Nous devons examiner la recevabilité de la proposition de résolution tendant à créer une commission d'enquête sur le coût économique et financier de la pollution de l'air, qui devrait faire l'objet du « droit de tirage » du groupe écologiste. Mon rapport est un peu grincheux, je vous prie de m'en excuser, et je vais vous dire pourquoi.

Pour qu'une commission d'enquête soit recevable, il faut qu'elle porte soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion d'un service public ou d'une entreprise nationale. Le « droit de tirage » des groupes peut aussi prendre la forme d'une mission d'information. La commission d'enquête n'est pas toujours la solution la plus adaptée, je veux le rappeler, pour étudier un sujet donné.

Dans un champ de réflexion voisin de celui de cette commission d'enquête, il existe déjà une mission menée par les commissions du développement durable et des affaires sociales, confiée à nos collègues Aline Archimbaud et Chantal Jouanno, sur les liens entre santé et environnement.

Pour certains, la commission d'enquête peut paraître plus prestigieuse, car elle est dotée de moyens d'action et d'investigation que les missions d'information n'ont pas, mais est-ce un élément suffisant pour créer une commission d'enquête ? Je vous pose la question.

Toutefois nous n'avons pas à nous prononcer sur l'opportunité de la création de cette commission, demandée dans le cadre du « droit de tirage » des groupes, mais sur sa recevabilité.

Dans la mesure où cette commission d'enquête ne concerne pas la gestion d'un service public, il faut considérer qu'elle porte sur des faits déterminés et donc vérifier qu'aucune procédure judiciaire n'est en cours sur ces faits. Le président du Sénat a saisi à cette fin la garde des sceaux, qui a répondu par la négative. Aussi je propose finalement de déclarer recevable la constitution de cette commission d'enquête, mais je le fais sans enthousiasme.

Je me permets de faire deux observations.

Premièrement, les commissions d'enquête sont un outil très précieux, mais à utiliser avec mesure. J'espère que la question sera évoquée dans les instances qui réfléchissent sur nos conditions de travail. L'expérience montre qu'il est extrêmement difficile de suivre en même temps les travaux des commissions d'enquête et la séance publique. Or, comme chaque groupe use de son « droit de tirage », six commissions d'enquête pourraient ainsi être constituées.

En outre, l'exposé des motifs explique que « la pollution de l'air est devenue un enjeu multidimensionnel qui impacte de manière globale la société française ». Ce n'est certes pas du Châteaubriand... Depuis quand l'air a-t-il des dimensions ? Cela impacte même de manière globale le monde et l'univers... Je voulais attirer l'attention de la commission sur cette rédaction, car le fond et la forme sont toujours étroitement liés.

Nous examinons maintenant la proposition de résolution tendant à modifier le Règlement du Sénat afin d'autoriser le Bureau à prononcer des sanctions disciplinaires à l'encontre des membres du Sénat qui auraient manqué à leurs obligations en matière de conflits d'intérêts.

Il n'est pas encore prévu que cette proposition de résolution soit inscrite à l'ordre du jour de la séance publique. Cependant, le président du Sénat a souhaité que la commission des lois se prononce sur ce texte afin de contribuer à la réflexion en cours des groupes de travail sur nos méthodes et notre gouvernance.

Depuis 2009, plusieurs initiatives ont été prises en matière de déontologie et de prévention des conflits d'intérêts des sénateurs. En 2009, l'activité des groupes d'intérêt au Sénat a été encadrée et leur accès au Sénat subordonné à leur inscription sur un registre. Le 25 novembre 2009, le Bureau du Sénat a créé un comité de déontologie, instance consultative, chargée de formuler des avis, mais qui ne peut s'autosaisir. En 2011, le groupe de travail de la commission des lois, présidé par Jean-Jacques Hyest, a formulé 40 propositions, afin de mettre en place un système efficace de prévention et de sanction des conflits d'intérêts applicable aux parlementaires. En 2011, le Bureau a instauré un dispositif déclaratif renforcé. Les sénateurs doivent notamment remplir une déclaration d'activités et d'intérêts, rendue publique, depuis 2012, sur le site internet du Sénat. Les lois du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la publique ont créé une Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et repris l'obligation de déclaration d'intérêts. Le 25 juin 2014, le Bureau a adopté de nouvelles mesures visant à renforcer le dispositif de prévention et de traitement des conflits d'intérêts des sénateurs. La composition du comité de déontologie a été modifiée. L'Assemblée nationale, quant à elle, vient de mettre sur pied dans son règlement un système de sanction des manquements déontologiques. Elle a désigné un déontologue extérieur, alors qu'au Sénat, la déontologie relève d'un comité interne.

La résolution que nous examinons propose que les sanctions disciplinaires prévues par le règlement du Sénat puissent être appliquées par le Bureau à l'encontre de membres du Sénat qui n'auraient pas respecté leurs obligations déontologiques en matière de conflits d'intérêts.

Le règlement du Sénat définit une échelle de quatre sanctions disciplinaires : le rappel à l'ordre, avec ou sans inscription au procès-verbal, en cas de perturbation de la séance, la censure et la censure avec exclusion temporaire. La censure simple emporte la privation, pendant un mois, du tiers de l'indemnité parlementaire et de la totalité de l'indemnité de fonction, tandis que la censure avec exclusion temporaire étend cette privation à deux mois. Si le rappel à l'ordre relève de la compétence du Président, la censure relève d'une décision du Sénat, sur proposition du Président. Depuis 1958, des sanctions ont été prononcées seulement à cinq reprises, mais jamais la censure.

Il est nécessaire d'inscrire dans notre règlement une définition du conflit d'intérêts pour les parlementaires. Ce sera l'objet de mes premiers amendements. Lors de l'examen de la loi organique du 11 octobre 2013, nous avions adopté une définition, à l'initiative de M. Collombat, mais celle-ci n'a pas été reprise par l'Assemblée nationale. Le 25 juin 2014, le Bureau du Sénat a introduit dans l'instruction générale du Bureau une autre définition. Je proposerai aussi une rédaction intermédiaire.

Il convient aussi de reconnaître clairement, dans le règlement du Sénat, le rôle du comité de déontologie parlementaire, dont la composition et les missions sont détaillées par l'instruction générale du Bureau.

En vertu du principe de légalité des délits et des peines, les cas de manquements susceptibles de donner lieu à des sanctions doivent être précisés. Un de mes amendements clarifie le manquement à l'obligation de déclaration des dons et avantages en nature reçus d'organismes extérieurs. Je propose aussi de prendre en compte la participation à des colloques à financement privés. De même, les manquements aux principes déontologiques définis par le Bureau dans son instruction générale (intérêt général, indépendance, intégrité, laïcité, assiduité, dignité, probité) doivent pouvoir donner lieu à sanction disciplinaire.

Il convient aussi de veiller au respect des droits de la défense et du principe du contradictoire. Les sanctions doivent être publiques, sinon elles ne seront pas crédibles. Enfin, compte tenu de la gravité des manquements, il faut prévoir que seules sont applicables les sanctions de censure simple et de censure avec exclusion temporaire. Le Bureau doit être autorisé à moduler à la hausse le montant ou la durée des sanctions financières. Veillons à la proportionnalité des sanctions : un défaut de déclaration devant la Haute autorité pour la transparence de la vie publique est passible de trois ans de prison...

Mes propositions visent ainsi à inscrire dans le règlement les mesures relatives au conflit d'intérêts, à mieux définir les infractions, à moduler les peines et à prévoir la publicité des sanctions.

Cette proposition de résolution, dont l'inscription à l'ordre du jour de la séance n'est pas encore prévue, s'inscrit dans le cadre d'une réflexion plus large sur les méthodes de travail du Sénat.

Nous n'avons pas tiré toutes les conséquences en matière de conflits d'intérêts. Il faut pouvoir sanctionner le non-respect des décisions du Bureau ou des recommandations du comité de déontologie. Toutefois, attention à la rédaction : le comité de déontologie a un rôle simplement consultatif, seul le Bureau est décisionnaire.

Je me réjouis de cette proposition qui s'inspire des préconisations formulées en 2011 par notre groupe de travail. Celui-ci était constitué de représentants de chaque groupe. Depuis, une loi est intervenue en 2013 en matière de transparence. Même si la définition qu'elle propose des conflits d'intérêts ne nous satisfait pas totalement, est-il possible de reprendre une autre définition ? Je salue le travail du rapporteur. Les sanctions doivent être graduées et publiques. Il faut en effet préciser la notion d'organisme extérieur, car la rédaction est vague. Quid, par exemple, des grandes entreprises nationales ?

Les polémiques actuelles nous invitent à revoir le règlement du Sénat pour prévoir un système de sanctions effectives, publiques et graduées. Toutefois, la rédaction de la loi de 2013 est insatisfaisante, née de mauvais compromis.

À cause de la chancellerie, la notion de conflit d'intérêts est beaucoup trop extensive. Dans la prise illégale d'intérêts, elle s'appuie sur la notion d'intérêt quelconque, direct ou indirect, qui n'est pas un intérêt personnel. Tout étudiant en droit sait que, pour que soit constitué un délit, il faut un élément matériel et une intention. Or voici le seul délit qui existe sans intention ! On ne peut s'en remettre à l'interprétation du juge.

Une adjointe de ma commune aux affaires sociales se trouve ainsi poursuivie pour avoir voté une subvention à l'association des amis du lavoir, présidée par son père ; mais la plaignante, sa cousine, se voit aussi poursuivie, car elle est aussi membre de l'association... Nous sommes dans l'incertitude juridique, ainsi que tous les élus locaux.

Au Parlement, il est fréquent que les médecins interviennent en matière de santé comme les agriculteurs en matière d'agriculture, car ils sont compétents. S'agit-il d'un conflit d'intérêts ? Nous devons nous saisir de cette question avant que la presse ne s'en saisisse. De même, la réserve parlementaire a créé une polémique. Nous sommes mis en cause car nous subventionnons des communes de notre département : faudrait-il subventionner uniquement en dehors de notre département ? Au nom d'une acception large de la notion nous nous voyons accusés de clientélisme. Toute action au bénéfice de notre territoire est susceptible de servir un intérêt électoral. Cela relève-t-il du conflit d'intérêts ? Il est urgent de limiter cette notion.

Cette proposition de résolution s'inscrit dans la ligne de nos travaux de 2011, des lois de 2013 et de l'arrêté du Bureau du 25 juin 2014, qui a ajouté, dans l'instruction générale du Bureau, des principes et des règles en matière de prévention et de traitement des conflits d'intérêt. Cette proposition a été déposée en même temps et prévoit des sanctions en cas de non-respect des règles. Elle est utile, car une règle dépourvue de sanctions n'est pas toujours respectée et certaines notions doivent être précisées.

Toutefois, alors que le président du Sénat a constitué deux groupes de travail sur la gouvernance et les méthodes de travail du Sénat, le moment choisi pour son examen paraît inapproprié. Il serait préférable de réfléchir au traitement des conflits d'intérêts dans le cadre d'une approche globale. De plus, l'amendement n° 7 étend le champ des manquements au non-respect des principes déontologiques, parmi lesquels figure l'assiduité, au coeur de la réflexion des groupes de travail. Plutôt que d'adopter un texte spécifique sur les conflits d'intérêts, nous préférons que notre commission transmette au président du Sénat le contenu de ses réflexions. Le groupe socialiste, même s'il souscrit aux objectifs du texte et salue le travail du rapporteur, s'abstiendra.

Ce texte est une fausse barbe, un faux-semblant... La prise illégale d'intérêt est définie dans le code pénal et n'a rien à voir avec le rejet de ce texte. Mais comment définir le conflit d'intérêts pour un parlementaire ? Le problème des conflits d'intérêts concerne d'abord le pouvoir exécutif, mais quand il y a une fuite d'eau à l'Élysée, on envoie les plombiers au Sénat... Ce texte s'inscrit dans une campagne anti-parlementaire. Il méconnaît la logique du débat parlementaire. L'intérêt général n'est-t-il pas censé résulter du conflit entre différents intérêts ? Comment interdire à un parlementaire de débattre au prétexte qu'il est concerné ? Faudra-t-il alors considérer qu'un parlementaire qui défend la position du Gouvernement est en position de conflit d'intérêts ? Nous devons préciser cette notion, nous sortir du piège. Essayons de le faire intelligemment.

A la différence de la France, les autres pays européens ont renforcé depuis longtemps leurs procédures pour éviter les conflits d'intérêts et ont prévu des sanctions.

Certains disent que l'on ne sait pas ce qu'est un conflit d'intérêts, pourtant, il me semble à l'inverse que l'on a trop de définitions ! En 2000, le Conseil de l'Europe, dans une recommandation, le définissait comme un intérêt personnel de nature à influer ou à paraître influer sur l'exercice impartial et objectif des fonctions officielles. M. Jean-Marc Sauvé a repris cette définition dans son rapport sur les conflits d'intérêts dans la fonction publique. La loi de 2013 a réinventé une nouvelle définition. Elle a supprimé les termes « paraître influer », mais cette précision est d'importance car le conflit d'intérêts a une dimension subjective, parfois il suffit de paraître influer pour créer une confusion. Faut-il donc proposer une nouvelle définition ?

Enfin, nous commettons une erreur en ne créant pas une instance extérieure compétente en matière de déontologie parlementaire. L'Assemblée nationale a créé un déontologue extérieur. Les membres de notre comité de déontologie ne sont pas en cause, mais il s'agit simplement de ne pas donner l'impression d'être juge et partie.

La première question est celle des sanctions. Pourquoi refuser d'appliquer une sanction dès lors qu'elle est décidée ? La première sanction est la publicité, c'est-à-dire l'exposition au tribunal de l'opinion. Toutefois, la notion de conflit d'intérêts est vague ; elle est liée à celle de prise illégale d'intérêt, fondée sur la notion d'un intérêt quelconque, difficile à cerner. Selon la jurisprudence des tribunaux correctionnels, elle recouvre aussi des intérêts non matériels et d'ordre moral. D'accord pour prévoir des sanctions, encore faut-il définir précisément la notion de conflits d'intérêts. Madame Tasca, l'absentéisme est facile à cerner, mais le conflit d'intérêts beaucoup moins.

Les réflexions de notre commission visent à alimenter la réflexion des groupes de travail. Adopter un texte nous lierait pour la suite : je vous propose donc de nous prononcer sur les amendements, mais de ne pas voter sur l'ensemble du texte, pour rester libre de nous prononcer sur les positions des groupes de travail. Nous transmettrons le procès-verbal de nos travaux au président du Sénat.

Cette solution me semble judicieuse.

Effectivement, monsieur Hyest, il faut définir le conflit d'intérêts. La loi organique applicable aux parlementaires ne le définit pas et la définition de la loi ordinaire ne s'applique pas aux parlementaires.

Monsieur Grosdidier, la prise illégale d'intérêts est une notion juridique différente du conflit d'intérêts. Pour modifier la définition légale de ce délit, il faut une loi.

Monsieur Collombat, il est important de définir le conflit d'intérêts. Je ne propose pas de nouvelle définition, je reprends simplement des formulations proposées au Sénat dans d'autres textes pour trouver une rédaction consensuelle.

L'apparence, monsieur Anziani, n'est pas une notion juridiquement solide. Dans tous les cas, il faut éviter les confusions entre la prise illégale d'intérêts et le conflit d'intérêts.

Enfin, madame Tasca, l'abstention positive me paraît une position de bon sens et opportune.

Selon le principe de légalité des délits et des peines, si le règlement du Sénat prévoit des sanctions, il doit contenir une définition de la notion de conflit d'intérêts. En outre, pour satisfaire la position de la Cour européenne des droits de l'homme, ne conviendrait-il pas de séparer l'instance d'instruction de l'instance de jugement ?

Pouvez-vous me donner un exemple de conflit d'intérêts susceptible d'intervenir dans notre travail de parlementaire, qui consiste à fabriquer la loi et à débattre en séance ?

La remarque de M. Richard est pertinente. Dans la procédure actuelle, le comité de déontologie instruit et le Bureau statue. Le Conseil constitutionnel n'a rien trouvé à redire sur le mécanisme de l'Assemblée nationale, qui est similaire à celui proposé par la résolution.

Mes trois premiers amendements proposent trois définitions du conflit d'intérêts. Pour choisir, je m'en remets à la sagesse de la commission. Le premier amendement reprend la définition adoptée par notre groupe de travail en 2011, que le Sénat a ensuite adoptée lors de l'examen de la loi organique de 2013. Le deuxième reprend la définition adoptée par le Bureau du Sénat en juin 2014 dans son instruction générale. Enfin, le troisième amendement tente de fusionner les deux précédents. Il s'agit d'introduire une définition du conflit d'intérêts dans le règlement du Sénat.

La question est de savoir s'il faut exclure explicitement les intérêts en cause dans des décisions de portée générale ainsi que les intérêts qui se rattachent à une vaste catégorie de personnes.

Comme le rapporteur, je crois qu'il est nécessaire d'inscrire une définition du conflit d'intérêts dans le règlement du Sénat. La définition de l'amendement n° 2 a le mérite de la simplicité et de la lisibilité. Il est toujours plus compliqué de procéder par exclusion. Est-il pertinent de prévoir une exception pour les décisions de portée générale ? La loi n'a-t-elle pas par nature une portée générale ? Cette précision obscurcit le débat plus qu'elle ne l'éclaire.

Pour des raisons inverses à celles de Mme Tasca, je préfère la première définition, plus adaptée à la spécificité du travail législatif. Si l'on considère qu'un conflit d'intérêts est susceptible de se produire à l'occasion de décisions de portée générale, qui pourra participer aux délibérations ? Le vote de la loi est un acte politique. La décision, expression de l'intérêt général, naît de la confrontation argumentée des intérêts. Croire que certains peuvent se situer au-dessus des conflits d'intérêts relève de l'angélisme. C'est contraire à la nature du politique !

Le législateur a renoncé à définir la notion de prise illégale d'intérêts. Qu'est-ce qu'un intérêt quelconque ? Les juges eux-mêmes ne le savent pas... Il est donc utile de préciser cette notion.

Je suis assez favorable au premier amendement, même si la seconde phrase est source d'ambiguïté. Comment comprendre l'expression « vaste catégorie de personnes » ? Les parlementaires se voient souvent reprocher de défendre des catégories professionnelles. Un médecin qui intervint sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale sera-t-il en conflit d'intérêts ? Quid pour un notaire ou un greffier de tribunal de commerce qui interviendrait sur la loi pour la croissance et l'activité ? Si l'on veut répondre aux questions actuelles et désamorcer les débats à venir, il faut définir les termes avec précision.

Il est quand même dommage de devoir rappeler que la loi interdit aux parlementaires d'exercer certaines professions, c'est le sens des incompatibilités... Quant à la prise illégale d'intérêt, c'est un délit, ce qui n'est pas le cas du conflit d'intérêts. Qu'il y ait des conflits d'intérêts, rien de plus normal : la vie est constituée de conflits d'intérêts permanents. Mais on demande, s'il y a un risque de conflits d'intérêts, de le déclarer. La sanction vise l'absence de déclaration ! J'ai tout à fait le droit d'être actionnaire d'une banque ; en revanche, ne pas le déclarer est répréhensible.

Pourquoi le groupe de travail de 2011 a-t-il cité « les intérêts qui se rattachent à une vaste catégorie de personnes » ? Il faut faire attention... Un parlementaire divorcé est-il concerné par une loi sur la prestation compensatoire en cas de divorce ? Beaucoup d'intervenants étaient ceux qui estimaient payer trop de prestation compensatoire... Si on ne le précise pas, on se posera en permanence la question !

A l'inverse, madame Tasca, il peut y avoir des amendements d'intérêt général, mais il est arrivé dans le passé - et il peut arriver demain - que l'amendement concerne une catégorie si petite qu'on peut se demander pourquoi l'amendement a été déposé...

Les deux définitions sont très différentes. La deuxième apparaît très claire mais, en fait, elle est très large : c'est une définition purement matérielle qui place tout le monde, peu ou prou, en situation de conflit d'intérêts.

La première est compliquée et nécessite une interprétation permanente : c'est quasiment une définition spirituelle du conflit d'intérêts, mais je ne suis pas très sûr qu'elle nous aide à avancer. Dire « des intérêts privés qui peuvent indûment influer » signifie qu'il peut y avoir des intérêts privés qui peuvent influer de façon non indue. Potius ut valeat quam ut pereat ! Cette définition a l'avantage de ne rien définir : elle me convient.

L'amendement n° 2 a le mérite de la simplicité et de la clarté. On ne peut pas tout régler par écrit ! Quelle que soit la définition, il faudra toujours l'interpréter.

Ces questions ont déjà été évoquées lors de l'examen de la loi sur la transparence, sans être tranchées. Je connais un parlementaire qui est également directeur d'une école privée ; la loi le permet. S'il dépose un amendement sur l'enseignement, y a-t-il conflit d'intérêts ? Si oui, le règlement du Sénat irait plus loin que la loi...

Je note que certains souhaitent que les exceptions soient précisées ; les autres préfèrent la simplicité et font confiance à ceux qui interprèteront le texte, c'est-à-dire le Bureau... Je suis favorable à la mention des exceptions, c'est-à-dire à l'amendement n° 1, ou sinon le n° 3.

L'amendement n° 1 est adopté.

Les amendements n° 2 et 3 deviennent sans objet.

L'amendement n° 4 vise à reconnaître plus clairement dans le règlement du Sénat le rôle du comité de déontologie parlementaire.

L'amendement n° 4 est adopté.

L'amendement n° 5 précise que seules sont applicables les sanctions de censure simple et de censure avec exclusion temporaire en cas de manquement en matière de conflits d'intérêts.

Les mesures proposées par le comité de déontologie doivent être entérinées par le Bureau.

La formulation est claire : c'est le Bureau qui décide de donner suite ou pas aux décisions du comité, mais il faut laisser au comité la possibilité d'émettre des recommandations.

La rédaction est très claire : il faut toujours une décision du Bureau.

Je serais plus nuancé : quand le comité recommande, il est autorité de proposition. Si le Bureau veut s'écarter de sa proposition, il faudrait qu'il le saisisse à nouveau...

Effectivement.

L'amendement n° 5 est adopté.

L'amendement n° 6 clarifie et précise, en ajoutant notamment le terme « sciemment », le manquement à l'obligation de déclarer au Bureau les dons et avantages en nature reçus ainsi que les invitations financées par des organismes extérieurs au Sénat. Il s'agit de mieux préciser quels sont ces organismes extérieurs : groupes d'intérêt ou organismes étrangers.

Cet amendement fait de la participation à une manifestation organisée par un groupe d'intérêts ou un État étranger un conflit d'intérêts : ce sera donc le cas de tous ceux d'entre nous qui sont invités par la Poste à son petit-déjeuner, ou par la FDSEA ou l'Assemblée permanente des chambres d'agriculture... Je ne pourrai plus y aller, puisque je siège à la société d'aménagement foncier et d'établissement rural d'Alsace ! Je vote contre.

Ce n'est pas du tout une innovation ; au contraire, je réduis la portée des obligations existantes en les clarifiant.

Je peux comprendre qu'un voyage offert soit constitutif d'un conflit d'intérêts, mais ce qui est écrit va bien au-delà : « Qui a sciemment omis de déclarer au Bureau une invitation, susceptible de constituer un conflit d'intérêts, acceptée de la part d'un groupe d'intérêt ou d'un organisme ou État étranger ou la participation à une manifestation organisée par un groupe d'intérêt ou par un organisme ou État étranger. » Il n'est pas précisé où cette manifestation a lieu.

Ces obligations sont très largement en deçà de celles auxquelles vous êtes actuellement soumis. Le sénateur garde l'initiative de déclarer ce qu'il apprécie comme étant susceptible de constituer un conflit d'intérêts ; puis le Bureau l'apprécie à son tour.

Malgré tout, il y a peut-être un problème de rédaction. Pour répondre à la légitime préoccupation de notre collègue, nous pourrions préciser que sont visées les manifestations « susceptibles de constituer un conflit d'intérêts ».

C'est d'accord.

L'amendement n° 6 est adopté.

L'amendement n° 7 prévoit que les manquements aux principes déontologiques énoncés et définis par le Bureau dans son instruction générale (intérêt général, indépendance, intégrité, laïcité, assiduité, dignité et probité) peuvent donner lieu à sanction disciplinaire.

Cela va de soi.

C'est tout de même difficile d'étendre aux principes déontologiques le texte qui vise les conflits d'intérêt. L'intérêt de cet amendement est d'attirer l'attention sur la nécessité de prévoir des sanctions pour les manquements aux principes déontologiques, mais la mesure n'a pas sa place dans une proposition de résolution sur les conflits d'intérêts.

Il y a des fautes déontologiques pour lesquelles aucune sanction n'est prévue.

Cela permet de sanctionner des manquements déontologiques autres que les conflits d'intérêts.

Il faudra travailler sur l'échelle des sanctions : il y a une différence entre les conflits d'intérêts et l'absentéisme.

Cet amendement relève d'une problématique plus large que le conflit d'intérêts ; le groupe de travail s'en saisira.

L'amendement n° 7 est adopté.

L'amendement n° 8 permet au Bureau de prévoir, à titre de sanction et en fonction de la gravité du manquement, des conséquences financières plus lourdes que celles prévues pour la censure simple ou la censure avec exclusion temporaire.

L'amendement n° 8 est adopté.

L'amendement n° 9 prévoit une procédure contradictoire devant le Bureau et la publicité de la sanction. Il est difficile d'imaginer que des juges extérieurs aient à connaître de notre déontologie. Les parlementaires tirent leur légitimité de leur élection et il n'y a pas de second degré de juridiction.

Le fait d'imaginer que le sénateur puisse être représenté dans ce type d'audiences est assez baroque.

C'est déjà prévu dans le règlement. Le groupe de travail pourra y revenir.

Quelque chose manque, me semble-t-il, dans notre règlement. Tout parlementaire en situation de conflit d'intérêts devrait s'abstenir. Ce qui doit être sanctionné, ce n'est pas d'être en conflit d'intérêts, c'est que cela puisse interférer dans la décision politique. Aux États-Unis, les parlementaires doivent déclarer qu'ils sont liés à l'industrie pharmaceutique, par exemple, et s'abstenir sur ce sujet.

Il n'y a jamais de sanctions aux États-Unis !

La sanction par l'opinion.

Au pays du lobbyisme institutionnalisé ?

Nous n'avons pas été jusque-là, mais cela pourrait faire l'objet d'une recommandation. Les systèmes allemands ou américains sont admirables en théorie, mais la réalité peut s'en écarter...

La situation de conflit d'intérêts n'est pas en elle-même répréhensible : ce qui l'est, c'est qu'elle influe sur la décision. Nous sommes presque dans la théorie des apparences : s'il semble qu'elle le pourrait, c'est au Bureau d'apprécier. Mais cela ne doit pas être automatique. Nous partons du principe que le parlementaire est une personnalité responsable qui sait faire le départ entre le risque d'être influencé par ses intérêts et son travail législatif.

Le règlement ne contient pas d'interdiction de voter pour un sénateur dont on pourrait croire que ses intérêts pèsent sur son vote. En revanche, un guide des bonnes pratiques a été établi à l'initiative du conseil de déontologie, qui incite le sénateur à procéder à une déclaration orale d'intérêt, à dire par exemple : « Je suis avocat » ou « J'ai été directeur d'une société pharmaceutique... ». C'est pour le rapporteur que c'est le plus important ; selon le guide, un rapporteur pressenti « peut » renoncer à ses fonctions en cas de conflit d'intérêts : on entend bien en filigrane qu'il le doit.

Notre réflexion n'est pas embryonnaire : nous avons le règlement, des institutions, des sanctions, mais aussi un guide des bonnes pratiques pour des situations que nous ne réglerons jamais par la loi, car elle ne peut tout prévoir.

Le fait de se faire offrir un amendement par des représentants des notaires, des avocats, des auto-écoles ou des syndicalistes du secteur public constitue-t-il un conflit d'intérêts ?

Non, puisque vous voterez une disposition qui exclut ce cas.

L'amendement n° 9 est adopté.

Nous transmettrons au groupe de travail le compte rendu de nos travaux.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

La loi de simplification de la vie des entreprises du 20 décembre 2014, dont j'ai été le rapporteur, avait habilité le Gouvernement à prendre plusieurs ordonnances, et notamment une concernant les marchés publics. Le Gouvernement a engagé une première consultation sur le projet d'ordonnance en question. M. Emmanuel Macron nous a transmis le texte élaboré par son ministère. Je vous rappelle que lors de son examen au Sénat, notre commission avait supprimé la partie de l'habilitation qui lui semblait trop imprécise. En séance publique, le Sénat, suivant l'avis favorable de notre commission, avait adopté un amendement du Gouvernement permettant de mieux définir son objet et de se concentrer sur deux objectifs : la rationalisation et l'unification sans bouleversement des règles de la commande publique, d'une part, et la transposition des directives européennes « marchés publics » du 26 février 2014, d'autre part. À l'initiative de notre commission, l'entrée en vigueur de cette ordonnance a été précisée : elle produira ses effets uniquement pour les procédures de mise en concurrence lancées au cours de l'année 2016.

Je précise que l'ensemble de mes remarques personnelles ont été transmises au Gouvernement la semaine dernière, soit avant la fin de la consultation publique qui avait été lancée.

D'une manière générale, notre commission consacre un nombre croissant de ses travaux à la commande publique. Je voudrais rappeler ici la résolution de 2012 relative aux directives « marchés » et « concessions de services » ou plus récemment le rapport d'information de nos collègues Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli sur les contrats de partenariat de juillet 2013.

Cette ordonnance marque une nouvelle étape dans le droit de la commande publique puisque plusieurs règles relevant du domaine règlementaire entreront dans le domaine de la loi. En effet, le Parlement était jusqu'à présent tenu éloigné du droit des marchés publics par l'effet du décret-loi du 12 novembre 1938, qui permettait au Gouvernement de fixer par voie de règlement les règles applicables aux marchés des collectivités territoriales. Comme le concède le Gouvernement, cette base juridique semble aujourd'hui fragile, même si, en 2003, le Conseil d'État avait admis qu'elle était toujours valable. Cette solution revenait à admettre qu'à côté de l'article 38 de la Constitution, il pouvait exister des délégations de compétences décidées par le législateur hors de toute procédure constitutionnelle.

Si elles avaient été consenties avant 1958 !

Concernant ce projet d'ordonnance, j'insisterai sur deux points : les marchés de partenariat dans un premier temps et les marchés publics stricto sensu dans un second.

Les marchés de partenariat, d'abord, constitueraient une nouvelle catégorie juridique créée par ce texte regroupant les actuels contrats de partenariat ainsi que d'autres formes contractuelles complexes. À la lecture du projet d'ordonnance, on remarque que de nombreuses recommandations de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur ont été reprises. Tout d'abord, la personne publique recourant à un marché de partenariat pourra conserver certaines missions comme la conception et l'aménagement du projet alors, qu'aujourd'hui, il est obligatoire de confier toutes les facettes de l'opération à l'entreprise attributaire d'un contrat de partenariat. Le caractère global du marché est ainsi atténué, permettant à la personne publique de garder la main sur le projet, au besoin avec l'appui de professionnels du secteur.

Ensuite, les critères actuels de recours à un contrat de partenariat - l'urgence, la complexité du projet et l'efficience économique - seraient simplifiés au profit d'un bilan global. Le marché de partenariat ne serait possible que si l'évaluation préalable démontre que son bilan global semble plus favorable que celui des autres contrats de la commande publique. C'est donc un nouveau système qui est proposé mais ses contours peuvent encore paraître flous. Il paraît souhaitable que le Gouvernement précise, par voie règlementaire, le contenu de ce bilan pour le rendre objectif et incontestable. Nos collègues ont montré, dans leur rapport, à quel point la comparaison entre contrats publics peut être biaisée.

Troisièmement, en réponse aux recommandations de nos collègues, l'évaluation préalable aux marchés de partenariat gagnerait en pertinence, car elle devrait comporter une « étude de soutenabilité budgétaire » et serait soumise pour avis à des organismes extérieurs. Nos collègues songeaient à la direction départementale des finances publiques pour les collectivités territoriales. J'ai interrogé le ministre sur ce point.

Enfin, il ne serait pas permis de recourir aux marchés de partenariat pour des opérations dont le coût estimatif serait inférieur à un montant fixé par décret. Cette recommandation reprend exactement celle de nos collègues, inspirées de la pratique au Royaume-Uni.

Le recours à ce type de marchés sera donc davantage encadré afin d'éviter les dérives constatées par le passé. Notons que le Gouvernement fait également un pas en direction des PME et des artisans. Une « part minimale » de l'exécution du marché de partenariat leur sera toujours réservée et - innovation importante - le pouvoir adjudicateur pourra intégrer cet élément dans les critères de sélection.

Reste deux interrogations que je souhaiterais évoquer : d'une part, pourquoi le cautionnement du titulaire du marché de partenariat vis-à-vis de ses sous-traitants reste-t-il optionnel ? En pratique, les grands groupes tentent de dissuader les PME d'exiger cette garantie. L'idée serait de rendre ce cautionnement obligatoire. D'autre part, l'arbitrage reste possible en cas de litige pour l'exécution des marchés de partenariat mais il n'est plus précisé que cet arbitrage s'opère selon la loi française. Est-ce un simple oubli ?

Pour conclure sur les marchés de partenariat, je dirais que la commission peut se féliciter que le rapport d'information de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur connaisse un aboutissement grâce à ce projet d'ordonnance.

Concernant les marchés publics stricto sensu, pour l'essentiel, le projet d'ordonnance reprend le droit existant. Les principales caractéristiques des marchés sont conservées.

Le texte du Gouvernement comprend toutefois des avancées notables. D'abord, le projet d'ordonnance permet de réduire de 40 % le nombre d'articles applicables en cette matière en unifiant les règles. En effet, à l'heure actuelle, les règles de la commande publique sont fixées dans trois corpus différents : le code des marchés publics pour l'État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, l'ordonnance du 6 juin 2005 pour les entités publiques intervenant dans les secteurs dits « spéciaux » et l'ordonnance du 17 juin 2004 pour les contrats de partenariat.

Ce projet d'ordonnance reprend l'ensemble de ces textes pour les regrouper dans un seul et unique texte. Le processus de rationalisation des règles de la commande publique s'achèvera avec la transposition de la directive « concessions de services » du 26 février 2014 afin d'obtenir un véritable code de la commande publique. C'est l'objet d'une demande d'habilitation au sein du projet de loi pour la croissance et l'activité en cours d'examen parlementaire.

Le projet d'ordonnance apporte également trois précisions essentielles concernant les marchés et offre ainsi davantage de lisibilité aux acheteurs publics. Tout d'abord, tous les marchés publics seraient qualifiés de contrats administratifs et relèveraient donc de la juridiction administrative. Cette unification du contentieux constituera une source de simplification pour le justiciable. Ensuite, le projet du Gouvernement reprend les définitions de la directive en matière de « quasi-régie » et de « coopération entre pouvoirs adjudicateurs ». Ces notions regroupent, par exemple, les mutualisations de moyens entre collectivités territoriales au niveau d'une intercommunalité ou encore les liens entre une société publique locale et les collectivités territoriales qui en sont membres. Il sera donc explicitement prévu que ces situations échappent aux règles de la commande publique et donc à la mise en concurrence.

Malgré ces nombreux apports, le projet d'ordonnance soulève des questions en matière de charges administratives imposées aux acheteurs publics. Il serait d'ailleurs utile que le Gouvernement consulte, s'il ne l'a déjà fait, le Conseil national d'évaluation des normes sur ce sujet.

Par exemple, le projet d'ordonnance impose une nouvelle évaluation préalable pour les marchés dont le montant dépasse un seuil règlementaire. L'intérêt de cette nouvelle contrainte pose question dans la mesure où les évaluations préalables des contrats de partenariat n'ont pas donné entière satisfaction comme l'ont montré nos collègues Jean-Pierre Sueur et Hugues Portelli.

De même, ce texte vise également à généraliser la dématérialisation des procédures de marchés publics. Certes, il existe déjà une démarche globale de dématérialisation. Mais le projet d'ordonnance ne semble pas laisser suffisamment de temps aux acheteurs publics, notamment les « petites » collectivités territoriales, pour s'adapter à cette nouvelle contrainte.

Le Gouvernement souhaite également que tous les documents relatifs à la passation et à l'exécution des marchés publics soient conservés pendant au moins dix ans, alors que la directive européenne prévoit une durée de conservation de trois ans. Il existe, certes, des instructions de la direction des archives de France qui conseillent de garder certains documents une dizaine d'années mais ces mêmes instructions préconisent également d'en détruire d'autres - comme les dossiers des candidats évincés - au bout de cinq ans. En l'état, cette disposition en matière d'archivage constitue donc une charge supplémentaire pour les acheteurs publics.

Enfin, dernier sujet de mon intervention, ce projet d'ordonnance suscite certaines interrogations qu'il conviendrait de lever en liaison avec le Gouvernement. Je souhaite en particulier attirer votre attention sur cinq points.

Le premier concerne le champ d'application du présent texte. L'ordonnance du 6 juin 2005 sur les entités adjudicatrices cite explicitement des personnes morales de droit public au statut particulier comme la Banque de France et la Caisse des dépôts et consignations, ce qui n'est pas le cas du présent projet d'ordonnance. Ces entités seront-elles exonérées de toute mise en concurrence ?

Ma deuxième question porte sur les conflits d'intérêts en matière de marché public. Le projet du Gouvernement prévoit que les acheteurs publics puissent exclure une entreprise dont la candidature conduirait à un conflit d'intérêts. Jusqu'à maintenant, face à un risque de conflit d'intérêts, c'est l'administration qui doit veiller à le résoudre, en écartant des agents par exemple. Ici, ce serait l'entreprise qui serait interdite de candidater. Est-il possible de concilier ces deux approches de résolution du conflit d'intérêt ou faut-il en privilégier une au détriment de l'autre ?

Le périmètre de la sous-traitance constitue ma troisième interrogation. À l'heure actuelle, selon la loi du 31 décembre 1975, un sous-traitant est une entreprise sollicitée par le titulaire d'un marché pour participer directement à l'acte de construire. Le projet d'ordonnance complique la situation en mentionnant, en parallèle des sous-traitants, des « sous-contractants », terme non défini par le Gouvernement. Quel est donc le périmètre de la sous-traitance, cruciale pour nombre d'entreprises et notamment pour les PME ?

Je m'interroge ensuite sur l'absence, dans le projet du Gouvernement, de référence aux « sujétions techniques imprévues » pourtant citées dans l'actuel code des marchés publics. Pour mémoire, cette notion permet à l'acheteur public de faire face à des difficultés exceptionnelles constatées lors de l'exécution d'un marché sans devoir relancer une nouvelle procédure de mise en concurrence et sans limite de montant. Il ne me semble pas opportun de supprimer cette notion dans la mesure où elle constitue une souplesse d'action indispensable aux acheteurs publics.

Enfin, la dernière incertitude porte sur les motifs permettant la résiliation d'un marché public. À ce stade, le projet d'ordonnance ne cite qu'un faible nombre de clauses de résiliation. Or, des procédures en vigueur ne sont pas mentionnées comme, par exemple, la résiliation pour motif d'intérêt général. Dans ce contexte, j'ai interrogé le Gouvernement sur le maintien des clauses de résiliation actuellement en vigueur. Pourquoi en citer certaines au niveau législatif et en renvoyer d'autres au niveau réglementaire ?

En conclusion, l'information des parlementaires en amont de la publication des ordonnances me paraît être une excellente méthode : le travail d'analyse que nous effectuons aujourd'hui nous permettra d'examiner de manière plus éclairée le projet de loi de ratification de l'ordonnance relative aux marchés publics.

La méthode mérite d'être saluée, car il n'est pas courant que les ordonnances soient transmises aux commissions compétentes avant d'être publiées. S'agissant des contrats de partenariats, je suis en total accord avec les questions posées par notre collègue André Reichardt. Je précise que le travail commun mené avec Hugues Portelli sur les contrats de partenariat n'avait pas pour objet de s'opposer à ce type de contrats, mais de préciser les conditions de recours à ces contrats, et d'améliorer le dispositif, afin d'éviter les dérives. Nous avions notamment fait des propositions sur une étude d'impact qui comporterait des données financières précises. Plus de la moitié des propositions formulées dans notre rapport me semblent reprises dans le projet d'ordonnance.

Dans cette période où le Sénat est critiqué, nous pouvons souligner que ce rapport d'information a contribué à la réflexion du Gouvernement.

La méthode n'est pas bonne. Les choses importantes ne passent plus par le Parlement, et on mélange les compétences de l'exécutif et du législatif. Lors de la ratification de l'ordonnance, que fera-t-on si le Gouvernement n'a pas tenu compte de nos observations ? S'engager, avant que le projet d'ordonnance soit déposé et débattu, compromet l'autonomie du Parlement. Il est bon que cette communication nous informe, et les questions de M. Reichardt sont pertinentes. Cela ne signifie pas que le projet d'ordonnance est mauvais. Au contraire, puisqu'il semble contribuer à la simplification des règles et à un meilleur accès des entreprises aux marchés publics. Mais pour le conflit d'intérêt, je trouve inadmissible d'interdire aux entreprises de candidater si elles ont, par exemple, des liens avec un fonctionnaire travaillant pour le pouvoir adjudicateur. Dans un tel cas, c'est à l'administration d'écarter le fonctionnaire de la procédure de marché public !

Je partage totalement les propos de M. Hyest. Je crains que ce type de discussion en commission hypothèque nos futurs débats. Il s'agit d'un très fâcheux mélange des genres.

Je vous rappelle qu'il ne s'agit que d'une communication, qui a un caractère informatif.

Il arrive que ce soient les parlementaires qui demandent au Gouvernement, lorsqu'il est sur le point de légiférer par voie d'ordonnance, que leur soit transmis le projet d'ordonnance. On l'a vu sur la loi de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles avec l'ordonnance relative au stationnement sur la voie publique. Cette manière de distinguer les choses entre pouvoir délégant et pouvoir délégué et de prévoir une information du Parlement me semble acceptable, voire même souhaitable pour des domaines comme les marchés publics.

Monsieur Reichardt, en matière d'allotissement, on créerait les conditions pour rendre plus faciles le recours à des acteurs locaux : ai-je bien compris ?

Existe-t-il, enfin, des dispositions dans ce texte qui permettent de privilégier les entreprises, sur des critères préétablis bien entendu, qui ont cet objectif de contribuer à l'économie sociale et solidaire ?

Je me félicite des orientations de l'ordonnance. Pour le reste, je suis plus mesuré que le Président Hyest, car auparavant, le code des marchés publics était, jusqu'à très récemment, totalement de nature règlementaire. Donc la frontière entre loi et règlement est floue. De plus, les débats sur la ratification des ordonnances sont généralement brefs, donc c'est utile que l'on puisse avoir un vrai débat. Il est utile que le Parlement intervienne en amont.

Concernant la méthode, en qualité de rapporteur, j'ai eu l'occasion de dire en séance que nous étions globalement réservés sur le recours aux ordonnances, à l'exception peut-être de notre collègue Alain Richard, surtout en matière civile. Donc nous avons été amenés à rejeter des demandes d'habilitation à légiférer par voie d'ordonnance. D'ailleurs l'Assemblée nationale, sur de nombreux points, était en accord avec nous sur la possibilité de limiter au maximum le recours aux ordonnances. Néanmoins, il est vrai que le Gouvernement tenait beaucoup à certaines d'entre elles.

La promesse faite par M. Thierry Mandon, secrétaire d'État à la réforme de l'État et à la simplification, de transmettre au Sénat les projets d'ordonnance a donc été tenue. Le Gouvernement a élaboré ce projet d'ordonnance et organise une concertation avec les acteurs du secteur ; nous ne pouvons nous plaindre du souhait du Gouvernement de mieux informer le Parlement.

Enfin, pour répondre à René Vandierendonck, je confirme que le recours encadré aux PME et artisans - ce qu'il qualifiait d'acteurs locaux - est facilité. Le projet d'ordonnance apporte également une réponse intéressante s'agissant des marchés réservés : il permet la réservation de marchés publics à des entreprises qui ont recours aux travailleurs handicapés ou issues du secteur de l'économie sociale et solidaire. Certes, il ne s'agit que d'une possibilité ? « peuvent être réservés » ? mais c'est tout de même un progrès.

La réunion est levée à 12 heures