a indiqué que ce projet de loi avait pour objet de ratifier une ordonnance du 18 octobre 2007 tendant :

- d'une part, à compléter à la marge la transposition de la directive du 21 avril 2004 sur les marchés d'instruments financiers, dite « directive MIF », qui avait donné lieu à une ordonnance du 12 avril 2007, ratifiée dans la loi du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers ;

- d'autre part, à étendre les dispositions ainsi modifiées à quatre collectivités d'outre-mer, en les adaptant en tant que de besoin aux spécificités de ces territoires, en application du principe de « spécialité » législative qui leur est propre. Ces adaptations étaient, en particulier, motivées par la non-appartenance de ces collectivités à l'Union européenne et au fait qu'elles ne sont pas parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

Il a précisé que ce projet de loi, qui à ses yeux n'appelait pas de remarques majeures, comportait notamment un certain nombre de précisions d'ordre rédactionnel et de corrections formelles de références d'articles du code monétaire et financier, issus de la première ordonnance de transposition de la directive MIF. Il a estimé que l'application de la directive MIF aux quatre collectivités d'outre-mer concernées revêtait un caractère essentiellement formel, dès lors que celles-ci, qui ne disposaient pas d'un statut économique et fiscal privilégié, analogue à celui de certains territoires britanniques, apparaissaient comme des « espaces virtuels » pour les marchés financiers.

Il a ajouté que le cas de Mayotte, soumis depuis le 1er janvier 2008 au régime de « l'identité législative », en application d'une ordonnance du 21 décembre 2007 relative à l'adaptation à Mayotte de diverses dispositions législatives, requérait un traitement spécifique justifiant deux amendements techniques, destinés à lever une incohérence entre l'ordonnance du 18 octobre 2007, dont la ratification est proposée dans le présent projet de loi, et l'ordonnance précitée du 21 décembre 2007.

Puis, en réponse à M. Yann Gaillard, qui s'interrogeait sur la référence faite aux « paradis fiscaux » associés au Royaume-Uni, il a indiqué que l'adaptation des dispositions de la directive MIF aux quatre collectivités d'outre-mer concernées relevait plutôt d'un droit virtuel, dans la mesure où l'activité financière y était essentiellement liée à la défiscalisation.

et François Trucy ont évoqué l'importance géostratégique des collectivités d'outre mer.

a estimé qu'il y avait quelque contradiction à ce que le régime de l'identité législative fût désormais applicable à Mayotte, alors que plusieurs de ses spécificités, telles que la polygamie, demeuraient préservées.

a rappelé que le projet de loi relatif aux contrats de partenariat correspond au volet législatif du « plan de stimulation du partenariat public-privé (PPP) » que le Président de la République avait appelé de ses voeux à l'automne 2007. Le texte modifie l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, dont l'effectivité avait été sensiblement encadrée par des réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel, selon lesquelles les contrats de partenariat constituaient des dérogations au droit commun de la commande publique. Le projet de loi vise donc à relancer la formule des PPP, en en élargissant les conditions de recours, en clarifiant leur régime juridique, et en tendant vers la neutralité fiscale.

Il a souligné que la commission s'était saisie :

- des articles 2 et 16 qui, respectivement pour l'Etat et les collectivités territoriales, déterminaient les conditions de recours aux contrats de partenariat ;

- des articles 26, 27 et 28 visant à assurer la neutralité fiscale entre les différentes formes de réalisation de l'investissement public ;

- des articles 9, 23 et 29 déterminant, tant pour l'Etat que pour les collectivités territoriales, les conditions de cessions des créances détenues par les personnes privées sur les personnes publiques.

Puis M. Charles Guené, rapporteur pour avis, a rappelé que la commission avait déjà organisé le 19 mars 2008 une table ronde relative aux enjeux budgétaires et comptables liés aux PPP. Il a ajouté que certains des 14 amendements proposés sur le texte étaient fondés sur les constats formulés dans les travaux de contrôle budgétaire de la commission, ainsi que sur ceux, récents, de la Cour des comptes au sujet de deux cas de PPP.

Il a ensuite présenté quelques chiffres sur l'investissement public : mesuré par la formation brute de capital fixe (FBCF), il représentait en France 60 milliards d'euros, soit 1/6e de l'investissement total. Cet investissement public était marqué par quatre caractéristiques :

1) Contrairement à certaines idées reçues, il est stable en pourcentage du PIB depuis 30 ans. En 2006, la formation brute de capital fixe des administrations publiques représentait 3,4 % du PIB. Cette part était de 3 % en 1978. La France ne souffre donc pas d'un manque d'investissement public.

2) Cet investissement est aujourd'hui dominé par les collectivités territoriales. En 2006, celles-ci représentaient 73 % de l'investissement public, contre 65 % en 1993. La part de l'Etat dans l'investissement public était revenue de 26 % en 1993 à 15 % en 2006, soit à un niveau tout juste supérieur à celui des administrations de sécurité sociale.

3) L'investissement public est supérieur à celui de nos principaux partenaires : Allemagne ou Royaume-Uni, par exemple, dont l'investissement public ne représentait plus que 0,6 % du PIB en 1997 et s'est redressé jusqu'à atteindre 2,25 % du PIB aujourd'hui, soit à un niveau restant donc bien en deçà du niveau français.

4) La part de l'investissement public réalisé en partenariats public-privé reste, en revanche, beaucoup plus faible en France que chez certains de nos partenaires, comme le Royaume-Uni, où il représente selon les années entre 10 % et 15 % de la FBCF publique. Les investissements réalisés en PPP, dans ce pays, depuis 1997 représentent près de 60 milliards d'euros, et un nouveau train de PPP est attendu dans les 5 prochaines années, pour un montant d'environ 33 milliards d'euros.

a fait remarquer que, dans le cas de la France, malgré l'intervention de l'ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat, le nombre de PPP restait limité. Il a indiqué que, selon le ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, les PPP engagés, toutes formes confondues, représentaient à ce jour un montant d'investissement d'environ 10 milliards d'euros. Tous PPP confondus, il a précisé que les contrats signés représentaient seulement 1,6 milliard d'euros d'investissement et 3,3 milliards d'euros en valeur actuelle nette.

Quatre ans après la publication de l'ordonnance relative aux contrats de partenariat, seulement 25 de ces contrats, qui ne constituaient qu'une modalité particulière de PPP, avaient été signés, dont 13, d'un montant limité, consacrés à l'éclairage public des collectivités territoriales.

S'agissant de l'Etat, M. Charles Guené, rapporteur pour avis, a rappelé que trois contrats de partenariat avaient été signés, pour la construction de prisons, l'achat d'heures de vol pour l'école d'application de l'aviation légère de l'armée de terre (EALAT) et la rénovation du pôle nord de l'institut national du sport et de l'éducation physique (INSEP), soit, toutes taxes comprises, un montant total d'investissement de 500 millions d'euros et une valeur actuelle nette des projets de 1,3 milliard d'euros.

Dans ce contexte, il s'est félicité de l'objectif exprimé par le Président de la République de relancer les PPP, qui témoignait d'une volonté de professionnaliser la gestion de l'investissement public. Il a fait observer que certains des travaux de contrôle budgétaire de la commission, en particulier dans le domaine immobilier, avaient souligné les défaillances des maîtres d'ouvrage publics en matière de respect des délais et des coûts.

Concernant les conditions de la réussite financière des PPP, il a proposé cinq « règles d'or » :

1°) Profiter de l'expérience des PPP au Royaume-Uni, selon laquelle seule l'efficacité économique doit être prise en compte dans le recours à ces contrats innovants. Un écart d'efficience de 5 %, après neutralisation de la fiscalité, entre un investissement classique et un contrat public-privé, permet de légitimer économiquement un PPP.

2°) Bâtir des indicateurs de performance de l'investissement public mesurant le respect des délais et des budgets initiaux figurant dans les cahiers des charges.

3°) Construire un référentiel d'évaluation ex ante et ex post des investissements, commun aux administrations publiques et à la Cour des comptes. Il a considéré que ce référentiel exigeait de la part de l'Etat un effort soutenu dans le développement de sa comptabilité analytique.

4°) Etoffer les équipes de maîtrise d'ouvrage des différents ministères, en leur permettant de recourir à des expertises extérieures, qui deviennent cruciales dans la négociation avec les cocontractants privés.

Il a jugé que la réussite des PPP, comme de tout investissement, tenait autant à l'évaluation préalable qu'à la conduite du projet et à son suivi dans la durée.

5°) Faire de la consolidation des engagements financiers liés aux PPP dans la dette publique le principe, et la déconsolidation l'exception.

Il a souligné que, dans un contexte de montée des tensions budgétaires, les risques d'optimisation budgétaire liés aux PPP existaient. Si 15 % des investissements publics sont réalisés en PPP, et que la totalité n'est pas prise en compte dans la dette maastrichtienne, on parviendrait à ce que 10 milliards d'euros annuels, soit 0,6 point de PIB annuel supplémentaire n'apparaisse pas dans la dette publique. Il a précisé que la recherche par les gestionnaires de la déconsolidation pouvait conduire à un transfert de risques excessif au partenaire privé, avec pour effet une augmentation des coûts et un rétrécissement des conditions de mise en concurrence.

Puis M. Charles Guené, rapporteur pour avis, a précisé qu'il convenait de vérifier la soutenabilité des engagements budgétaires de long terme pris par les administrations. Il a rappelé que l'article 8 de la LOLF, adopté à l'initiative de la commission, prévoyait la comptabilisation de la totalité de l'engagement juridique des PPP en autorisations d'engagement dès l'année où le contrat était conclu.

Puis il a indiqué que les amendements proposés traduisaient les principes de bonne gestion de l'investissement public, et visaient à :

1) assurer un caractère systématique et réel à l'évaluation financière préalable des PPP. Il a jugé que les arbitrages des gestionnaires publics devaient donc reposer avant tout sur une logique financière, ce qui imposait des chiffrages rigoureux ;

2) supprimer les « frottements fiscaux », qui pourraient autrement biaiser les arbitrages des responsables d'administration sur les modalités de leur investissement ;

3) préférer un mécanisme « banalisé » de cession des créances issues des contrats de partenariat, plutôt qu'un dispositif spécifique tel qu'il était proposé dans le projet de loi.

Un débat s'est ensuite engagé.

en ce qui concerne la déconsolidation des engagements liés aux PPP, a souligné que cette pratique n'avait pas empêché les britanniques d'afficher pour le budget 2008/2009 un déficit prévisionnel de 3,2 % du PIB.

s'est interrogé sur la rédaction des articles 2 et 16 du projet de loi, qui précise les conditions de recours aux contrats de partenariat. Il s'est ainsi demandé s'il ne convenait pas de poser un seuil en-deçà duquel il n'était pas possible de recourir aux PPP. Il a considéré que la condition d'urgence posée par les articles précités avait un caractère très général qui pouvait engendrer des contentieux, et fragiliser les contrats. S'agissant enfin des secteurs prioritaires pour lesquels une présomption d'urgence était posée par les mêmes articles, il s'est étonné qu'il soit possible de recourir aux contrats de partenariat « sous réserve que l'évaluation préalable ne soit pas manifestement défavorable ». Il s'est montré réticent quant à l'utilisation de tels contrats dans le cadre d'opérations de rénovation urbaine. En conséquence, il s'est demandé s'il ne convenait pas de supprimer les dispositions relatives aux secteurs présumés présenter un caractère d'urgence.

En réponse, M. Charles Guené, rapporteur pour avis, a considéré que, si la rédaction proposée par les articles 2 et 16 du projet de loi n'était pas satisfaisante, elle résultait d'un compromis lié à la nécessité de respecter la jurisprudence du Conseil constitutionnel. De son point de vue, le seul critère de recours au contrat de partenariat doit résider dans un bilan économique avantages/inconvénients. Il s'est montré opposé à l'inscription dans la loi de seuils pour le recours au PPP, soulignant que c'était à l'évaluation préalable de démontrer l'intérêt financier des montages projetés. Il a enfin indiqué qu'il présenterait à la commission des amendements visant à rendre l'évaluation préalable systématique, et à éviter un recours au PPP en cas d'évaluation défavorable.

a souligné la complexité des règles de recours aux marchés publics et la difficulté de réformer ces règles. Ceci expliquait en grande partie le souhait des personnes publiques de recourir à la formule plus simple des PPP, même si d'aucuns « s'ingéniaient » à les rendre aussi complexes que les modalités applicables aux marchés publics.

a indiqué qu'elle n'avait pas d'objection de principe aux PPP, rappelant que les collectivités territoriales y recouraient assez largement aujourd'hui. Elle a néanmoins souligné la difficulté d'appréhender correctement les risques transférés à un prestataire privé, qui les facture, sur une durée de 30 ans, et rappelé la nécessité de faire évoluer les contrats en fonction de la variation des coûts. Elle a souhaité que les PPP n'obéissent pas à une logique de débudgétisation pure et simple. Elle s'est étonnée, par ailleurs, de l'absence de chiffrage des mesures dites de « neutralité fiscale ». Elle s'est enfin interrogée, d'une part sur l'opportunité de seuils pour les PPP, et d'autre part, sur les conditions de concurrence en matière de PPP.

a souligné les avantages des PPP en matière d'évaluation des politiques publiques, et fait valoir la nécessité du recours à l'évaluation préalable pour jauger les risques, et les partager de manière optimale entre la personne publique et le partenaire privé. S'agissant de la fixation d'un seuil dans la loi, il a souligné qu'il y avait évidemment des seuils en deçà duquel un PPP n'était pas opportun sur un plan financier, mais qu'ils variaient selon les projets. Il revient donc aux évaluations préalables de les déterminer. En ce qui concerne les mesures fiscales, il a considéré qu'elles n'avaient pas un réel impact budgétaire pour les collectivités territoriales, puisqu'elles correspondent, en réalité, à une « perte d'opportunité » plutôt qu'à une recette existante. Il a enfin fait observer que la France dispose déjà d'une longue expérience en matière de PPP, qu'il s'agisse des concessions de service public, ou des prisons dites « Chalandon », construites et exploitées par des entreprises privées.

En complément, M. Jean Arthuis, président, a fait remarquer que la neutralité fiscale entre un marché public et un PPP correspondait au bon sens. Rappelant le précédent des marchés d'entreprise de travaux publics (METP), il a souligné la nécessité d'une mise en concurrence la plus large possible.

s'est déclaré totalement opposé à l'existence de seuils, soulignant qu'ils auraient pour effet d'empêcher, d'une part, le recours par les « petites » collectivités territoriales à cette formule, et d'autre part la progression de la part des PPP jusqu'à 15 % de l'investissement public total. Se fondant sur sa propre expérience, il a fait observer que certaines professions, parfois réticentes initialement aux PPP, avaient fini par y trouver également un intérêt. S'agissant des contrats de partenariat qu'il avait déjà pu signer, la concurrence avait très bien fonctionné.

s'est montré réservé sur la rédaction des articles 2 et 16, soulignant notamment que le III lui paraissait « peu rigoureux ». Il a souhaité qu'un recours aux PPP ne puisse avoir lieu que sur la base d'une évaluation favorable.

Puis M. Charles Guené, rapporteur pour avis, a présenté les amendements.

A l'article 2, concernant les conditions de recours aux contrats de partenariat pour l'Etat, la commission a adopté trois amendements visant à supprimer les cas de recours à une évaluation préalable succincte, à prévoir que cette évaluation doit être effectuée hors taxe, et que, dans le cas des secteurs pour lesquels une présomption d'urgence est proposée par le projet de loi, le recours au contrat de partenariat ne se justifie que si l'évaluation préalable est favorable. A l'article 16, relatif aux conditions de recours aux contrats de partenariat pour les collectivités territoriales, elle a adopté trois amendements visant le même objet.

Elle a ensuite adopté un amendement proposant à une nouvelle rédaction de l'article 28, le complétant en ce qui concerne l'exonération de taxe de publicité foncière pour les actes relatifs au retrait des baux emphytéotiques administratifs (BEA) et aux cessions de contrats.

Puis elle a adopté six articles additionnels après l'article 28 visant à la neutralité fiscale entre les marchés publics et les contrats de partenariat public-privé en :

- rendant éligibles au fond de compensation pour la TVA les investissements réalisés dans le cadre de baux emphytéotiques administratifs (BEA) ayant fait l'objet d'une évaluation préalable, et à condition que ces investissements soient destinés à être incorporés au patrimoine de la collectivité ;

- précisant les règles applicables aux cessions de créances liées aux contrats de partenariat public-privé au regard de la taxe de publicité foncière ;

- clarifiant le statut fiscal des cessions de créances liées aux contrats de partenariat public-privé en ce qui concernait l'impôt sur les sociétés ;

- en alignant le régime fiscal des contrats de partenariat public-privé sur celui des autres investissements publics s'agissant de la contribution annuelle sur les revenus locatifs ;

- en pratiquant également le même alignement pour la taxe d'enlèvement des ordures ménagères ;

- en procédant enfin à l'application du même principe, visant à l'application d'un tarif favorable équivalent à celui appliqué aux propriétés publiques, en ce qui concerne la redevance d'archéologie préventive.