur place. C'est le sens des amendements gouvernementaux qui vous sont aujourd'hui présentés.

Ils introduisent, d'une part, la notion d'habilitation pour les agents du ministère de la défense en charge du contrôle, d'autre part, les obligations des entreprises pour permettre l'accès de ces personnels habilités et enfin, une demande d'avis du ministre de la défense pour prendre en compte les informations, préalablement à tout acte de poursuite envisagé.

Parallèlement, un haut niveau de sécurité sera maintenu, car toute autorisation pourra être suspendue, modifiée, abrogée ou retirée, notamment dans le cas d'un brusque changement du contexte international.

Sur les marchés de défense et de sécurité, en introduisant un instrument juridique adapté aux spécificités des marchés publics de défense ou de sécurité, la directive a pour effet d'ouvrir ces marchés à la concurrence européenne, de manière maitrisée.

En particulier, chacun des Etats membres continuera de pouvoir recourir à l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne lorsque les dispositions issues de la directive ne seront pas suffisantes pour assurer la protection de ses intérêts essentiels de sécurité.

Les mesures législatives ont pour objet de transposer les dispositions de la directive, mais aussi d'utiliser toutes les marges de manoeuvre qu'elle offre, dans le but d'accroître l'efficience des marchés passés dans les domaines de la sécurité ou de la défense.

Les dispositions sur les marchés de défense et de sécurité appellent deux remarques. Tout d'abord sur la recherche et le développement, vous évoquez la nécessité de ne pas soumettre les programmes de recherche et développement (R&D) de défense au libre jeu de la concurrence, et vous avez raison.

D'ailleurs, les marchés de services de R&D pour lesquels le service acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation sont exclus du champ d'application de la directive. Il en va de même pour les marchés passés dans le cadre d'un programme de coopération fondé sur des activités de R&D mené conjointement par l'Etat et un autre Etat membre de l'Union européenne.

Ces marchés pourront donc être passés selon des modalités librement définies par les services acheteurs, au besoin sans publicité ni mise en concurrence, ce qui permettra de mener une politique industrielle visant à développer et maintenir des compétences nationales dans des secteurs stratégiques.

S'agissant de la préférence communautaire, je rappelle que celle-ci a été évoquée lors des négociations à Bruxelles mais n'a pas été explicitement retenue par nos partenaires européens.

Toutefois, il existe de facto, une sorte de préférence communautaire. Nous avons, en effet, obtenu que la directive précise dans son considérant 18 que les services acheteurs européens ne sont pas tenus d'ouvrir leurs marchés à des opérateurs de pays tiers.

Mais s'ils souhaitent le faire, ils ne peuvent pas éliminer les opérateurs des pays tiers à l'Union européenne sur la seule base de leur nationalité. En revanche, ces opérateurs peuvent être exclus sur le fondement d'exigences relatives à la sécurité d'information, par exemple, ou encore à la sécurité d'approvisionnement, et ce d'autant plus que la localisation de leurs activités hors de l'Union européenne les rendraient impropre à satisfaire ces exigences.

Ce sont d'ailleurs ces critères que vous reprenez dans votre amendement. Autant vous le dire tout de suite, le Gouvernement sera favorable à l'adoption de votre amendement.

En réponse à M. Reiner, que je remercie de tout ce qu'il a dit, en particulier vis-à-vis des services de l'Etat, je dirai sur le point particulier de l'impact de ces directives sur la BITDE que, comme nous tous ici, je crois dans le libre échange, à condition qu'il soit régulé. Le libre jeu du marché ne suffira pas pour construire la BITDE. Il y faut un peu de volontarisme. Nous avons en France des bijoux industriels. Je viens de visiter une filiale du groupe Safran, l'entreprise Turboméca, qui fabrique à elle seule 46 % des turbines d'hélicoptères dans le monde. C'est impressionnant. Nous avons bien sûr des sociétés mondialement connues comme EADS, DCNS, NEXTER, THALES, sans oublier évidemment DASSAULT. Comment restructurer ces entreprises à l'échelle européenne. C'est difficile. Et avec qui ? Les Anglais ont BAE. Mais nous savons tous que BAE est autant américain que britannique. Du côté allemand c'est compliqué. De même du côté italien.

Je vous propose de passer à l'examen des articles.

L'article 1er, composé de 108 alinéas, fixe le nouveau régime de contrôle des exportations, qu'il s'agisse des transferts intracommunautaires ou du « grand export », car le gouvernement a choisi de dupliquer le système de la directive pour toutes les destinations, même hors Union européenne.

Le système actuel repose sur une autorisation à double niveau : d'abord une autorisation préalable, puis une autorisation d'exportation une fois le contrat signé.

Inspiré du modèle britannique, le nouveau régime proposera une autorisation unique, appelée « licence », qui pourra prendre la forme d'une licence générale, globale ou individuelle.

La licence générale est une autorisation, par arrêté, d'effectuer librement les transferts, les moins sensibles, vers certains états « sûrs » (comme ceux de l'Union européenne, de l'Amérique du nord, l'Australie...) à la seule condition de s'enregistrer auprès de l'administration, mais sans autorisation individuelle. Naturellement, pour les exportations sensibles, l'autorisation individuelle restera nécessaire et pourra être assortie, comme aujourd'hui, de conditions d'utilisation et de réserves. En outre, compte tenu de sa sensibilité, le secteur spatial restera soumis à autorisation préalable. Le Premier ministre sera toujours chargé de la délivrance de ces autorisations.

De nouvelles obligations pèseront sur les entreprises, en termes d'organisation interne et de déclarations ; elles pourront être contrôlées sur pièces et sur place ; pour importer des produits en vertu d'une licence générale les entreprises devront être certifiées.

Cet article 1er, rédigé aux termes d'une réelle concertation, ne présente pas de difficultés et je vous propose de l'adopter en l'état.

Initialement, l'article 2 comportait surtout des coordinations dans le code de la défense. Mais le Gouvernement propose de l'étoffer avec l'amendement n° COM-1 qui définit les pouvoirs de contrôle des agents de l'État au sein des entreprises exportatrices d'armement.

Cet amendement a pour but de rationaliser l'organisation de l'ensemble du dispositif de contrôle a posteriori des entreprises titulaires de licences d'exportation ou de licences de transferts instaurées par le présent projet de loi, ainsi que des entreprises titulaires d'autorisations de fabrication et de commerce.

La référence au contrôle général des armées est supprimée, dès lors qu'il n'aura plus l'exclusivité du contrôle a posteriori effectué par le ministère de la défense. Des agents du ministère de la défense habilités dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat exerceront désormais cette mission.

Les décrets sont en préparation et je tiens à rassurer M. Daniel Reiner : ils respecteront bien le cadre général fixé par la loi, et votre commission pourra en contrôler le contenu.

Ces agents pourront constater, sans préjudice du rôle joué par les agents des douanes, l'ensemble des infractions mentionnées dans le titre III du livre III de la deuxième partie législative du code de la défense.

Les obligations des entreprises faisant l'objet de tels contrôles sont définies afin d'assurer l'efficacité du dispositif. Les agents habilités seront tenus au secret professionnel. Une procédure de demande d'avis du ministre de la défense par le procureur de la République est instituée.

Pourquoi supprimer la mention expresse, dans votre amendement, du contrôle général des armées ? N'est ce pas le contrôle général qui sera chargé d'exercer le contrôle au sein des entreprises ?

En effet, ce contrôle a posteriori sera exercé par plusieurs agents habilités, au sein desquels figureront en particulier le contrôle général des armées et la direction générale de l'armement.

Je propose dans ce cas, à la suite de l'observation de Daniel Reiner, de maintenir la mention expresse du contrôle général des armées dans le texte de la commission.

L'article 3 instaure des sanctions pénales en cas de violation des obligations prévues à l'article 1er. Le quantum des peines est élevé : emprisonnement de cinq années maximum et amende de soixante quinze milles euros pour les peines les plus lourdes. Une entreprise qui ne tiendra pas correctement à jour ses registres d'exportation, ou qui aura violé un engagement de non réexportation, sera donc passible de lourdes sanctions pénales.

Sur cet article nous sommes saisis de deux amendements.

L'amendement n°COM-2 est une mise en cohérence du code de la défense par rapport à la nouvelle rédaction proposée pour l'article 2.

L'amendement n°COM-4 est rédactionnel, il s'agit de rectifier deux erreurs matérielles.

L'article 4 supprime certaines formalités douanières devenues contradictoires avec la simplification introduite par le nouveau régime de transferts intracommunautaires.

Le Gouvernement présente un amendement n°COM-3, de coordination avec le dispositif introduit à l'article 2.

Le chapitre II du projet de loi transpose la directive « marchés publics » dans ses dispositions qui modifient l'ordonnancement juridique de valeur législative.

La plus grosse partie de la transposition sera effectuée par voie règlementaire. Un décret est actuellement en cours d'élaboration par le Gouvernement.

J'en viens à l'article 5. L'ordonnance de 2005 prévoit un régime spécifique, dérogatoire au droit commun des marchés publics, pour un ensemble de personnes publiques ou privées. Il s'agit notamment pour ce qui nous concerne du CEA, du CNES et de l'ONERA, étant entendu que des entités civiles, telles que la Banque de France, l'Autorité de marché, ou encore les entités en charge de réseau telles que ERDF, GRDF ou RTE peuvent également passer des marchés de défense ou de sécurité.

Le projet de loi prévoit d'apporter les modifications suivantes à l'ordonnance de 2005. En particulier, il ouvre la possibilité par un nouvel article 37-2, aux pouvoirs adjudicateurs de fermer les appels d'offre aux opérateurs économiques de pays non membres de l'Union.

Cet article 37-2 est au coeur du dispositif prévu par le projet de loi, puisqu'il instaure de façon implicite pour les marchés de défense et de sécurité une sorte de mécanisme de préférence communautaire.

La France n'a pas obtenu que soit insérée dans le dispositif de la directive une clause de préférence communautaire, similaire au Buy American Act et en vertu de laquelle, lorsqu'ils décident d'ouvrir une compétition pour l'acquisition d'équipements militaires, les autorités d'un État membre restreignent l'offre aux opérateurs économiques de l'Union européenne.

Par ailleurs, la directive MPDS ne donne aucune définition des opérateurs économiques européens et, en l'absence d'une telle définition, il est impossible d'exclure des opérateurs sur la base de leur nationalité. On peut même penser que toute tentative de définition, par le législateur national de ce qu'est un « opérateur économique européen » serait vraisemblablement, dans le silence de la directive à ce sujet, censurée par la Cour de justice de l'Union européenne.

En revanche, la France a obtenu que soit inséré dans l'exposé des motifs un considérant 18, qui dispose notamment que : « dans le contexte spécifique des marchés de la défense et de la sécurité, les États membres conservent le pouvoir de décider si oui ou non leurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent autoriser des agents économiques de pays tiers à participer aux procédures de passation des marchés. »

Rappelons que selon une jurisprudence constante, le « préambule d'un acte communautaire n'a pas de valeur juridique contraignante »

Ce considérant n'est pas à proprement parler une « préférence communautaire » si on entend par là une clause donnant un avantage automatique à un approvisionnement dans le marché intérieur européen, au détriment du marché mondial.

Néanmoins, le considérant 18 est une invitation, à valeur politique, faite aux États-membres, à considérer que le principe régissant le marché européen des équipements de défense est que les États européens ouvrent leurs offres, préférentiellement, aux opérateurs économiques de l'espace européen et que, s'agissant des opérateurs économiques des pays tiers à l'Union, ils décident souverainement d'ouvrir ou non. Juridiquement rien n'est changé par rapport à la situation actuelle. Politiquement, oui.

C'est donc en quelque sorte l'esprit de ce considérant qu'a voulu transposer la nouvelle rédaction prévue pour l'article 37-2 de l'ordonnance de 2005.

Ce nouvel article prévoit en effet que :

 « Art. 37-2.- Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice peut autoriser des opérateurs économiques n'ayant pas la qualité de ressortissant de l'Union européenne ou de ressortissants de la Confédération suisse ou d'un État partie à l'Espace économique européen à participer à une procédure de passation de marchés de défense ou de sécurité.».

Il doit être rapproché du nouvel article 38 de l'ordonnance qui prévoit que : « Les dispositions de l'article 37-1 et 37-2 sont applicables aux personnes soumises au code des marchés publics.».

Cela signifie que cet article pourra être invoqué par tout pouvoir adjudicateur soumis ou décidant de recourir au code des marchés publics, en particulier l'État, et pour ce qui nous concerne plus particulièrement en matière d'équipements de défense : la DGA.

Dans le silence des textes, le droit positif français autorise actuellement les pouvoirs adjudicateurs de notre pays à recourir, pour les équipements de défense et de sécurité, à des opérateurs économiques de pays tiers à l'Union autant qu'ils le souhaitent et pour les équipements qu'ils souhaitent. La souveraineté joue à plein et il n'est nullement nécessaire d'invoquer l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui, par construction, ne concerne que les opérateurs économiques des États membres.

Par ailleurs, le commerce des armes étant exclu de l'Accord sur les marchés publics, aucun opérateur économique d'un pays tiers ne pourrait se prévaloir du fait qu'il n'a pas été admis à une offre concernant un marché de défense ou de sécurité français, sauf à ce qu'il existe un traité particulier le prévoyant entre son pays et le nôtre.

Cette possibilité d'écarter de l'offre des candidats de pays tiers lorsque les pouvoirs adjudicateurs recourent à des procédures de gré à gré ou de procédure négociée ne semble guère contestable devant le juge national.

En revanche, lorsque les pouvoirs adjudicateurs lancent des appels d'offre sur la base du code des marchés publics, un opérateur d'un pays tiers à l'Union pourrait vraisemblablement invoquer, devant le juge national, le principe d'égalité à l'appui d'un recours contre un refus de concourir fondé exclusivement sur la nationalité.

Si le pouvoir exécutif avait souhaité écarter ce risque, il eût suffit qu'il inscrive que les pouvoirs adjudicateurs peuvent « exclure », et non autoriser, les opérateurs économiques des pays tiers à l'Union. Sous le contrôle du juge constitutionnel, la loi peut en effet écarter le principe d'égalité pour des raisons d'intérêt général. C'est ainsi qu'un critère de nationalité est posé pour admettre les candidats à la fonction publique.

Le fait au contraire d'écrire que les pouvoirs adjudicateurs « peuvent autoriser » ne prend dès lors tout son sens que si on admet la préexistence d'un principe implicite suivant lequel les marchés de défense ou de sécurité sont, en droit français, fermés aux opérateurs économiques de pays tiers à l'Union et que, par dérogation à ce principe, les pouvoirs et entités adjudicateurs peuvent autoriser de tels opérateurs à concourir.

Dans ces conditions, je considère qu'il serait préférable de modifier la rédaction de l'article 37-2.

Je vous propose donc un amendement n°COM-5 qui poursuit un double objet.

En premier lieu, la nouvelle rédaction prévue pour l'article 37-2 - qui est devenu entre le moment du dépôt du texte et aujourd'hui le 37-3 du fait de l'intervention d'une loi du 5 janvier 2011 - pose explicitement le principe d'une préférence communautaire spécifique aux pouvoirs adjudicateurs français, sans aller jusqu'à conférer d'automaticité à ce mécanisme.

C'est le I du texte prévu pour le 37-3 : « les marchés de défense ou de sécurité (...) sont passés avec des opérateurs économiques d'États membres de l'Union européenne (...) ». Les pouvoirs adjudicateurs pourront y déroger, chaque fois qu'ils le souhaiteront.

C'est le II.- du texte proposé pour ce même 37-3 : « un pouvoir adjudicateur (...) peut toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l'Union (...) à participer à une procédure de passation de marchés de défense ou de sécurité. »

Le III.- du texte proposé par le 37-3 restreint le champ de la possibilité d'ouvrir à des opérateurs étrangers, en demandant à ce que la décision d'ouvrir soit fondée, notamment, sur les motivations invoquées par la directive, à savoir : impératifs de sécurité d'information et d'approvisionnement, préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l'État ; intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne. Mais aussi, les objectifs de développement durable et les exigences de réciprocité.

En second lieu, l'amendement a pour objet d'autoriser les pouvoirs adjudicateurs français à prendre en compte, dans le respect de la directive, l'implantation géographique des opérateurs économiques, aussi bien au niveau du dépôt de l'offre - c'est le texte proposé pour l'article 37-4 de l'ordonnance - qu'à celui de son acceptation - article 37-5 - afin d'éviter les faux-nez et ce que l'on pourrait appeler les mauvais européens.

La rédaction proposée in fine pour l'article 38, reprend par coordination, la nouvelle numérotation des articles. Rappelons que c'est cet article 38 qui va permettre d'étendre ce dispositif à l'ensemble des acheteurs publics, autres que ceux visés par l'ordonnance de 2005, et en particulier la DGA.

Je considère que le texte proposé par le rapporteur est meilleur que le texte initial du Gouvernement.

L'article 6 introduit certaines spécificités pour les recours contre les marchés de défense, dans le cas de référés précontractuels et de référés contractuels. Ces souplesses sont prévues par la directive, en raison de la nature particulière de ces marchés : un vice de forme ou de publicité, par exemple, ne doit pas conduire à interrompre certains marchés particulièrement stratégiques. Le juge pourra donc prononcer d'autres sanctions que la seule annulation, comme l'astreinte par exemple.

Le chapitre 3 est relatif à l'application pratique et territoriale du texte. Il introduit des dispositions transitoires pour les agréments ou autorisations délivrées avant l'entrée en vigueur de la loi, ainsi que pour les licences individuelles comme globales.

L'article 7 permet le maintien en vigueur des agréments préalables et autorisations d'exportation de matériels de guerre délivrés avant l'entrée en vigueur de la loi, grâce à un système d'équivalence automatique.

L'article 8 maintient le système actuel d'autorisation pour une période transitoire, nécessaire à la rénovation du système informatique de délivrance des autorisations, période pouvant s'étendre au plus tard jusqu'au 31 décembre 2014.

Ainsi, jusqu'à cette date à déterminer dans les décrets d'application, le dispositif de double autorisation, agrément préalable puis autorisation d'exportation, perdurera, et les simplifications apportées par le projet de loi ne feront pas pleinement sentir leurs effets bénéfiques.

On ne peut que regretter vivement que le système d'information actuel, SIEX, qui a englouti ces 5 dernières années des dizaines de millions d'euros, n'offre pas la souplesse nécessaire pour mettre en oeuvre le nouveau système d'autorisation. J'espère que l'administration est pleinement mobilisée pour trouver au plus vite un successeur à SIEX, qui fait l'unanimité contre lui...

Il nous a été indiqué lors des auditions que nous avons menées que selon toute vraisemblance, le nouveau système devrait être opérationnel fin 2013. J'engage le gouvernement à accentuer la pression sur ses services pour accélérer le plus possible le calendrier.

Je prends bonne note de votre demande ; il n'est pas toujours facile de mettre d'accord plusieurs administrations...

Les articles 9 et 10 fixent les modalités d'application de la loi, sa date d'entrée en vigueur et son champ d'application territorial.