Nous avons le plaisir d'accueillir M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, M. Christian Vigouroux, président de la section du rapport et des études, ainsi que MM. Jacky Richard et Laurent Cytermann, respectivement rapporteur général et rapporteur général adjoint de cette même section. Ils nous présenteront le rapport annuel que le Conseil d'État consacre en 2013 au droit souple. Cette notion n'a pas manqué de susciter des interrogations parmi les membres de notre commission. En tant que collectionneur d'oxymores, la contradiction apparente contenue dans cette expression ne m'a pas échappée. L'avant-propos du rapport m'a toutefois rassuré : citant Sophocle, elle rappelle que « c'est le manque de souplesse, le plus souvent, qui nous fait trébucher ».

Nous sommes ici très attachés à la cohérence et à la logique du droit, et nous tentons de faire notre travail de législateur du mieux que nous pouvons. Tous les rapports d'information en cours d'élaboration au sein de notre commission sont corédigés, en vertu d'une heureuse tradition instaurée par le président Hyest, par un représentant de la majorité et un de l'opposition, ce qui renforce la crédibilité de notre propos. Nous serons donc particulièrement attentifs à vos interventions.

Je vous remercie de nous accueillir au sein de votre commission et de l'intérêt que vous avez témoigné à l'égard de notre étude annuelle consacrée au droit souple. Nous avons la commune vocation de contribuer à l'élaboration de la norme : ce sujet ne peut donc que nous rassembler.

Le Conseil d'État ne prétend pas avoir inventé le concept de droit souple, même si c'est à sa jurisprudence Crédit foncier de France de 1970 que nous devons l'apparition du terme de directive en droit public français, en matière d'intervention économique. Nous avons jugé l'année 2013 propice au recensement de ces nouvelles formes normatives foisonnantes, à une tentative de définition, au diagnostic de leur utilité ainsi qu'à l'identification des risques qu'elles font encourir aux acteurs publics et privés. Après quoi nous vous suggérerons une doctrine d'emploi de ces nouveaux outils.

Nous avons procédé à ce travail sans arrière-pensée laudatrice ni contemptrice à l'égard de ce qui peut paraître comme le dernier concept à la mode : nous prenons acte de ce que le droit souple existe et ne souhaitons rien tant qu'éclairer la réflexion collective. Dernière remarque introductive : notre étude ne remet nullement en cause les constats que le Conseil d'État dressait en 1991 et en 2006 sur le désordre et l'inflation normative ainsi que sur la nécessité de maîtriser le volume et la qualité du droit produit.

Premier constat : à côté du droit qui ordonne, prescrit ou interdit, le droit contemporain incite, préconise et recommande de plus en plus massivement. Le droit dur n'épuise plus la totalité du champ normatif. Ce droit souple est né entre les deux guerres mondiales, lorsque les recommandations ont pris le pas sur les normes de droit international public classiques pour réguler les rapports, devenus conflictuels, entre États.

Le droit souple a pris une grande importance en droit interne et en droit européen. En matière d'intervention économique d'abord : circulaires et documents de programmations sont apparus dans les années 1960 pour encadrer l'exercice du pouvoir réglementaire ; les autorités administratives indépendantes ont ensuite étendu leur emprise, sur des bases législatives parfois lacunaires, par exemple sur le contrôle des entraves à la concurrence et des abus de position dominante ; aujourd'hui, les lignes directrices et recommandations de l'Autorité de la concurrence sont prises en compte par le juge.

Dans la fonction publique ensuite, les accords négociés qui ne s'apparentent pas à de véritables conventions collectives relèvent du droit souple. En matière de gestion publique, les contrats passés entre l'État et ses services ou ses opérateurs, que le juge ne considère pas comme de véritables relations contractuelles, sont un autre avatar du droit souple. Enfin, les acteurs privés ne sont pas en reste, puisque les normes comptables internationales, les relations entre les entreprises et les consommateurs, les règles de gouvernance et de responsabilités sociale et environnementale des entreprises relèvent de cette même catégorie.

Au niveau européen, le compromis de Ioannina, les directives « nouvelle approche » renvoyant à des normes techniques facultatives, la méthode ouverte de coordination introduite par le traité de Lisbonne, le programme « Mieux légiférer » prouvant la co- et l'auto-régulation sont autant d'exemples du recours protéiforme au droit souple.

La prise en compte de ces normes par le juge dépend de la texture qu'il lui reconnaît. Il n'est en effet pas toujours aisé de distinguer le vrai droit souple du faux droit dur. Le juge y voit une référence pour apprécier les comportements susceptibles de déboucher sur des sanctions. Le droit souple aide à interpréter les règles mais ne saurait être le fondement direct d'une action contentieuse ou d'une décision juridictionnelle.

À l'issue de ce constat, notre étude esquisse une définition. Le droit souple regroupe tous les instruments qui ont pour objet de modifier ou d'orienter les comportements de leurs destinataires ; qui ne créent pas par eux-mêmes de droit ou d'obligation, ce qui les distingue du droit dur, et dont le contenu et le mode d'élaboration témoignent d'un degré de formalisation qui les rapproche du droit dur, ce qui les distingue du non-droit.

Nous avons ensuite procédé à un diagnostic de l'utilité, de l'efficacité, mais aussi des risques que présentent ces nouveaux outils. Leur utilité est quadruple : d'abord, le droit souple est substituable au droit dur lorsque celui-ci n'est pas envisageable - ainsi, en droit international, pendant l'entre-deux-guerres ; ensuite, il fait office d'antichambre de la réglementation afin de faire émerger un consensus - voyez les chartes et codes de bonne conduite qui ont précédé la loi relative aux conflits d'intérêts ; il accompagne en outre la mise en oeuvre du droit dur, comme c'est le cas pour les démarches de conformité des entreprises ; enfin, c'est un choix alternatif à l'hyper-réglementation contemporaine. En matière médicale par exemple, les recommandations de bonnes pratiques se sont révélées plus efficaces pour réguler les dépenses de santé que les sanctions envisagées dans les années 1990.

L'efficacité de ces instruments est forte lorsqu'ils sont érigés en standards, comme c'est le cas par exemple du cahier des clauses administratives générales en matière de marchés publics ou des conventions fiscales types de l'OCDE. La possibilité de prendre des sanctions sur ce fondement renforce évidemment la portée de ces outils. Toutefois, leur mise en oeuvre et leur évaluation sont insuffisantes. Les normes de responsabilité sociale des entreprises ont par exemple été suivies dans des proportions variables.

Les risques d'illégitimité et d'insécurité juridiques sont réels. Le droit souple ne doit pas constituer un moyen de s'affranchir des règles de compétence ou de contourner la délibération parlementaire. Celui émanant des acteurs privés ne doit pas emporter de conséquences excessives pour les tiers. Sa légitimité doit en toute hypothèse procéder d'un dialogue et d'une procédure d'expertise contradictoire et transparente, de type conférence de consensus.

Rendu légitime, le droit souple n'en doit pas moins préserver la sécurité juridique. Les normes dont la portée est incertaine ne sont pas rares. Il nous appartient de faire en sorte qu'il ne soit pas un piège pour les acteurs publics et privés. Par exemple, les avis rendus par l'Académie nationale de médecine et la Haute autorité de santé peuvent être contradictoires, et ce dans un domaine où l'intervention du droit dur n'est pas toujours opportune.

C'est pourquoi le Conseil d'État propose une doctrine de recours et d'emploi du droit souple. Celui-ci ne saurait être la panacée, ni disqualifié comme repoussoir. Le recours au droit souple doit passer le triple filtre de l'utilité, de l'efficacité et de la légitimité. Il ne saurait porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux, ni aux règles internationales fixant des droits indérogeables. Pas davantage peut-il porter atteinte à une compétence législative, ni priver de garanties légales des exigences constitutionnelles au sens que leur donne la jurisprudence du juge constitutionnel.

Dans ce cadre, les pouvoirs publics peuvent développer de nouveaux usages du droit souple, par exemple au moyen des directives au sens de la jurisprudence Crédit foncier de France. S'y prêtent notamment l'attribution d'aides économiques, sociales ou environnementales, l'orientation d'échelons déconcentrés disposant d'un pouvoir d'appréciation, l'accompagnement d'un pouvoir de dérogation à une règle de droit ou encore la gestion des agents publics. Le droit souple peut également se substituer aux dispositions réglementaires inutilement détaillées, ou alléger la réglementation imposée aux collectivités territoriales en lui substituant la recommandation de bonnes pratiques.

Notre étude définit en outre les conditions d'élaboration et d'utilisation du droit souple par les personnes publiques. Il convient d'abord de réduire le recours aux schémas et documents de programmation, ensuite de garantir la transparence des procédures d'élaboration de ces normes, et l'association de toutes les parties prenantes et enfin de clarifier les règles de compétence dans l'élaboration du droit souple : toute autorité investie d'un pouvoir de décision individuelle ou hiérarchique doit pouvoir définir les lignes directrices de celui-ci, mais ne prendre de recommandations destinées à des tiers que lorsqu'elles se rattachent à ses missions. Nous distinguons dans le rapport les cas où l'intervention du législateur est nécessaire pour définir les contours de ce pouvoir d'émission de droit souple. Il faut aussi limiter l'incertitude juridique, ce qui impose de clarifier la terminologie, car les chartes et codes de bonnes pratiques existants n'ont pas tous la même portée : certains peuvent être incitatifs, d'autres obligatoires.

Nous préconisons en outre de poursuivre la construction d'une jurisprudence adaptée au contrôle du droit souple public. Celle-ci devra traiter trois questions : la recevabilité des recours contentieux contre des instruments de droit souple, leur invocabilité devant le juge, et leur prise en compte dans la motivation des décisions juridictionnelles.

Enfin, nous recommandons d'adopter une posture de veille et d'influence à l'égard du droit souple des acteurs privés. Nous ne pouvons être totalement indifférents à ce qui se passe en dehors de notre périmètre d'action, surtout lorsque cela procède d'une meilleure oxygénation de notre système juridique.

Nous vous remercions pour ce vaste panorama. Vos propositions ne manqueront pas de susciter des questions.

Ce rapport vient à son heure. Ces sujets ont été largement explorés dans les années 2000 par l'université. À l'époque en effet, ces nouveaux instruments juridiques proliféraient dans le droit européen et international, et le concept de régulation venait de faire son apparition. Les professeurs Catherine Thibierge et Paul Amselek ont été des pionniers. Selon ce dernier « la recommandation se différencie du commandement. Recommander, c'est, littéralement, diriger par-dessus le propre pouvoir de direction que les intéressés conservent sur eux-mêmes. La recommandation leur sert en quelque sorte de boussole ». Notre rapport répond donc à un besoin.

Nous nous sommes efforcés d'explorer le champ lexical du droit souple. Nous avons recensé la multiplicité des termes utilisés par l'administration. La recommandation peut en effet se faire chapeau bas et gants à la main - c'est une prière - ou être utilisée par une main de fer : elle s'apparente alors à un ordre. Ce champ lexical déborde le droit administratif, puisque les entreprises privées qui s'autorégulent font aussi appel au droit souple. Nous relevons également que le droit souple est souvent l'ombre portée de la sanction : on s'y réfère, et on le craint simultanément, car il semble dire « nous nous reverrons ! ». Cette définition large fait apparaître toute une gradation de normativité, dont un tableau récapitulatif figure dans le rapport : notre système juridique est un continuum entre le non-droit et le droit dur.

La réalité du droit souple est connue depuis longtemps. Le projet de loi pour l'accès au logement et un urbanisme rénové (Alur) permet de déroger aux règles d'urbanisme pour favoriser la construction de logements, mais le Conseil d'État, depuis les années 1970, recommande l'utilisation du droit souple pour encadrer ces dérogations. Les usagers et les administrations réclament désormais un meilleur encadrement de ce pouvoir. Un rapport du Conseil d'État sur les règles d'urbanisme souhaite dès 1972 que les principes établis par des recommandations s'imposent à l'administration, sauf pour l'autorité responsable à en écarter l'application après examen des circonstances particulières d'une affaire : il n'est jamais inutile que l'administration mette sur la table les critères qui lui permettent de prendre une décision. Le pouvoir de dérogation, qu'il s'agisse de la carte scolaire ou en matière de gestion de la fonction publique, doit être accompagné : le droit souple lisse les choses et accroît la prévisibilité et la sécurité juridiques.

L'actualité légale et jurisprudentielle montre l'intérêt de notre étude. De nombreux projet de loi en cours d'élaboration ont recours à ces techniques normatives : ainsi, le système de loyer de référence instauré par le projet de loi Alur oblige les propriétaires à justifier tout écart à cette référence.

Le refus de recourir au droit souple n'est pas illégal : le Conseil d'État en a jugé ainsi s'agissant du refus du Conseil supérieur de l'audiovisuel de prendre une recommandation relative à la régulation du secteur. En revanche, lorsque la recommandation est prise, les usagers et l'administration sont tenus de s'y référer : le Conseil d'État a par exemple estimé que les guides établis par l'Autorité de sûreté nucléaire étaient opposables à l'administration. De même en matière sanitaire, les guides ont leur importance, notamment lorsque la responsabilité médicale est susceptible d'être engagée. En 2007, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a estimé qu' « une mesure dictée par une nécessité thérapeutique du point de vue de conceptions médicales établies ne saurait passer pour inhumaine ou dégradante ».

S'agissant de l'ombre portée des sanctions, le Conseil d'État a jugé le 19 octobre 2011 que les pré-alertes émises par la HADOPI pouvaient servir de fondement à la sanction d'un internaute.

Au cours de ce travail, certaines administrations ont découvert qu'elles pratiquaient le droit souple comme M. Jourdain la prose, sans le savoir. Mieux vaut donc l'identifier pour mieux le contrôler, dans l'intérêt des citoyens comme des administrations.

Un mot sur les conditions d'élaboration de ce rapport : ce travail de longue haleine nous a pris entre six et huit mois, sous la coordination du rapporteur général et du rapporteur général adjoint. Nous avons mené une soixantaine d'auditions d'universitaires, de responsables d'administrations, d'autorités administratives indépendantes, de parlementaires - dont vous-même, monsieur le président Sueur -, de représentants syndicaux et d'organismes privés. Nous nous sommes déplacés à Bruxelles, où nous avons rencontré les spécialistes juridiques et sectoriels de la Commission européenne, les jurisconsultes du Conseil de l'Union européenne et les représentants du Parlement européen.

Nous avons en outre cherché à savoir ce que l'administration attendait de ces travaux. Sous l'autorité du secrétariat général du gouvernement, nous avons conduit une petite enquête auprès des directions des affaires juridiques de différents ministères. Nous avons eu la surprise de constater que les administrations sont semblables à M. Jourdain. Le droit souple auquel elles recourent fonctionne, mais la sécurité juridique n'est pas toujours au rendez-vous. En dépit du fait que la jurisprudence Crédit foncier de France n'ait pas connu l'essor escompté, nos propositions ont manifestement rassuré nos interlocuteurs.

Elles se décomposent en trois axes : bâtir une doctrine de recours et d'emploi du droit souple, définir les usages prioritaires de ces instruments, notamment pour les pouvoirs publics et définir l'attitude que doivent adopter les personnes publiques à l'égard du droit souple émis par les personnes privées. À cet égard, l'audition du président de l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité s'est révélée très éclairante.

Nous avons commencé par regarder le concept de droit souple avec les mêmes yeux que les futurs lecteurs de notre étude. Puis nous avons constaté l'omniprésence de ce concept. Le projet de loi de réforme des retraites, qui sera examiné dans cette enceinte bientôt, en est un autre exemple : le comité de suivi qu'elle crée émettra des recommandations qui ne sont rien d'autre que du droit souple.

Je ne doute pas que le Conseil d'État compte nombre d'esprits universels, mais pourquoi ne pas avoir interrogé les magistrats de l'ordre judiciaire ? Vous vous êtes déplacés à Bruxelles, mais pourquoi n'avez-vous pas rencontré de représentant de la Commission européenne ou de la CEDH ? Son actuel président ou son prédécesseur, M. Costa, auraient pu vous répondre. Le droit souple recouvre des réalités très différentes : le droit souple dans la réforme des retraites dont parle le rapporteur général adjoint est dans une loi, à l'inverse des bonnes pratiques dont parle le vice-président, et qui me semblent très dangereuses ! Je me souviens qu'un projet de loi interdisant à la publicité de porter atteinte notamment à la dignité des femmes avait été mis aux orties à la suite d'une levée de boucliers des publicitaires et de leur autorité de régulation - présidée alors par un éminent conseiller d'État - qui avaient invoqué leurs règles internes. Résultat : celles-ci n'empêchent nullement que soit bafouée la dignité des femmes ; au moins, sur l'interdiction de la publicité pour l'alcool, la loi est appliquée - plus ou moins - mais appliquée.

Certaines souplesses peuvent être introduites dans la loi, mais le contrat doit lui être soumis : j'en veux pour preuve la loi Sapin, qui a donné une base légale à un accord national. Les bonnes pratiques ou les règles déontologiques sont légitimes, si elles font partie d'un texte législatif. Le milieu médical a ainsi tendance à s'affranchir de la loi au nom du serment d'Hippocrate, des règles déontologiques... Or la loi, volonté du législateur, protège la sécurité des citoyens.

Il y a une différence fondamentale entre l'apparition du droit souple dans le droit international ou européen, légitime dans des domaines où les États ne peuvent admettre dans certains cas des règles trop dures, et son apparition en droit interne, où elle signifie l'avènement du libéralisme, pour qui la loi contraignante et la sanction représentent l'horreur, et qui se satisfait de simples recommandations. Ce n'est évidemment pas mon point de vue.

Ce rapport me rappelle une thèse soutenue à Rouen dans les années 90 sur le « droit courbe ». À cause peut-être de mes origines, je me suis intéressé au droit normand et à ce qu'il est devenu au Royaume-Uni. Le Conseil d'État serait-il tenté par la common law et l'equity, qui ont largement influencé la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme ? Serait-il tenté par le rôle du chancelier dans ce droit ? Je suis inquiet, dans cette époque de déclin du droit romano-germanique, de l'irruption d'un droit souple qui ne viendrait pas seulement remplacer la coutume, source accessoire du droit tout à fait légitime en cas de lacune.

Votre travail me déculpabilise : en tant que maire, j'avais mauvaise conscience en adaptant à ma commune l'application de certaines règles. Je suis désormais rassuré : je fais du droit souple. Dans un pays qui compte 36 000 communes de tailles si diverses, il est nécessaire de prévoir une faculté d'adaptation, même si elle doit être encadrée. Le contrôle de légalité s'exerce souvent - quand il s'exerce - de manière très stricte et irréaliste.

Je n'ai pas la souplesse d'esprit nécessaire pour parler à mon aise d'un tel sujet, qui ne me semblait pas à première vue relever du droit. C'est le mérite de votre rapport, qui m'oblige à réfléchir. Comme disait Picasso en parlant de son art qui semblait à certains aussi incompréhensible que du chinois : le chinois, cela s'apprend ! Quels en sont les effets sur l'état du droit de ce phénomène ? L'inconvénient, c'est la plage ouverte au relativisme. L'avantage aurait pu être de retirer le droit souple de la loi, qui en est pleine : malgré le Conseil constitutionnel, qui en enlève peut-être 1 %, combien peut-on y trouver de sympathiques pétitions de principes ? Que celui qui n'en a jamais écrit jette la première pierre ! Les textes législatifs continuent d'en regorger ; mon espoir a dès lors peu de chances d'être satisfait.

Cela pose le problème éthique de la responsabilité des auteurs, qui n'ont pas forcément l'indépendance nécessaire pour créer du droit ; mais aussi un problème de méthode : ce droit, qui peut aboutir à des sanctions, est écrit par des non-juristes. Un guide de légistique s'impose : nombreuses sont les circulaires qui contiennent dans une même phrase une affirmation et son contraire. Le droit, pour avoir un minimum de crédibilité, a besoin d'un minimum de professionnalisme.

Le droit souple doit aussi être analysé à la lumière des rapports de forces. J'ai une phobie, qui s'aggrave depuis 2008 : l'autorégulation des financiers. Un consensus issu du libéralisme au pouvoir à partir des années quatre-vingt considère qu'il est impossible de réguler des technologies trop complexes et trop changeantes, et qu'il vaut mieux laisser faire les professionnels. On a vu le résultat ! C'est la même chose dans le domaine sanitaire. Le pouvoir psychologique que détient la profession médicale sur la population implique un rapport de forces qui interdit au législateur de traiter ses intérêts économiques comme ceux d'autres professions.

Le meilleur droit souple reste, pour un esprit conservateur comme le mien, la jurisprudence. Sur la responsabilité, un seul article du code civil d'une ligne et demie suffit, et je donne souvent à mes collègues législateurs ce conseil : moins vous écrivez, mieux ce sera. Le juge administratif saura ce qu'il doit faire du droit souple, et le distinguer du droit applicable. Mais ce rapport expose insuffisamment la vision que peut avoir sur le sujet l'autorité judiciaire et l'usage qu'en font la CEDH et la cour de justice de l'union européenne (CJUE) : pour cette dernière, en particulier, la notion de proportionnalité cache bien souvent l'opportunité. Votre rapport aurait peut-être gagné à davantage mettre en garde, et à développer le concept d'habilitation au droit souple. Quelqu'un peut aujourd'hui se fonder sur sa position pour l'acquérir par voie coutumière, comme le fait l'association française de normalisation (Afnor) : une simple association qui ne tire sa légitimité que du consensus professionnel.

Le droit souple est un oxymore, dites-vous ; ne serait-ce pas aussi un mot-valise ? C'est en effet d'abord un pis-aller : on n'est d'accord pour rien, mais pour rassurer l'opinion et ne pas insulter l'avenir, on produit un peu de droit souple. C'est ensuite une manière de prévoir l'adaptation du droit à la réalité, par l'utilisation de la jurisprudence. C'est enfin un phénomène profond depuis une trentaine d'années, qui tend à confier la régulation sociale non plus au droit et à la politique, mais au marché et à l'accord entre les parties. L'objectif de Bruxelles est d'installer la concurrence partout ; comme cette dernière est la forme infantile du monopole, il faut produire un nombre effarant de règles. Pas de régulation - horreur ! - mais un code de bonnes manières entre gens bien élevés. Ainsi surgissent des autorités administratives indépendantes - c'est-à-dire sans aucune légitimité démocratique - qui émettent des normes qui s'imposent sans s'imposer... C'est une révolution dans le fonctionnement de nos sociétés. Il n'est pas anodin de donner un fondement au droit souple : c'est valider une évolution au cours de laquelle le politique devient inutile.

Je ne suis pas gêné par le droit souple s'il permet de mieux enserrer le pouvoir discrétionnaire des administrations, et d'étendre le contrôle du juge administratif au-delà du contrôle minimum de l'erreur manifeste d'appréciation. Ma crainte, c'est qu'il ne vienne contaminer au prix - fort - de la sécurité juridique la notion de compétence liée. Le Parlement doit faire du droit dur ; or nous avons parfois du mal à résister à la tentation des pétitions de principes, nous manquons de courage politique en laissant au juge la responsabilité de décider, ou encore nous craignons les fourches caudines du Conseil constitutionnel. Souvenons-nous de la loi sur le scrutin cantonal : après une discussion sur la marge en deçà ou au-delà des populations cantonales, nous avons préféré laisser au Conseil d'État le soin de faire respecter autant que possible l'égalité démographique. Le législateur n'a pas à être fier de ce qu'il a fait.

En tant que président de la commission des affaires européennes, je regrette que vous ne m'ayez pas auditionné, ainsi que mon homologue de l'Assemblée nationale. Le droit d'origine européenne prend de plus en plus d'importance.

Nous voterons bientôt un avis motivé au titre de la subsidiarité sur le projet de parquet européen, auquel nous sommes par ailleurs très attachés. Mme Reding en est toute émue ; elle avait consulté le Parlement européen, mais avait oublié les parlements nationaux. Nous en usons pourtant d'une main tremblante : nous ne le faisons que pour la deuxième fois, la première ayant concerné le règlement Monti II sur le droit de grève des travailleurs détachés, pour lequel un tiers des parlements nationaux avait dû s'exprimer ; la commission avait alors retiré son texte.

Votre sous-titre est juste : « Le droit souple » est bien une méthode de gouvernance de l'Union européenne. Je retiens votre recommandation n° 9 d'organiser au Parlement un débat d'orientation européen en février ou en mars de chaque année. Au-delà du droit souple, il semble utile de faire le point pour l'ensemble de nos collègues, moins au fait que nous de la problématique européenne.

Votre rapport peut être lu au niveau philosophique ou bien au niveau politique, puisqu'il s'agit d'une évolution ni neutre ni spontanée de notre droit qui touche la manière dont le politique produit ses décisions. Vous définissez le droit souple en creux : c'est ce qui n'est pas du droit dur ; cela ne me semble pas judicieux de mettre sous un même vocable des réalités très différentes. Le droit anglo-saxon sait être décisionnel, s'il le souhaite, ou souple si des raisons liées à l'idéologie dominante dans ces pays l'y invitent. Le droit européen est un droit international qui a évolué, mais qui a changé fondamentalement de nature, puisqu'il s'exprime désormais sur des matières qui étaient autrefois nationales. Nous ne pouvons pas être indifférents lorsque nous voyons des compétences transférées être exercées de manière totalement différente et subir ainsi une sorte de transsubstantiation - assez amusante d'ailleurs - tandis que notre gouvernement assume des fonctions d'exécutif au niveau national et de législateur au niveau européen. Les politiques contractuelles concernent des domaines de compétence de l'État où ce dernier demande à d'autres, notamment les collectivités territoriales, de s'en charger avec lui. Lorsque, en tant que maire, je signe des conventions avec le préfet ou le procureur de la République en matière de sécurité, de santé, d'éducation, et qu'on nous demande d'appliquer du droit souple, là où l'État produisait autrefois du droit dur avec des finances dures, cela me pose un problème. Lorsque je demande au directeur académique des services de l'éducation nationale (Dasen), le nouveau nom de l'inspecteur d'académie, si le calendrier que m'impose le décret Peillon sur les rythmes scolaires est du droit souple ou dur, il me répond que c'est du droit souple, voire pas du droit du tout. Nous assistons à un démantèlement progressif des compétences de l'État au profit des collectivités territoriales, de l'Union européenne, des autorités administratives indépendantes (AAI) ou de la société civile, qui émettent des instruments juridiques, pseudo-juridiques, non juridiques...

En fait, dans ce rapport, le Conseil d'État s'interroge sur la manière dont il pourra jouer son rôle dans un pays à droit souple.

La franchise de nos propos n'est que le reflet de l'intérêt que nous portons à votre excellent rapport.

Ce riche débat valide le choix du sujet : à l'évidence, le droit souple intéresse et inquiète. Le Conseil d'État ne le crée ni le promeut : il le met au jour. Nous devons nous situer face à ce phénomène que personne n'a décrété. S'il entrevoit ce que pourrait être un bon usage du droit souple, le Conseil d'État n'adopte pas pour autant une posture apologétique. Notre tableau des pages 70 et 71 montre bien qu'il existe une différence entre le droit souple reconnu par le droit et celui qui ne l'est pas. Les préambules des constitutions de 1946 et de 1958 et la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ont longtemps relevé du droit souple, jusqu'à ce que le Conseil d'État par son arrêt Amicale des annamites de Paris en 1956 fasse de la liberté d'association un principe fondamental reconnu par les lois de la République et que le Conseil constitutionnel par sa décision du 16 juillet 1971 intègre ces textes dans le bloc de constitutionnalité. Plus on est dans le droit dur, plus on se rapproche du souverain, c'est-à-dire du constituant ou du législateur. Parallèlement, plus le Parlement est impliqué dans la création du droit souple, plus ce droit gagne en autorité. Un droit ne peut sortir de nulle part ; son autorité procède de la légitimité de son auteur. Nous distinguons page 163 les bonnes pratiques contraignantes, dont la base juridique est la loi, des non-contraignantes, dont la base juridique dépend de la nature de leur émetteur : loi, décret ou application de la jurisprudence Jamart, selon qu'il s'agit d'une AAI, d'un établissement public ou d'une autorité de l'État.

Dans un délai contraint de quelques mois, nous n'avons pu auditionner toutes les personnes que nous aurions voulu entendre, et notamment les magistrats judiciaires et les présidents des commissions des affaires européennes. Nous sommes conscients que le droit souple s'applique dans le domaine du droit privé, et consacrons les pages 78 à 80 à la jurisprudence de la Cour de cassation. Si nous ne sommes pas allés à Strasbourg, du moins avons-nous analysé la jurisprudence de la CJUE et de la CEDH aux pages 80 à 84. Seule la loi peut rendre opposable aux tiers des normes, y compris en droit souple : les références médicales ne sont opposables que parce que la loi les rend telles et que la Haute autorité de santé les a émises.

À entendre ce qu'on dit au Royaume-Uni de la CEDH, il est difficile d'établir un lien entre la pensée juridique britannique et la démarche de cette juridiction ! Si je revendique pour le Conseil d'État le titre d'institution française la plus britannique, ce n'est pas en adepte du droit souple, mais parce qu'il illustre l'autorité et la prévisibilité de la jurisprudence qui engage un ordre juridique tout entier, en disposant sinon de l'autorité de la chose jugée du moins de celle de la loi interprétée. Page 57, nous nions que la common law puisse être qualifiée de droit souple et nous distinguons ce dernier de la coutume à la page 58. La soft law s'étend, que ce soit dans des pays de civil law romano-germanique ou de common law.

Le droit souple peut ouvrir un espace dans certains domaines - pas la sécurité des personnes bien sûr - où il est néfaste d'hyperrèglementer. Vous soulevez le relativisme sur lequel débouche le droit souple. La deuxième partie du rapport, consacrée au diagnostic, dit avec netteté l'utilité, l'effectivité et les risques qu'il présente, parmi lesquels un risque de légitimité et de sécurité juridique. C'est pour cela que les auteurs du droit souple doivent être compétents dans leur domaine. La troisième partie, consacrée aux recommandations, insiste bien sur la nécessité de définir des conditions d'élaboration et d'utilisation du droit souple. Certains critiquent l'usage du droit souple par la CEDH et la CJUE ; sur les questions de concurrence, les juridictions européennes, comme les françaises, doivent se fonder sur un droit très clair, mais très laconique ; elles doivent donc tenir compte de la doctrine l'une de la Commission européenne, l'autre de l'Autorité de la concurrence, pour autant qu'elles sont compatibles avec les traités, pour l'une, ou avec la loi, pour l'autre. Les inquiétudes sur le pouvoir discrétionnaire que le juge gagnerait grâce au principe de proportionnalité me semblent relever d'un autre débat : celui des pouvoirs du juge. Lorsque le Conseil d'État annule en 1933 la décision du maire de Nevers d'interdire une conférence de René Benjamin, il contrôle la proportionnalité entre la menace à l'ordre public et la limite imposée à la liberté d'expression ; lorsque le préfet de police interdit une manifestation de moines tibétains contre le gouvernement chinois au moment des jeux olympiques, le juge vérifie qu'il ne dispose pas de forces de l'ordre suffisantes pour maîtriser deux dizaines de moines. Vous n'en serez pas surpris : il s'agit selon moi de contrôle de légalité et non de proportionnalité.

Vous déplorez que la régulation par le droit soit supplantée par d'autres régulations, dont celle du marché. Le Conseil d'État a longtemps mis en garde le public contre la multiplication des AAI ; un consensus général règne aujourd'hui sur le sujet. Notre rapport a voulu faire la lumière sur quelque chose que nous n'avons pas créé, mais que nous voulons maîtriser. La compétence liée ne sera pas remise en cause : cette colonne du temple n'est pas près de s'effondrer. Le Parlement a pour mission d'élaborer du droit dur, mais il doit peut-être mieux maîtriser les dispositions non normatives pour mieux les encadrer. Le débat parlementaire que nous proposons page 160 comporte un vote sur le programme de stabilité et de convergence : nous ne perdons pas de vue les responsabilités du Parlement. Notre définition du droit souple est certes faite en creux, mais avec deux bornes que sont le droit dur et le non-droit, entre lesquelles nous avons affaire à une normativité graduée, que le Conseil d'État doit ordonner. Les bonnes pratiques médicales procédant de la loi et émises par une autorité habilitée ne doivent pas avoir la même portée que des directives d'un ministre sur des aides économiques ou sociales. Les politiques contractuelles ont été examinées page 33 ; leur force a peut-être excédé en effet celle que voulait leur donner le législateur, peut-être à cause de l'évolution des finances publiques. Nous n'avons pas négligé la Cour de cassation ; sur des sujets partagés comme la responsabilité médicale, les sanctions ou en matière sociale, nous ne cessons d'échanger de manière informelle, par des colloques communs par exemple. Chacun est indépendant, mais nous ne pouvons pas délibérer dans l'ignorance de l'autre. Plus formellement, cela s'exprime par la jurisprudence du tribunal des conflits, qui a évolué au bénéfice des justifiables et de la clarté de la séparation entre les deux ordres de juridiction, sans que le garde des sceaux ait eu à le présider depuis quelques années.

Il me reste à vous remercier chaleureusement pour cette longue et passionnante réunion.