Les amendements n° 31, 30 rectifié, 7, 8, 26, 4 rectifié bis, 5 et 13 ont pour objet, avec des variantes :

- d'une part, de maintenir le principe du transfert obligatoire des compétences « eau » et « assainissement » aux communautés de communes et aux communautés d'agglomération, prévu par la loi NOTRe ;

- d'autre part, de permettre à une minorité de blocage des communes membres, tantôt de ces deux catégories d'intercommunalités, tantôt des seules communautés de communes, soit de s'y opposer, soit de le reporter.

Ils sont contraires à la position de la commission des lois, et surtout à la position prise par le Sénat il y a à peine plus d'un an, en faveur du maintien des compétences « eau » et « assainissement » parmi les compétences optionnelles des communautés de communes et des communautés d'agglomération. Avis défavorable.

Je ne comprends pas ces amendements et je suis heureux que notre rapporteur propose un avis défavorable. Nous voulons que ces deux compétences demeurent optionnelles car, pour les communautés d'agglomération et les communautés de communes, les bassins versants ne correspondant pas forcément aux bassins de vie : l'Insee et la nature ne délimitent pas forcément les mêmes périmètres. Ces amendements rétabliraient donc un transfert obligatoire de ces compétences. Les communes veulent pouvoir s'organiser librement en fonction des singularités de leurs territoires.

Les amendements n° 23, 33, 6 rectifié, 28, 2, 3, 19 et 25 ont pour objet d'éviter que certaines communes, notamment de montagne, qui avaient conservé l'une ou chacune de leurs compétences en matière d'eau et d'assainissement cessent de bénéficier des subventions ou aides des agences de l'eau ou d'autres organismes oeuvrant dans le domaine. La réponse à cette inquiétude légitime ne semble pas devoir être législative. Pour autant, il importe que le Gouvernement puisse donner aux communes concernées des assurances en ce sens. Au bénéfice de ces observations, avis défavorable.

L'amendement n° 16 tend à permettre la création d'une régie unique pour la gestion des services publics de l'eau et de l'assainissement. S'il s'agit de prévoir un budget unique, cette faculté serait contraire à la nécessité, pour chaque service public à caractère industriel et commercial, financé par les usagers, de bien identifier les coûts et les ressources y afférents. Je suis défavorable à cet amendement.

C'est dommage !

L'amendement n° 18 propose un assouplissement bienvenu en étendant l'absence d'obligation d'établir un budget annexe pour les services publics de l'eau potable et de l'assainissement à l'ensemble des communes et des communautés de communes. Cet amendement ne mettant pas à mal le principe d'individualisation des montants des recettes et des dépenses, j'y suis favorable.

Je vois que M. Grosdidier approuve.

Mon avis est défavorable sur les amendements n° 11 et 12 qui portent sur la question du transfert des résultats budgétaires de la gestion des services publics de l'eau et de l'assainissement lors du transfert de l'une ou l'autre de ces compétences des communes vers l'intercommunalité.

Le Conseil d'État a rappelé qu'à l'occasion d'un transfert d'un SPIC communal vers une intercommunalité, les résultats budgétaires du budget annexe de ce SPIC pouvaient être positifs ou négatifs. Mais que faire de ce solde ? Aujourd'hui, certaines communes ne veulent pas verser leur solde positif à l'intercommunalité tandis qu'en cas de solde négatif, les communes veulent le transférer. Peut-être conviendrait-il d'interroger le Gouvernement sur ce sujet.

Un transfert automatique dérogerait au droit général des services publics industriels et commerciaux (SPIC). Chaque commune doit être libre de l'affectation du solde, qu'il soit positif ou négatif.

Cette question agite de nombreux élus locaux. Il faut leur apporter une réponse.

À partir du moment où le budget annexe est transféré à l'intercommunalité, il devrait être possible de récupérer le solde et de le transférer à l'intercommunalité.

Pour avoir vécu cette situation lors de la reprise d'une compétence par une intercommunalité, le solde a été repris par l'EPCI et fléché sur la compétence.

Le principe de continuité des services publics s'impose. Lorsqu'il y a transfert de compétences, on ne fait que transférer un service public qui préexistait à une autre structure, mais la continuité ne saurait être remise en cause. Si ce service public fait l'objet d'un budget annexe, le solde, qu'il soit positif ou négatif, doit être transféré avec la mission du service public.

Avis défavorable aux amendements n° 15, 14 et 10 car ils sont contraires à la position de la commission.

Mon amendement n° 22 est relatif à la métropole Aix Marseille Provence, la plus grande de France mais aussi la plus endettée avec 2 milliards d'euros de dettes. Par convention, cette métropole a demandé à ses communes membres de gérer les compétences transférées car elle ne peut y parvenir seule. Il s'agit donc d'un amendement d'appel. La présidente du conseil départemental a d'ailleurs estimé qu'elle ne pourrait assumer la gestion de son département avec, en son sein, une métropole exerçant autant de compétences car cela paralyserait le département.

Cette question a déjà été tranchée par notre commission des lois lors de l'examen de la proposition de loi « Bas-Retailleau » et il avait déjà reçu un avis défavorable. L'avis ne peut donc être, par cohérence, que défavorable.

La commission avait effectivement rejeté cet amendement mais il avait été adopté en séance publique.

Cela vous laisse bon espoir.

L'amendement n° 86 répond à la demande de M. Bigot qui, la semaine dernière, s'inquiétait de la suppression du mot « significative ». Nous le rétablissons, mais à la bonne place.

L'amendement n° 86 est adopté.

L'amendement n° 87 est un amendement de cohérence rédactionnelle avec les alinéas 25 et 26.

L'amendement n° 87 est adopté ainsi que l'amendement n° 88.

L'amendement n° 89 est de coordination avec l'amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 3, consistant à déplacer à la fin de la proposition de loi l'article relatif à son application outre-mer, pour assurer une meilleure lisibilité du texte ainsi que la cohérence de sa discussion.

L'amendement n° 89 est adopté.

L'amendement n° 90 est la conséquence du précédent, avec quelques précisions supplémentaires sur l'application outre-mer.

L'amendement n° 90 est adopté.

Je n'interviendrai pas sur tous les amendements déposés par mon groupe qui reprennent, en détail, notre refus global de ce texte qui affirme la protection du secret, sauf exceptions. Il aurait fallu poser le principe de la liberté puis instaurer des exceptions. Certes, l'espionnage industriel est redoutable et il est couramment admis que les Américains ne perdent jamais un marché, mais ce texte ne parviendra pas à endiguer ce phénomène préoccupant, d'où notre question préalable.

Même si l'on peut légitimement déplorer les conditions de présentation et d'examen de ce texte - proposition de loi sans étude d'impact pour transposer une directive, à peine deux semaines entre l'adoption en séance par l'Assemblée et le passage en commission au Sénat, examen quelques semaines seulement avant l'expiration du délai de transposition -, l'adoption de la question préalable entraînerait le rejet du texte, pourtant nécessaire pour mieux protéger les informations confidentielles des entreprises françaises et transposer la directive dans les délais. L'avis est donc défavorable.

L'adoption de cette motion obligerait le Gouvernement à retravailler le texte et à nous présenter une étude d'impact. Le vote de cette motion aurait donc du sens.

La navette se poursuivrait et le texte de l'Assemblée nationale serait adopté. Essayons au moins de défendre notre point de vue.

Notre ambition est modeste, mais elle a le mérite d'exister.

Tout le monde a bien compris le tour de passe-passe qu'opère cette proposition de loi, qui permet au Gouvernement de s'affranchir de toute étude d'impact. En votant cette question préalable, le Sénat affirmerait qu'il n'est pas dupe.

Cela aurait du sens, mais serait-ce efficace ? Nous pouvons protester contre la procédure retenue autrement qu'en votant l'une des deux motions présentées.

Je pense que le vote sera identique sur la motion de renvoi en commission n° 37.

Ce n'est pas la même chose : le renvoi en commission permettrait au Sénat d'approfondir son travail sur ce texte. Je vous invite à voter cette motion.

Même si le Sénat votait ce renvoi en commission, le Gouvernement pourrait l'obliger à se prononcer sans délai. Cette motion serait donc sans effet, d'où mon avis défavorable.

L'amendement n° 2 propose la suppression du régime de protection du secret des affaires dans le code de commerce : il est contraire à la position de la commission, qui a adopté le texte, le jugeant nécessaire pour mieux protéger les secrets d'affaires des entreprises et pour transposer la directive. Avis défavorable.

Comme je l'ai dit tout à l'heure, la logique de ce texte n'est pas la bonne.

L'amendement n° 3 limite le champ de la protection du secret des affaires aux entreprises. Cet amendement est le premier d'une série visant à préciser expressément que la protection du secret des affaires ne concerne que les entreprises entre elles, intervenant dans le champ commercial ou concurrentiel. Cette approche paraît logique, mais en réalité elle dénature la directive que nous devons transposer, car une atteinte au secret des affaires peut provenir d'une personne qui n'est pas une entreprise, sans pour autant être un journaliste, un syndicaliste ou un lanceur d'alerte. Si les atteintes au secret peuvent le plus souvent relever d'une concurrence déloyale entre entreprises qui confine à la guerre économique - c'est d'ailleurs la raison de la création par la commission du délit d'espionnage économique à l'article 1er quater -, elles peuvent aussi être le fait de personnes malveillantes qui ne sont pas des entreprises. L'avis sera donc défavorable pour tous les amendements de cette nature.

Il faut protéger les entreprises pour que la concurrence soit libre et non faussée... Mais évitons les dérives dont ce texte est porteur.

L'amendement n° 5 rectifié se situe dans le prolongement de l'amendement n° 3, visant à restreindre le champ de la protection du secret des affaires aux entreprises et aux relations entre elles. De plus, la définition du secret des affaires qu'il propose n'est pas conforme à celle de la directive. Avis défavorable.

L'amendement n° 40 veut en revenir à la rédaction du texte de l'Assemblée nationale pour le premier critère de la définition du secret des affaires. Avis défavorable.

Les amendements n° 4 et 82 sont quasiment identiques. Ils reviennent sur la modification adoptée par la commission, consistant à ce que l'information protégée par le secret ait une valeur économique et pas seulement commerciale, tout en exigeant qu'elle confère un avantage concurrentiel à son détenteur. Sur ce second point, de nombreuses informations confidentielles ne confèrent pas nécessairement par elles-mêmes d'avantage concurrentiel à leur détenteur, mais leur divulgation pourrait donner un avantage concurrentiel à une autre entreprise. Ces amendements sont donc contraires à la position de la commission.

Alors que la commission a précisé que la valeur économique de l'information protégée, en raison de son caractère secret, était l'un des trois critères de la définition du secret des affaires, les amendements identiques n° 39, 52 et 56 proposent de revenir au texte de l'Assemblée nationale, qui retenait la notion plus limitée de valeur commerciale. Avis défavorable.

L'amendement n° 68 rétablit une disposition supprimée par la commission, selon laquelle les mesures de protection raisonnable d'une information protégée pourraient « notamment » consister en la mention explicite de son caractère confidentiel. Cette disposition est non seulement inutile, mais source d'insécurité juridique pour les entreprises, car il n'est pas certain que la simple mention du caractère confidentiel d'une information pourrait toujours être jugée suffisante par un juge en tant que mesure de protection raisonnable. Avis défavorable.

L'amendement n° 46 traite de deux questions : les données personnelles dans le cadre du secret des affaires et l'exploitation de ces données à des fins de profilage commercial.

Compte tenu de la définition du secret des affaires, il est évident que des données personnelles en tant que telles ne peuvent pas être considérées comme des informations susceptibles d'être protégées par le secret des affaires au bénéfice de l'entreprise. En outre, le RGPD définit le profilage à partir des données personnelles et interdit de fonder des décisions sur la base exclusive d'un traitement de données de ce type, sauf lorsque ces traitements sont nécessaires à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat, sous le contrôle des autorités compétentes. Avis défavorable.

Il n'est pas justifié de faire commerce de ce type d'informations. L'adoption de cet amendement ne dénaturerait pas le texte.

Mieux vaut préciser les choses plutôt que de laisser se développer des recours abusifs.

Soit le traitement des données est conforme au RGPD, soit il ne l'est pas, mais cela n'a guère à voir avec le secret des affaires. Le texte prévoit que le secret n'est pas opposable aux autorités administratives dans leurs missions de contrôle, ce qui préserve les pouvoirs de la CNIL. L'objectif de l'amendement est donc déjà atteint.

Il existe déjà des dispositions spécifiques qui permettent de couvrir cette intention.

L'amendement n° 48 soustrait les mécanismes d'optimisation fiscale de la protection du secret des affaires. Soit il s'agit d'optimisation fiscale licite, auquel cas il n'y a pas lieu de ne pas appliquer le secret, soit il s'agit d'évasion fiscale illicite, et là nous sommes dans le cas de la possible révélation d'une activité illégale par un lanceur d'alerte.

En tout état de cause, le secret des affaires n'est pas opposable à l'administration fiscale, laquelle peut procéder à tous les contrôles nécessaires et vérifier que ce qui est pratiqué est licite ou non. Avis défavorable.

L'optimisation fiscale doit donner lieu à un débat politique : doit-elle être protégée par le secret des affaires ou bien divulguée car contraire à l'intérêt général ? À nous de trancher.

On ne peut opposer le secret des affaires à l'administration fiscale.

Pour nous, l'optimisation fiscale qui permet de réaliser des bénéfices ne doit pas faire l'objet d'une protection particulière : ces mécanismes doivent être connus et faire éventuellement l'objet de rectifications par le législateur.

Ce que vous appelez optimisation fiscale peut être qualifié par l'entreprise de stricte application de la législation. Il n'y a pas de brevet d'optimisation fiscale en vente sur le marché. Le salarié qui lancerait une alerte en raison de l'optimisation fiscale supposée réalisée par son entreprise ne pourrait bénéficier de droits supplémentaires.

Les fiscalistes sont à la recherche d'astuces pour détourner la législation afin de permettre aux entreprises de réaliser des économies fiscales. Le mécanisme qu'ils mettent en place a une valeur économique et il n'est pas aisément accessible aux particuliers car, si tel était le cas, le fisc aurait déjà réagi. Cet amendement a pour but de définir plus précisément ce qui relève du secret des affaires. La réflexion doit donc se poursuivre.

Je comprends vos interrogations, mais l'administration fiscale a tous pouvoirs pour contrôler les entreprises : dès qu'elles entrent dans l'illicite, le fisc intervient et sanctionne. En l'état, je ne vois pas comment donner un avis favorable à cet amendement.

Nous débattrons à nouveau de ce sujet dans l'hémicycle.

L'inflation de nos amendements, dont cet amendement n° 7, est le reflet de la perversité de la méthode employée par ce texte. Tout est interdit, sauf dérogation, ce qui nous amène à allonger la liste des dérogations !

Sur un certain nombre de points, l'amendement n° 7 est satisfait, car le secret des affaires n'est pas opposable aux autorités administratives ou juridictionnelles, dans leurs missions de contrôle ou de sanction, ni aux lanceurs d'alerte qui divulguent des activités illégales ou des comportements répréhensibles : informations sanitaires ou environnementales, optimisation fiscale, fraude fiscale, infraction pénale. Par conséquent, avis défavorable.

L'amendement n° 6 est satisfait par le texte, puisque le secret des affaires n'est pas opposable aux lanceurs d'alerte, dans le cadre du droit d'alerte prévu par la directive comme dans le cadre de la loi Sapin 2.

L'amendement n° 49 du groupe socialiste et républicain reprend utilement une disposition de la directive européenne relative aux droits des travailleurs.

Cet amendement est parfaitement satisfait par le texte, qui prévoit clairement une exception au secret des affaires pour l'exercice du droit à l'information et à la consultation des salariés et de leurs représentants. Avis défavorable.

Les amendements n° 51 et 8 ainsi que les amendements identiques n° 67 et 69 répondent à la même finalité. Ils limitent les cas dans lesquels l'obtention d'un secret est illicite à ceux où l'obtention est réalisée dans un but commercial ou concurrentiel, à des fins de concurrence déloyale ou illégitime, ou pour en retirer un profit, de façon à écarter clairement les chercheurs, les journalistes, les lanceurs d'alerte ou les associations. En cela, ils ne sont au demeurant pas conformes à l'article 4 de la directive, qui n'est pas aussi restrictif.

Le texte prévoit clairement des exceptions au secret pour les journalistes et les lanceurs d'alerte, ainsi que pour les représentants des salariés. Ces amendements sont donc satisfaits sur ce point. Quant aux chercheurs, je ne comprends pas pourquoi ils sont mentionnés.

J'ai déjà expliqué lors de l'examen de l'amendement n° 3 pourquoi il ne fallait pas restreindre la protection du secret des affaires aux seules relations entre entreprises. Les personnes autres que les entreprises qui peuvent y porter atteinte ne sont pas nécessairement des journalistes, des lanceurs d'alerte ou des représentants des salariés. Avis défavorable aux quatre amendements.

Contrairement à ce que pense le rapporteur, la question des chercheurs mérite d'être traitée. Ce sont eux qui ont le temps et la capacité de décortiquer les mécanismes compliqués des comportements financiers délictueux, et les publications des journalistes sont souvent alimentées par les résultats de leurs travaux. Puisque nous en sommes, dans l'examen de ce texte décidément politique, à faire des listes d'exceptions, autant les y inclure...

Contrairement aux journalistes ou aux représentants des salariés, je ne vois pas à quel titre un chercheur aurait accès à des informations relevant du secret des affaires, qui sont par nature confidentielles.

Il y a par exemple des chercheurs, au CNRS, qui travaillent sur l'évasion fiscale.

Ce n'est pas le cas traité ici.

Beaucoup d'informations sur les pratiques commerciales sont disponibles dans la littérature mais ne sont exploitables que par des chercheurs.

Si ces informations sont disponibles, c'est qu'elles ne relèvent pas du secret des affaires...

Nous sommes en présence de deux approches opposées. La première consiste à considérer que, dans ce monde dominé par la concurrence exacerbée et la guerre économique, il ne faut pas baisser la garde, et des informations précieuses pour le développement des entreprises ne doivent pas être divulguées, quand bien même ce serait pour de nobles motifs. La seconde repose sur l'idée que les entreprises se livrant parfois à des pratiques opaques que la morale réprouve, il convient de restreindre le secret des affaires. Ce sont deux positions d'ordre quasi philosophique, entre lesquelles il n'est pas de compromis possible.

Si l'on veut vraiment lutter contre l'espionnage industriel, il faut prendre de véritables mesures de rétorsion contre les États qui s'en sont fait une spécialité ! Au lieu de cela, nous nous taisons. Ce texte ne changera strictement rien.

C'est une nouvelle guerre de l'opium que vous voulez !

Pourquoi pas ?

Pour ma part, je ne crois pas impossible de trouver un compromis. Le rapport de MM. Frassa et Delebarre, et la proposition de loi de M. Jean-Jacques Urvoas, alors président de la commission des lois de l'Assemblée nationale, insistaient sur la nécessité de légiférer sur le secret des affaires tout en trouvant un équilibre. D'où la complexité du texte. À mon avis, celui-ci ne prend en compte que les grandes entreprises et la concurrence internationale, alors qu'il faudrait se concentrer sur les PME qui démarrent et les start-ups qui n'ont pas le réflexe de se protéger. Il ne faut pas non plus être insensible aux arguments sur la protection des journalistes et des lanceurs d'alerte. En somme, le fond du débat est la définition du secret des affaires...

C'est justement pour cela que j'ai proposé, dans un amendement que la commission a accepté la semaine dernière, de remplacer la notion de valeur commerciale par celle de valeur économique. Les start-ups développent ainsi des algorithmes dépourvus de valeur commerciale mais présentant une très forte valeur économique, et dont le vol pourrait contraindre l'entreprise à mettre la clé sous la porte.

Les lanceurs d'alerte ont-ils un statut particulier ?

Vaste débat, que nous avons eu lors de l'examen de la loi « Sapin 2 »...

Pour la protection des lanceurs d'alerte, un mécanisme à double détente a été mis en place dans la transposition de la directive. En effet, la loi « Sapin 2 » apporte une protection notamment contre les poursuites pénales, dans le cadre d'une procédure d'alerte précisément définie, alors que la directive européenne n'assure qu'une protection au plan civil. Le lanceur d'alerte est donc mieux protégé par le système français.

L'amendement n° 42 est satisfait par l'un des miens. Retrait ?

Presque identiques, les amendements n° 79 et 25 inversent la charge de la preuve en matière d'utilisation illicite d'un secret des affaires. En réalité, ils auraient pour effet de protéger les entreprises qui captent illégalement un secret de leurs concurrents, ces derniers devant prouver qu'elles l'ont fait en connaissant le caractère illicite de cette utilisation, ce qui est impossible...

Ces amendements reviennent sur l'emploi du conditionnel dans la formule « aurait dû savoir » appliquée à la connaissance du caractère illicite de l'obtention ou de l'utilisation d'un secret. Or le conditionnel est connu du droit français, par exemple à l'article 2224 du code civil, qui fixe le droit commun du délai de prescription. De plus, cette formulation précise est exigée par la directive. Avis défavorable.

L'amendement n° 43 appelle les mêmes arguments que les n° 79 et 25, concernant l'usage du conditionnel. Avis défavorable.

Même avis et même justification à propos des amendements identiques n° 26 et 78.

L'amendement n° 57 mentionne utilement les traités internationaux pouvant requérir l'obtention, l'utilisation ou la divulgation du secret pour prendre en compte, notamment, la convention de La Haye de 1970 qui encadre l'obtention des preuves dans un État étranger dans le cadre d'une procédure judiciaire. Cet amendement nous rapproche ainsi de la « loi de blocage »... Avis favorable.

L'amendement n° 76 revient à l'absence de protection, là où la commission a prévu une inopposabilité, par cohérence avec le texte de la directive. Avis défavorable.

Bien que la rédaction de l'alinéa sur la liberté d'expression et la liberté de la presse modifié par l'amendement n° 83 ne soit pas parfaitement claire, la commission n'a pas souhaité y toucher. En outre, les mots « y compris » sont ceux de la directive européenne. Avis défavorable.

Avis défavorable aux amendements identiques n° 9 et 45. Je ne vois pas pourquoi les enseignants-chercheurs bénéficieraient d'un régime dérogatoire spécifique au regard du secret des affaires. La directive ne prévoit rien de tel, sauf à ce qu'ils agissent pour lancer une alerte au nom de l'intérêt général - et, dans ce cas, l'exception des lanceurs d'alerte s'appliquerait.

Les amendements identiques n° 53 et 58 reviennent à la rédaction de l'Assemblée nationale, qui faisait exception au secret des affaires pour le signalement d'une faute, d'une activité illégale ou d'un comportement répréhensible, y compris pour l'exercice du droit d'alerte prévu par la loi « Sapin 2 ».

Cette rédaction n'ayant manifestement pas été comprise, la commission a voulu clarifier le fait que deux régimes d'alerte coexistaient, au moins dans l'attente de la directive annoncée sur les lanceurs d'alerte, et que le dispositif de la loi « Sapin 2 » n'était pas remis en cause d'une quelconque manière. Quoi qu'il en soit, le problème de l'articulation entre les deux régimes demeurera car cette proposition de loi n'esquisse pas de solution, se contentant de transposer a minima la directive sur cette question.

La rédaction adoptée par la commission était conforme à la directive, dès lors qu'elle préservait dans toute sa pureté le droit d'alerte général et inconditionnel prévu par l'article 5.

Il était parfaitement inutile de mentionner le droit d'alerte encadré par la loi « Sapin 2 » dans ce texte, car le secret des affaires ne lui est pas opposable. Je recommande à tous les lanceurs d'alerte potentiels d'utiliser la procédure de la loi « Sapin 2 », car elle est pour eux plus protectrice que la formule quelque peu hors sol de la directive... Sagesse.

Quant aux amendements n° 11, 27, 70, 71 et 10, qui ont pour objet commun d'étendre le droit d'alerte prévu par la directive, ils sont satisfaits par le texte de la commission. Avis défavorable.