Séance en hémicycle du 4 juillet 2005 à 21h45

La séance est reprise.

Nous poursuivons la discussion, après déclaration d'urgence, du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie.

Nous en sommes parvenus à la discussion des articles.

TITRE IER A

ENCOURAGER LA DÉTENTION DURABLE D'ACTIONS

L'amendement n° 59, présenté par M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Avant l'article 1er A, ajouter un article additionnel ainsi rédigé :

I. - Le dernier alinéa de l'article 885 A du code général des impôts est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés :

« Les biens professionnels définis aux articles 885 N à 885 Q sont pris en compte pour l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune.

« Lorsque le patrimoine comprend des biens professionnels, le plancher à partir duquel le tarif de l'impôt est applicable est porté à 914 694, 10 euros. »

II. - Après l'article 885 U du même code, il est inséré un article additionnel ainsi rédigé :

« Art. ... - Les biens professionnels sont inclus dans les bases de l'impôt pour 50 % de leur valeur. Le taux d'intégration varie pour chaque contribuable en fonction de l'évolution du ratio masse salariale/valeur ajoutée des sociétés et entreprises où sont situés les biens professionnels qu'ils possèdent sur la base suivante :

Evolution du ratio masse salariale/valeur ajoutée

% - Taux d'intégration

Egale ou supérieure à une évolution de 2 points

Egale ou supérieure à une évolution de 1 point

Egale à 1

Entre 1 et -1

Entre -1 et -2

Entre -2 et -3

Entre -3 et -4 et au-delà

« Un décret d'application visera à prévenir les tentatives d'utiliser ce système de modulation pour essayer de diminuer de façon injustifiée la contribution à l'impôt de solidarité sur la fortune. »

La parole est à M. Thierry Foucaud.

On pourrait évidemment s'étonner de trouver ici, dans ce chapitre consacré à la détention durable d'actions, un amendement relatif à l'imposition des actifs professionnels au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune.

Mais, alors même que ce texte semble avoir pour objet de renforcer la confiance, émoussée par des perspectives de croissance pour le moins incertaines, et de moderniser l'économie, il nous paraît utile de rappeler ici qu'une juste imposition des différentes formes de patrimoine, fondée sur une recherche de l'efficacité économique, est plus que jamais nécessaire.

Quelle idée, pour certains, que nous rappelions que le patrimoine industriel constitue un élément non négligeable de la fortune des plus riches de notre pays ! A écouter les discours plus compatissants les uns que les autres à l'égard des fortunes prétendument surtaxées, on pourrait croire que ces hommes et ces femmes sont de généreux donateurs qui mettent leur fortune à la disposition du pays !

Je ne peux manquer de relever, une fois encore, que la question de l'impôt sur la fortune est encore et toujours soulevée et est au centre des préoccupations de certains.

A l'Assemblée nationale il s'est trouvé, en particulier, un président de commission, par ailleurs très proche du Gouvernement, pour avancer, à l'instar de cent députés de la majorité guidés par le député-maire de Poissy, localité où les salariés de PSA savent ce que signifie au quotidien la fortune, que le budget 2006 devrait être l'occasion pour réduire l'assiette de l'impôt, en excluant de celle-ci l'habitation principale des redevables.

On nous fait larmoyer sur le destin tragique de quelques habitants de l'île de Ré, dont les biens ont, pour des raisons diverses, acquis une valeur importante, en oubliant évidemment qu'une telle mesure intéresse d'abord et avant tout ceux dont l'habitation principale est d'une autre teneur.

Dans l'ombre, si l'on peut dire, le futur retraité de la présidence du MEDEF attend ainsi que la loi l'autorise à défalquer de son patrimoine son château d'Ognon, d'une valeur sans doute autrement plus importante que les maisons rhétaises ou les appartements de quelques centaines de cadres parisiens ayant pris de la valeur sous les effets de la conjoncture du marché immobilier.

Un problème se pose par ailleurs : nous aurons mercredi un débat d'orientation budgétaire au cours duquel l'on va nous expliquer que les marges sont étroites, les possibilités de réduire les impôts limitées, qu'il faut faire une pause sur la baisse de l'impôt sur le revenu et que nous ne pouvons rien faire sur la TVA ou la remise en place de la TIPP flottante, alors que ces impôts frappent lourdement les ménages les plus modestes.

Et, par un coup de baguette magique, on pourrait trouver moyen à réduire l'ISF, comme on a réduit les droits de mutation ! Et on persévère dans l'allégement des droits de donation ou de transmission !

Cette contradiction manifeste met au jour l'hypocrisie du discours officiel : derrière l'engagement dans l'action pour l'emploi, on est de plus en plus généreux avec les plus aisés, et de plus en plus inflexible avec les plus modestes.

Notre proposition est une mesure de justice sociale, dont un volet aménage l'impôt pour les entreprises créatrices d'emplois, impôt qui prend à contre-pied la protection systématique des détenteurs de capitaux.

L'amendement vise à intégrer les biens professionnels à hauteur de 50 % de leur valeur en modulant le taux d'intégration en fonction des choix faits par l'entreprise en matière d'emploi et de salaire.

En résumé, grâce à notre amendement, l'assiette de l'impôt serait élargie lorsque les bénéfices imposés ont pour origine une croissance purement financière, mais allégée quand ces bénéfices sont engendrés par une croissance réelle, riche en emplois qualifiés.

Quel est l'avis de la commission ?

Le parti communiste n'a pas changé : il en est resté à la lutte des classes. Et nous avons eu droit à un exposé de son idéologie, que je respecte, mais qui est bien typée dans notre histoire économique et sociale.

Qu'il me soit permis de m'y opposer de la manière la plus formelle. Il ne peut y avoir de richesses réparties dans l'économie que si celle-ci est en mesure de mobiliser les capitaux indispensables à l'investissement et à l'emploi. Ce n'est pas en maltraitant les détenteurs de ces capitaux, ce n'est pas en les traitant de manière vexatoire que l'on parvient à améliorer les conditions de la croissance et de l'activité.

La vision qui est celle du parti communiste est assurément une vision irréelle, une vision du passé, une vision de laquelle il faut se détourner avec force.

Bien entendu, cet amendement mérite un avis résolument défavorable de la part de la commission.

Monsieur le ministre, ce sujet de l'impôt sur le patrimoine devra être traité au fond, car la situation dans laquelle nous nous trouvons n'est absolument pas satisfaisante. Qu'un grand nombre de détenteurs de biens immobiliers qui ne peuvent ni ne veulent les vendre soient pris dans la herse de ce barème et dans des conditions d'une grande insécurité du fait de l'évolution des prix du marché immobilier, cela est absolument inique et ne pourra pas durer dans les conditions actuelles.

De même, le régime des biens professionnels, qui s'arrête comme un couperet au moment du départ du dirigeant, ne pourra pas perdurer, car c'est une situation qui met en péril beaucoup d'entreprises et qui conduit à la délocalisation d'un grand nombre de fortunes.

Dans le même ordre d'idées, le régime du déplafonnement de l'impôt de solidarité sur la fortune cumulé avec le versement d'autres impôts calculés en fonction des revenus du contribuable est un système qui n'est pas tenable. C'est, en effet, un signal extrêmement défavorable à l'égard de tous les investisseurs qui regardent notre pays et qui s'interrogent sur le lieu où ils peuvent réaliser leurs projets d'entreprise.

Sur ces sujets, mes chers collègues, il faudra, enfin, être clairs. Et ce n'est pas par de toutes petites mesures arrachées au terme de longs débats que l'on rétablira la confiance sur une question qui pèse de plus en plus sur le moral des classes moyennes et des classes moyennes supérieures dans notre pays.

Rejetant bien sûr l'amendement du groupe CRC, la commission des finances exprime, monsieur le ministre, le souhait que, enfin, sur ces sujets, de manière claire, de manière lisible, en vue de la loi de finances pour 2006, il se passe quelque chose qui réponde à l'attente que je me suis efforcé d'exprimer.

Monsieur le rapporteur, vous êtes allé bien au-delà de la réponse à M. Foucaud.

Quel est l'avis du Gouvernement sur cet amendement ?

Monsieur Foucaud, en donnant l'occasion à M. le rapporteur de s'exprimer, vous avez peut-être obtenu l'effet inverse de celui que vous recherchiez.

C'est vrai qu'il est intarissable !

Le Gouvernement partage l'avis de la commission : ce n'est certainement pas en faisant peser une taxation plus lourde sur les forces vives du pays qu'on arrivera à favoriser l'investissement dans les entreprises et, ainsi, la croissance et l'emploi.

Le Gouvernement est donc bien sûr résolument défavorable à cet amendement.

La parole est à M. Thierry Foucaud, pour explication de vote.

M. le rapporteur vient de dire que, le moment venu, nous débattrons sur le fond de cet impôt. Nous en prenons acte et nous développerons alors notre analyse, que nous avons esquissée aujourd'hui.

Mais que la majorité sénatoriale, le Gouvernement et le rapporteur général ne comptent pas sur nous pour aider des personnes comme cet ancien patron de Carrefour qui voulait partir à la retraite avec 32 millions d'euros !

Je mets aux voix l'amendement n° 59.

L'amendement n° 132 rectifié, présenté par M. Mercier et les membres du groupe Union centriste-UDF, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du I de cet article, après les mots :

de l'article L. 131-1 du code des assurances

insérer les mots :

et au deuxième alinéa de l'article L. 223-2 du code de la mutualité

La parole est à M. Jean-Jacques Jégou.

Le I de l'article 1er A précise les conditions d'application de l'article 125-0A du code général des impôts, relatif à l'imposition des plus-values générées par un contrat d'assurance vie.

Le fait générateur de l'imposition est constitué par le dénouement du contrat.

Ce texte prévoit que la transformation d'un contrat d'assurance vie libellé en euros en contrat d'assurance vie libellé en unités de compte n'entraîne pas une novation constitutive d'un dénouement du contrat, générateur d'une imposition.

Une telle mesure serait satisfaisante si elle ne réservait pas cet avantage aux seuls contrats visés par le code des assurances, créant ainsi une distorsion de concurrence au profit des organismes régis par le code des assurances.

Compte tenu du contexte d'alignement de la fiscalité applicable aux différents organismes assureurs, il nous apparaît indispensable que le I de l'article 1er A soit modifié ainsi que le prévoit cet amendement.

Quel est l'avis de la commission ?

Dès lors que les activités conduites sont identiques, qu'il s'agisse de compagnies d'assurance sous forme classique ou de mutuelles, les règles doivent être les mêmes.

L'inspiration de cet amendement nous semble donc bonne et nous voudrions, monsieur le ministre, que vous puissiez nous confirmer de façon claire que les bonnes dispositions proposées ici et qui visent à permettre la transformation des contrats en euros en contrats en unités de compte s'appliquent bien à l'identique, avec les mêmes caractéristiques fiscales, aux mutuelles et aux compagnies d'assurance.

Si vous pouviez nous donner cette assurance, monsieur le ministre, je pense que l'amendement de M. Jégou serait satisfait.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je partage tout à fait, monsieur Jégou, votre souci d'éviter l'apparition de toute distorsion de concurrence entre les différents organismes assureurs.

Cela étant, le champ d'application de la mesure en question n'est bien entendu pas limité aux seuls contrats d'assurance vie visés par le code des assurances : sont également concernés l'ensemble des contrats d'assurance vie gérés par les mutuelles. Le visa du code de la mutualité n'apparaît pas techniquement nécessaire ; celui du code général des impôts est suffisant.

Ces éléments me semblent de nature à répondre à vos interrogations, monsieur Jégou. Il ne paraît donc pas nécessaire de modifier la rédaction du projet de loi. Sous le bénéfice de ces observations, je pense que vous pourriez retirer votre amendement.

Monsieur Jégou, l'amendement n° 132 rectifié est-il maintenu ?

Les propos que vient de tenir M. le ministre seront gravés dans le marbre du Journal officiel ! Etant satisfait de sa réponse, je ne peux que retirer cet amendement.

L'amendement n° 132 rectifié est retiré.

Je mets aux voix l'article 1er A.

L'amendement n° 60, présenté par M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Bernard Vera.

L'article 1er B vise à modifier le traitement fiscal d'un certain nombre de placements.

L'article 199 terdecies-O A du code général des impôts stipule notamment que « les contribuables domiciliés fiscalement en France peuvent bénéficier d'une réduction de leur impôt sur le revenu égale à 25 % des souscriptions en numéraire au capital initial ou aux augmentations de capital de sociétés ».

Alors que la rédaction de cet article du code général des impôts est déjà fort complexe, on entend créer, au travers du présent projet de loi, des exceptions au regard des modalités de détermination des souscriptions retenues pour le calcul de la réduction d'impôt.

En l'espèce, nous nous trouvons en présence d'une mesure qui serait sûrement plus à sa place dans une loi de finances, d'autant que l'expertise du dispositif de l'article 199 terdecies-O A du code général des impôts n'a pas été réellement faite.

En effet, si l'on se fie à l'évaluation des voies et moyens présentée dans le cadre de la loi de finances pour 2005, l'ensemble de la dépense fiscale concernée s'élève, selon l'estimation fournie, à 220 millions d'euros, avec une augmentation annuelle de 10 millions à 15 millions d'euros.

Dans les faits, le dispositif de l'article 1er B n'est donc qu'un outil d'optimisation fiscale supplémentaire proposé à ceux qui ont les moyens d'en tirer parti et ont sans doute déjà bénéficié, pour certains d'entre eux, d'autres réductions d'impôts, ainsi que de l'abaissement des taux d'imposition du barème général.

Cet article ne vise donc à rien d'autre qu'une optimisation fiscale renforcée, par le biais d'une incitation à une relative diversification des placements. Or est-ce bien le rôle de la loi de permettre aux détenteurs de capitaux de faire face au risque grâce à une défiscalisation des placements ?

Pour toutes ces raisons, nous ne pouvons qu'inviter le Sénat à adopter cet amendement de suppression de l'article 1er B.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission ne peut évidemment pas suivre la logique développée par M. Vera.

Le dispositif fiscal de la loi Madelin de 1994 incite des investisseurs à placer de l'argent en fonds propres de petites et moyennes entreprises, ce qui constitue le plus risqué des placements. Pour compenser ce risque et induire un comportement favorable des investisseurs, qui peuvent placer leurs capitaux partout ailleurs, il n'est pas inutile que l'avantage dit « Madelin » existe.

J'avoue ne pas avoir bien compris la démonstration de M. Vera, bien que je l'aie écoutée avec beaucoup d'attention : qui peut investir dans les PME si l'on entend favoriser la constitution d'un capital de proximité en faisant appel à des personnes physiques ? Ce ne sont pas des personnes dépourvues de patrimoine, ne disposant pas de capacité d'investissement et donc non soumises à l'impôt qui pourront apporter des capitaux.

Par conséquent, la commission émet une nouvelle fois un avis résolument défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je ne souhaite pas entrer dans le détail du dispositif, les explications données par M. le rapporteur étant parfaitement satisfaisantes.

Le Gouvernement sollicite donc le retrait de cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 60.

Je mets aux voix l'article 1er B.

L'amendement n° 61, présenté par M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Bernard Vera.

Avec cet article 1er C, sous-tendu par la même philosophie que le système actuellement en vigueur, qui est déjà complexe, il s'agit une nouvelle fois d'instaurer une mesure d'incitation fiscale forte.

Cet article vise à améliorer encore les conditions de restructuration juridique et comptable des entreprises, en réduisant à néant la taxation des plus-values de cession de participations.

Dans le cas qui nous intéresse, il s'agit donc tout simplement de laisser les détenteurs d'actions organiser sans aucun frais des opérations de restructuration et de réorganisation de patrimoine.

Or comment oublier que ces opérations, qu'elles soient d'ailleurs ou non soumises à une quelconque imposition, sont souvent synonymes de plans sociaux pour les personnels, puisque le coût d'acquisition, s'agissant notamment des OPA, les offres publiques d'achat, ou des OPE, les offres publiques d'échange, est bien souvent amorti au travers d'une réduction des effectifs ?

Le présent article, qui, au demeurant, ne figurait pas dans la version initiale du projet de loi, est donc très contestable sur le plan social et revêt un caractère purement opportuniste. Parce que les OPA et les OPE ne présagent en général rien de bon pour l'emploi, nous ne pouvons que proposer sa suppression.

Quel est l'avis de la commission ?

M. le ministre nous propose d'appliquer complètement, pour un compartiment du marché, la réforme relative aux plus-values de cession de participations qui a été adoptée sur l'initiative du Sénat au travers de la loi de finances rectificative pour 2005 et qui comporte trois paliers.

Il s'agit donc, pour faciliter l'émergence d'un nouveau marché se situant à mi-chemin entre le marché libre et un marché réglementé classique, d'aller jusqu'au bout de la réforme que nous avons nous-mêmes engagée. Je crois que c'est là une excellente mesure ; dès lors, je ne puis qu'être tout à fait défavorable à l'amendement de M. Vera.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Vera demande la suppression de l'article 1er C au motif que le financement des PME nécessite d'autres solutions, sans que ces dernières soient au demeurant précisées.

La mesure présentée au travers de l'article vise à inciter les PME à faire appel aux marchés financiers afin de faciliter leur financement et à permettre leur développement en levant un obstacle fiscal à leur introduction sur ces derniers. Elle s'inscrit donc dans la logique de la création d'Alternext, qui permettra, je l'ai rappelé tout à l'heure, eu égard notamment à ce qui se passe dans d'autres pays européens qui sont nos concurrents directs, de faciliter l'accès des PME aux marchés financiers.

Par conséquent, cette mesure me paraît devoir trouver toute sa place dans les dispositifs tendant à favoriser le financement des PME. C'est la raison pour laquelle je vous demande, monsieur Vera, de bien vouloir retirer votre amendement.

Monsieur Vera, l'amendement n° 61 est-il maintenu ?

Oui, monsieur le président.

Je mets aux voix l'amendement n° 61.

Je mets aux voix l'article 1er C.

TITRE IER

ADAPTER L'ENVIRONNEMENT JURIDIQUEDES ENTREPRISES

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 1 est présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances.

L'amendement n° 62 est présenté par M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 1.

La commission des finances et le groupe CRC ont présenté des amendements identiques : c'est ce que l'on peut appeler une convergence objective, car les raisons qui nous motivent ne sont pas les mêmes !

En ce qui la concerne, la commission des finances pense que les dispositions fiscales doivent être prioritairement examinées à l'occasion de la discussion budgétaire. Elle n'est pas opposée, sur le fond, à la mesure qui a été votée par l'Assemblée nationale tendant à modifier le régime de l'imposition forfaitaire annuelle, l'IFA, en matière d'impôt sur les sociétés. Il est clair en effet que ce régime est insatisfaisant, et l'idée de nos collègues députés de supprimer la première tranche d'imposition est bienvenue.

Toutefois, cette réforme peut être reportée à l'automne sans préjudice pour quiconque, puisque l'imposition forfaitaire annuelle a déjà été versée au titre de 2005. En effet, elle est acquittée avant le 15 mars de chaque année, et une éventuelle réforme de son régime n'aura donc pas d'incidence avant 2006. Par conséquent, nous sommes tout à fait en mesure de reporter l'adoption d'une disposition de cette nature à l'examen du projet de loi de finances pour 2006.

De plus, sur le fond, la suppression de la première tranche d'imposition ne fera pas disparaître le caractère antiéconomique de l'IFA. Il est rappelé que cette imposition s'applique au chiffre d'affaires et non au résultat : dès lors, elle peut avoir des effets pervers.

Certes, le montant payé au titre de l'IFA est déductible ensuite de l'impôt sur les sociétés, mais il peut constituer une charge définitive pour des entreprises durablement déficitaires ou dégageant structurellement un bénéfice imposable peu élevé au regard de leur chiffre d'affaires.

Il convient donc de réfléchir à l'ensemble du dispositif, et même, monsieur le ministre, d'aller plus loin, ce à quoi la commission des finances vous conviera, ainsi que M. le ministre délégué au budget et à la réforme de l'Etat, très probablement au cours des prochains mois.

Nous voudrions en effet que l'on réexamine froidement l'impôt sur les sociétés, dans l'optique d'une réduction du nombre et de l'importance des niches fiscales, c'est-à-dire des dégrèvements et régimes de déductibilité spécifiques en tout genre, car nous préférerions de beaucoup un taux général plus faible pour l'impôt sur les sociétés et moins de régimes dérogatoires et corporatifs de toute nature. La tentation a assez duré, d'ajouter les déductions aux déductions, les petits plaisirs aux petits plaisirs qui, en définitive, ne satisfont réellement personne.

Par conséquent, si nous pensons qu'il est certes tout à fait opportun de revenir sur l'impôt sur les sociétés, il convient de procéder de manière organisée, plus lucide et plus large. C'est pourquoi la mesure relative à l'IFA ici préconisée nous paraît prématurée.

Telle est la raison pour laquelle nous avons déposé un amendement de suppression de l'article 1er D.

La parole est à M. Thierry Foucaud, pour présenter l'amendement n° 62.

Cet article semble de bien peu de poids au regard de ceux que nous avons examinés auparavant et qui portaient sur des sujets bien plus importants.

Même si nos approches sont diamétralement opposées, je dirai, à la suite de M. le rapporteur, que la question de l'imposition forfaitaire annuelle des sociétés ne peut être décemment posée au détour de l'examen d'un projet de loi de cette nature et devrait plutôt l'être lors de la discussion du projet de loi de finances. C'est pourquoi nous demandons la suppression de l'article 1er D.

C'est bien !

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Monsieur le rapporteur, je suis conscient de la nécessité d'une réforme plus approfondie du régime de l'imposition forfaitaire annuelle.

J'avais indiqué, lors des débats à l'Assemblée nationale, que la suppression de la première tranche, à laquelle le Gouvernement est favorable, je le répète, pouvant déséquilibrer le barème, il est nécessaire d'engager une réflexion d'ensemble, au plus tard lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2006. Il faudrait également en profiter pour alléger les obligations déclaratives.

Toutefois, les députés ont souhaité adresser immédiatement un signal positif aux PME, et le Gouvernement, sensible à cet argument, ne s'était pas opposé au vote de cette disposition.

Si vous y êtes également sensible, monsieur le rapporteur, vous retirerez cet amendement ; peut-être serez-vous suivi par M. Foucaud, car j'ai l'impression qu'il vous suit beaucoup ce soir.

L'amendement n° 1 est-il maintenu, monsieur le rapporteur ?

Oui, monsieur le président, je le maintiens.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 1 et 62.

Je m'abstiens.

En conséquence, l'article 1er D est supprimé.

L'amendement n° 125, présenté par M. Mercier et les membres du groupe Union centriste - UDF, est ainsi libellé :

Après l'article 1er D, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I - Après l'article L. 241-14 du code de la sécurité sociale, il est inséré un article additionnel ainsi rédigé :

« Art. L. ... - Dans les entreprises de 20 salariés au plus, pour toute embauche d'un salarié percevant une rémunération inférieure à 3 fois le salaire minimum interprofessionnel de croissance, les cotisations sociales patronales d'origine légale et conventionnelle, dues au titre des salaires versés à ce nouveau salarié, sont prises en charges par l'Etat, si les cotisations déjà acquittées par l'entreprise le sont sur une assiette moyenne supérieure à 1, 6 fois le salaire minimum interprofessionnel de croissance ».

II - La perte de recettes résultant pour l'État des dispositions du I ci-dessus est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits sur les tabacs mentionnée aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

La parole est à M. Jean-Jacques Jégou.

Cet amendement fait suite à une proposition faite par le Premier ministre dans son discours de politique générale.

Le texte que nous proposons a pour objet de donner rapidement un signe très favorable à la création d'emploi dans les PME, sans que ces embauches conduisent à augmenter les charges des entreprises de façon trop importante. Il incite par ailleurs les entreprises à verser des salaires supérieurs au SMIC puisqu'il est réservé à celles d'entre elles qui versent en moyenne un salaire supérieur à 1, 6 fois ce montant.

Ce dispositif s'appliquera à des entreprises qui ne bénéficient pas de la réduction générale des cotisations prévue par l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale, en d'autres termes « l'allègement Fillon ». En effet, il concerne uniquement des entreprises dont le salaire moyen est supérieur à 1, 6 fois le SMIC, seuil qui correspond au plafond de l'allègement Fillon.

L'avantage est enfin réservé aux embauches portant sur des salaires inférieurs à trois fois ce montant et ne peut, en conséquence, être détourné pour le versement de salaires importants.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission considère que l'objet de cet amendement qui vise à instaurer une incitation puissante à l'embauche est louable.

Toutefois, nous pensons que le dispositif n'est pas complètement achevé. Il nous semble pouvoir susciter quelques effets d'aubaine. Il a surtout un coût très élevé et il introduirait des différences de traitement importantes entre les embauches selon leur date.

Nous souhaitons, bien entendu, entendre l'avis du Gouvernement. La commission sera amenée, sauf si le Gouvernement donne un avis favorable, à solliciter le retrait de cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement comprend bien l'objet de cet amendement, qui soulève néanmoins trois problèmes majeurs.

Tout d'abord, la plupart des entreprises visées bénéficient déjà de l'allégement Fillon, qui, je le rappelle, est calculé salarié par salarié. Autrement dit, ce n'est pas parce que, en moyenne le salaire versé est supérieur à 1, 6 SMIC que l'entreprise n'a pas le droit à l'allègement Filon. Il est donc difficile de plaider pour un allègement supplémentaire qui viendrait s'ajouter au précédent.

Ensuite, vous proposez de distinguer nouvelles embauches et salariés existants, ce qui peut constituer une rupture d'égalité, même si nous en comprenons la finalité. Il est difficile de traiter différemment des salariés anciens et des salariés nouveaux, sauf dans le cadre de mesures de soutien à l'embauche pour l'emploi de public connaissant des difficultés particulières, ce que l'on fait par ailleurs.

Enfin, c'est au niveau du SMIC que les allègements de charges sont efficaces. Entre 1, 6 et 3 SMIC, l'essentiel d'une baisse de charges entraîne surtout une hausse de salaire net dans le cadre de la négociation salariale. L'efficacité sera donc à peu près nulle en termes de créations d'emploi.

En conséquence, le Gouvernement est défavorable à cet amendement.

La parole est à M. le rapporteur.

La commission souhaite, après avoir entendu le Gouvernement, que M. Jégou accepte de retirer cet amendement, car le dispositif qu'il vise à instaurer reste à parfaire.

L'amendement n° 125 est-il maintenu, monsieur Jégou ?

Nous avons sans doute commis une erreur, car nous considérions que ce dispositif ne s'appliquait pas aux entreprises qui bénéficiaient de l'allégement Fillon.

Par ailleurs, je ne méconnais pas le coût important de ce dispositif, et puisque, comme vous le dites, monsieur le ministre, cet amendement ne produirait pas l'effet recherché, je le retire.

L'amendement n° 125 est retiré.

L'amendement n° 88, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Avant l'article 1er, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

A l'article L. 225-16 du code de commerce, après les mots : « les premiers commissaires aux comptes », sont insérés les mots : « ainsi que le premier représentant du comité d'entreprise titulaire d'une action symbolique ».

La parole est à M. François Marc.

Pour restaurer la confiance dans l'économie, il convient tout d'abord, selon nous, de restaurer la confiance du salarié dans son entreprise. Pour ce faire, le comité d'entreprise doit pouvoir participer aux décisions du conseil d'administration.

Les salariés en tant que tels, c'est-à-dire les salariés qui ne sont pas actionnaires, doivent être représentés au conseil d'administration afin d'être associés aux choix stratégiques de leur entreprise. Les salariés, qui connaissent bien les contraintes et l'environnement de leur entreprise, peuvent apporter une information intéressante sur les réalités de la société.

Actuellement, les délégués du comité d'entreprise ont un pouvoir trop limité : ils n'ont qu'une voix consultative, ce qui n'est pas suffisant. Aussi, allouer une action symbolique au comité d'entreprise permettrait de faire sauter l'obstacle juridique selon lequel seul un actionnaire peut être administrateur au sein du conseil d'administration.

Instituer, dès la création de la société, un administrateur représentant du comité d'entreprise, grâce à cette action symbolique qui est remise au comité, permettrait d'associer les salariés dés le début. Ce statut conférerait à cet administrateur une voix délibérative.

Quel est l'avis de la commission ?

Cet amendement m'a plongé dans une certaine perplexité.

En effet, M. Marc suggère que le représentant du comité d'entreprise reçoive ce qu'il appelle une action symbolique. J'aimerais comprendre ce qu'est une action symbolique. Est-ce le symbole d'une action ou est-ce une action d'une catégorie particulière ? Si c'est une action d'une catégorie particulière, il faut d'abord créer cette catégorie dans la loi et, si c'est un symbole d'action, cela ne représente rien.

J'avoue ne pas bien comprendre cette démarche. Au demeurant, au-delà de ce qui nous est présenté ici, je voudrais relever que plusieurs des amendements que nous allons examiner opèrent dans le même sens une certaine confusion entre différents organes sociaux dotés de compétences différentes par la loi.

Le comité d'entreprise est un organe de représentation qui exerce des missions définies par la loi. Le conseil d'administration est l'organe collégial de direction stratégique de l'entreprise. Vouloir créer un tel lien entre comité d'entreprise et conseil d'administration, alors qu'il existe par ailleurs des administrateurs salariés, qu'il existe d'autres manières d'associer le personnel à la gestion et même à l'administration de l'entreprise, me semble relever de la confusion des genres.

C'est essentiellement pour cette raison que la commission a émis un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Monsieur Marc, le Gouvernement partage votre avis sur l'intérêt de la représentation des salariés au conseil d'administration.

Je n'ai jamais eu à m'en plaindre dans mes précédentes fonctions. Contrairement à certains de mes anciens collègues, j'ai toujours considéré qu'il était important que les conseils d'administration comprennent des administrateurs représentants les salariés, qu'il s'agisse d'administrateurs élus par les actionnaires salariés - il y en a de plus en plus et c'est une bonne chose -, ou d'autres, hérités des lois de privatisation.

Comme vous l'avez rappelé, s'ils n'ont pas voix délibérative, les représentants des comités d'entreprise assistent au conseil d'administration, et c'est une bonne chose.

Au demeurant, j'adhère à l'analyse juridique de M. le rapporteur ; comme lui, je ne vois pas très bien l'applicabilité de votre proposition.

Par ailleurs, les administrateurs étant élus par l'assemblée générale, si l'assemblée générale souhaite élire des administrateurs issus des salariés, elle en a parfaitement la possibilité, et j'y suis favorable à titre personnel, mais je ne vois pas l'intérêt d'inscrire dans la loi une disposition spécifique qui l'y oblige.

La parole est à M. François Marc, pour explication de vote.

Tout le monde aura bien compris, je pense, que nous proposons qu'une action de l'entreprise soit remise au comité d'entreprise ; il n'y a donc pas lieu de créer une catégorie spécifique, monsieur le rapporteur.

Il nous a semblé que cette attribution, qui revêt une dimension symbolique, constituait, à travers le comité d'entreprise, une marque de reconnaissance des salariés.

Il s'agit, en l'occurrence, de favoriser la confiance au sein de l'organisation. Cela nous a semblé aller dans le sens de ce projet de loi, puisqu'il a apparemment pour vocation d'améliorer la confiance au sein de l'entreprise, celle-ci étant un élément essentiel pour restaurer la confiance dans l'économie en général.

Je mets aux voix l'amendement n° 88.

L'amendement n° 89, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Avant l'article 1er, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Les deuxième et troisième alinéas de l'article L. 225-21 du code de commerce sont supprimés.

La parole est à Mme Nicole Bricq.

Dans un passé encore récent, l'endogamie du capitalisme français a souvent été vilipendée, voire dénoncée, et nous pensons que le cumul des mandats en est une cause.

Dans la discussion générale, le ministre nous a renvoyés à la loi relative aux nouvelles régulations économiques en considérant que c'est au moment de la discussion de cette loi que nous aurions dû présenter les propositions que nous formulons cette fois-ci.

Nous l'avons écouté : par cet amendement, nous voulons revenir à la lettre et à l'esprit de la loi NRE, qui limitait le nombre de mandats à cinq. En effet, la loi Houillon du 29 octobre 2002 et la loi de sécurité financière ont supprimé cette avancée en élargissant les exceptions.

Aujourd'hui, les mandats exercés dans les filiales ne sont pas pris en compte pour le calcul des mandats dont le cumul est limité. Pourtant, des exemples récents nous l'ont encore démontré, les dysfonctionnements dans les grands groupes sont dus à la défaillances des administrateurs : soit ils sont trop peu indépendants, soit ils sont trop peu vigilants !

Le champ d'application de ces exceptions est tellement large qu'il vide de son efficacité la limitation du cumul des mandats. Nous vous proposons donc, mes chers collègues, de revenir au principe d'origine de la loi NRE et de lui rendre toute sa force.

Quel est l'avis de la commission ?

On ne peut pas accepter cette logique, car, dans un groupe de sociétés contrôlées, la répartition des mandats d'administrateurs est une décision de gestion interne.

Bien sûr !

On ne peut apprécier, selon les règles générales de cumul des mandats, les mandats exercés au sein du groupe.

A ce titre, la législation actuelle me semble bien faite. Nous avons abouti, après de longues discussions, à un équilibre qui apparaît à peu près satisfaisant, notamment avec la loi relative aux nouvelles régulations économiques de 2001, reprise par la loi du 29 octobre 2002. M. Hyest peut ici en attester.

Enfin, je voudrais souligner que le droit des groupes est une nécessité. Une société contrôlée ne doit pas être traitée en tout point comme une société indépendante. Certes, elle garde sa personnalité morale, son patrimoine, et il faut veiller à les respecter. Mais elle fait partie intégrante d'un groupe ayant une unicité de stratégie. Le réalisme économique commande de veiller à cette distinction.

La commission émet donc un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement partage l'avis de la commission.

Un groupe comprend des filiales qui sont contrôlées majoritairement, comme l'a rappelé M. le rapporteur. Bien souvent, dans les sociétés contrôlées, des salariés du groupe siégent au sein des conseils d'administration afin de garantir l'unicité du groupe.

Il s'agit là d'un exercice difficile pour ces salariés, qui doivent partager la vision stratégique de l'entreprise, qui siègent dans le cadre de leur fonction et dans l'intérêt général du groupe. Lorsque j'étais chez France Télécom, j'avais d'ailleurs interdit que les salariés représentant la maison mère dans les filiales bénéficient de jetons de présence.

Madame Bricq, je comprends l'idée qui vous anime, mais le pragmatisme doit nous guider s'agissant des groupes, si nous voulons préserver leur unité. C'est la raison pour laquelle le Gouvernement émet un avis défavorable sur cet amendement.

La parole est à Mme Marie-France Beaufils, pour explication de vote.

Nous approuvons l'amendement du groupe socialiste, car il est nécessaire de modifier le fonctionnement des conseils d'administration en raison de l'absentéisme des administrateurs. A partir du moment où l'on instaure une limitation au cumul des mandats, on favorise automatiquement la présence des administrateurs dans leur conseil d'administration.

La recherche d'une véritable efficacité impose que les administrateurs aient un nombre de mandats limité afin qu'ils y consacrent le temps nécessaire. Nous voterons donc cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 89.

L'amendement n° 90, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Avant l'article 1er, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 225-37 du code de commerce est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Ce rapport précise l'objet, le nombre et les résultats des opérations de contrôle réalisées par le conseil d'administration en cours d'année, ainsi que le nom des administrateurs qui y ont participé. »

La parole est à M. François Marc.

Selon l'actuel article L. 225-37 du code de commerce, « le président du conseil d'administration rend compte, dans un rapport [...], des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne [...] ».

Cet article ne précise pas l'objet, le nombre et les résultats des opérations de contrôle réalisées par le conseil d'administration en cours d'année ni même le nom des administrateurs qui y ont participé. Si l'on veut réellement renforcer les moyens de contrôle du conseil d'administration, il importe de fournir les éléments d'information indispensables à l'exercice de ce contrôle. Nous souhaitons donc que les outils qui existent actuellement en droit des sociétés puissent atteindre leurs objectifs.

La restauration de la confiance passe par le renforcement de l'efficacité des contre-pouvoirs dans l'entreprise. Cet amendement apporte donc une précision utile permettant d'améliorer la transparence dans l'appréciation des performances et dans le contrôle.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission pense, au contraire, que ces précisions sont superfétatoires. La pratique sur les moyens de contrôle internes, tout du moins en ce qui concerne ce rapport, dans les sociétés cotées est en train de s'organiser de manière satisfaisante.

En outre, je ne crois pas que, sur la forme, l'amendement soit acceptable. Je ne sais pas ce que signifie l'expression « opérations de contrôle réalisées par le conseil d'administration ». Littéralement, cela signifierait que tout le conseil d'administration se déplacerait afin d'aller vérifier des opérations au sein de la société.

Ce serait quelquefois utile !

Ce n'est pas imaginable ! Il faut essayer de rédiger la loi de façon précise et réaliste.

Par ailleurs, il existe des dispositions sur les conventions réglementées et les transactions des dirigeants sur les titres de l'entreprise, qui viennent tout récemment d'être renforcées. Les franchissements de seuils sont soumis à de strictes obligations. Il existe donc d'ores et déjà tout un arsenal de procédures qui nous semble satisfaisant.

Pour toutes ces raisons, la commission émet un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement partage l'analyse brillante que vient de faire M. le rapporteur. Il émet donc également un avis défavorable.

La parole est à M. François Marc, pour explication de vote.

Je veux apporter deux précisions.

Tout d'abord, tous ceux qui connaissent les firmes et le management savent très bien de quoi je veux parler en évoquant les contrôles. Je ne me situe pas dans la logique du contrôle sur pièces et sur place, qui vaut dans certaines administrations, mais dans celle du contrôle de management.

Ensuite, la justification de cette proposition peut se trouver dans un certain nombre de commentaires entendus ces derniers temps : nombre d'administrateurs n'auraient pas tous les éléments nécessaires pour apprécier les résultats, et les observateurs extérieurs ne disposeraient pas non plus de tous les éléments d'appréciation.

Le contenu de cet amendement n'a donc rien d'original. Il pose simplement une exigence formelle de manière plus impérative.

Je mets aux voix l'amendement n° 90.

L'amendement n° 87, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Avant l'article 1er, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 225-252 du code de commerce est ainsi rédigé :

« Art. L. 225-252. - Les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit par une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les actionnaires peuvent, pour les mêmes faits et simultanément, intenter une action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, en réparation du préjudice, direct ou indirect, qu'ils ont subi personnellement. »

La parole est à M. François Marc.

Il s'agit d'un amendement important, car restaurer la confiance dans les organes de gestion et de direction de l'entreprise passe nécessairement par le renforcement des contre-pouvoirs.

En effet, comment garantir une gestion efficace et adaptée sans que l'action du conseil d'administration ou du conseil de surveillance puisse faire l'objet d'une remise en cause ? Aucun système moderne et efficace ne fonctionne sans contrepoids !

Le conseil d'administration doit donc faire l'objet d'un contrôle efficace. La solution que nous proposons n'est pas révolutionnaire. Nous souhaitons simplement restaurer l'efficacité de l'article L. 225-252 du code de commerce.

Nous avions déjà évoqué cette carence, il y a un mois, lors de l'examen du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers. Répondant à nos amendements, dont l'objet était notamment de renforcer l'efficacité du régime de la responsabilité des dirigeants, le ministre de l'économie avait alors reconnu qu'il était nécessaire d'aller plus loin. A cet effet, il avait déclaré qu'il avait mis en place, avec M. Perben, un groupe chargé d'étudier cette question. Je le cite : « La réflexion pourrait être élargie aux suggestions que vous venez de formuler ».

Que reste-il de ces belles paroles ? Pour l'instant, rien de concret !

Actuellement, on en reste au régime général de l'action en responsabilité contre les dirigeants, tel que prévu par l'article L. 225-252 du code de commerce. Or ce régime est inefficace.

Les actionnaires victimes des agissements de leurs dirigeants agissent trop rarement. Ils n'intentent quasiment jamais d'action en responsabilité contre les dirigeants, même quand ceux-ci ont commis une faute détachable de leur fonction. En effet, la pratique et la jurisprudence ne facilitent pas l'action en responsabilité contre les dirigeants ; je pourrais même dire qu'elles la bloquent.

Lorsque la société est victime des agissements de ses dirigeants et que, en conséquence, l'intérêt social a été méconnu, le code de commerce oblige les actionnaires à avoir recours à l'action sociale afin de mettre en cause la responsabilité des dirigeants. Dés lors, le mécanisme de l'action sociale écarte, pour les actionnaires demandeurs, toute perspective de réparation directe. Les actionnaires sont alors victimes des fautes des dirigeants et, dans le même temps, ils n'ont aucune chance de toucher les dommages et intérêts, puisque c'est l'intérêt social qui aura été méconnu.

Le préjudice de l'actionnaire n'est pas cumulable avec celui de la société. C'est donc la société, considérée comme seule victime de la mauvaise gestion de ses dirigeants, qui percevra les dommages et intérêts. Les actionnaires n'ont alors aucun intérêt, ou presque, à engager une procédure coûteuse. Il importe donc de prévoir l'hypothèse du cumul des actions sociale et individuelle.

Quel est l'avis de la commission ?

Je voudrais rappeler brièvement que l'action en responsabilité contre les dirigeants et les administrateurs peut consister, soit en une action individuelle exercée par la personne ayant subi un préjudice indépendant de celui subi par la société - ce préjudice doit être direct, certain et personnel -, soit en une action sociale dite ut singuli destinée à réparer le préjudice subi par la société, et donc exercée en son nom, cette action pouvant être intentée par un ou plusieurs actionnaires. Tel est l'état du droit français !

La responsabilité des administrateurs est susceptible d'être engagée dans trois cas : infraction aux dispositions législatives et réglementaires, violation des statuts, faute de gestion.

Le tiers victime d'une faute d'un dirigeant ne peut pas, en principe, mettre en cause la responsabilité personnelle de ce dernier et doit agir contre la société, sauf si le dommage trouve sa cause dans une faute détachable ou séparable des fonctions de ce dirigeant. Cette solution émane d'un arrêt récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 20 mai 2003.

La commission souhaite le retrait de l'amendement de M. Marc pour plusieurs raisons.

D'abord, les réflexions en ce qui concerne les actions collectives, ce qu'on appelle aussi la class action, ne nous semblent pas avoir été menées à leur terme.

En outre, l'indemnisation du préjudice indirect ouvrirait la voie, nous semble-t-il, à une véritable inflation contentieuse fondée sur le préjudice matériel que constituerait la perte de valeur des actions. Cela irait d'ailleurs à l'encontre des intentions exprimées par le groupe socialiste. En effet, un tel détournement de la mise en cause de la responsabilité comporterait de réels risques de déresponsabilisation de l'actionnaire.

Bien sûr, notre droit doit pouvoir être amélioré ! C'est pourquoi nous avions évoqué, lors du débat du 2 mai auquel faisait allusion M. Marc, une première solution qui pourrait consister à permettre l'avance par l'entreprise des frais impliqués par la mise en oeuvre de l'action sociale ou action ut singuli. Monsieur le ministre, il serait utile que vous nous disiez si les réflexions sur le sujet ont progressé.

Pour les raisons que je viens de rappeler, nous considérons que l'amendement n° 87 ne peut être adopté dans son état actuel ; nous en demandons le retrait, sinon nous appellerons à le rejeter.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Les termes de l'amendement n° 87 ne modifient pas réellement le droit existant en ce qui concerne la possibilité pour les actionnaires d'engager une action en responsabilité lorsqu'ils ont subi un préjudice personnel, élément constituant la lettre de l'article L. 225-252 du code de commerce.

Par ailleurs, l'introduction de la notion de préjudice indirect subi par les actionnaires, dont les contours sont assez mal définis, me paraît source de confusion juridique et d'instabilité. Le Gouvernement est donc défavorable à l'amendement n° 87.

Quant aux réflexions sur les actions de groupe - une class action à la française - le Gouvernement y travaille en ce moment même. Nous ferons un point d'étape avant la fin du mois de juillet et un autre en septembre. J'espère que le groupe d'experts que nous avons créé nous permettra d'émettre des propositions à l'automne.

Nous aimerions bien être tenus au courant !

Monsieur Marc, l'amendement n° 87 est-il maintenu ?

Cela fait quelques mois, sinon déjà quelques années, que le Gouvernement se voit poser la question de savoir quelle l'action peut être envisagée pour protéger les actionnaires face aux agissements de certains administrateurs. Depuis deux ans et demi, on nous répète qu'envisager une class action à la française nécessite une réflexion. On nous répond toujours que des groupes de travail sont créés, mais on ne progresse pas.

Cet amendement pouvait, nous a-t-il semblé, constituer un point d'appui en vue d'aller un plus loin et un peu plus vite ! Il nous paraissait opportun de le voter de telle sorte que le Gouvernement puisse, à l'occasion de la navette parlementaire, préciser comment un tel dispositif pouvait s'organiser.

Pour ces raisons, je maintiens l'amendement n° 87, sur lequel je souhaite que le Sénat se prononce.

Je voterai contre cet amendement pour les raisons que le rapporteur a exposées. Toutefois, monsieur le ministre, je souhaite réagir à vos propos laissant entendre qu'il pourrait y avoir une class action à la française.

La commission des finances mène depuis longtemps une réflexion sur la mondialisation, la globalisation et sur les risques de délocalisation. Au bénéfice de cet éclairage, je me demande s'il serait bon de créer un système de class action qui mettrait en cause la responsabilité de ceux qui consentent encore à produire sur le territoire national ? Ne risquerait-on pas, ce faisant, de voir s'évaporer un certain nombre d'activités cherchant à se soustraire à ces nouvelles dispositions.

Tout à fait !

Pour ma part, monsieur le ministre, je souhaite vous mettre en garde contre les risques que ne manquerait pas de susciter cette novation juridique.

C'est très bien de vouloir mettre en cause la responsabilité de ceux qui produisent ; mais dans ces conditions, à l'heure de la globalisation, mieux vaudra aller produire ailleurs pour échapper à un tel régime juridique.

Telle est l'observation que je souhaitais faire, monsieur le ministre.

La parole est à M. le ministre.

Monsieur Arthuis, j'ai écouté avec attention votre intervention. Croyez bien que, dans le cadre des réflexions qui seront engagées, nous en tiendrons le plus grand compte, à commencer par moi-même.

Je mets aux voix l'amendement n° 87.

La parole est à Mme Marie-France Beaufils, sur l'article.

L'article 1er, qui porte sur les conditions de quorum au sein des conseils d'administration est en apparence séduisant.

Il s'agit de prendre en compte quelques évolutions technologiques et de permettre une forme de dématérialisation. En effet, la présence de certains administrateurs n'est pas toujours aussi effective qu'on pourrait le souhaiter.

Au-delà des moyens d'ores et déjà retenus, tels que la visioconférence, de nouvelles propositions sont formulées. Toutefois, si les technologies de la téléphonie connaissent depuis plusieurs années une formidable évolution, si le flux des informations susceptibles de passer par ce canal est de plus en plus important et si l'article 1er n'est que la transposition en droit français d'une directive européenne, nous ne sommes pas certains que cette avancée technologique soit un progrès pour la gestion quotidienne de nos entreprises.

Une telle mesure est particulièrement adaptée aux administrateurs qui se dispensent concrètement d'un voyage au siège de l'entreprise. Dans l'absolu, on pourrait même finir par voir se dérouler des conseils d'administration totalement virtuels, à l'occasion desquels, cependant, toujours autant de jetons de présence seraient distribués...

La meilleure preuve que la disposition pose problème est la suppression de la référence à l'article L. 225-53, qui porte sur les nominations de directeurs généraux délégués, induisant la nécessité d'une présence physique des administrateurs pour statuer sur ce point.

Par conséquent, avec cet article 1er, la transparence de la gestion de nos entreprises ne bénéficie d'aucune avancée ; il s'agit d'une simple adaptation dépendant de la bonne volonté des uns ou des autres. De surcroît, la disposition est considérée comme devant être encadrée par la loi et le règlement et peut faire l'objet de dispositions statutaires.

Va-t-on ainsi réellement faciliter la gouvernance des entreprises ou seulement accélérer les processus décisionnels des dirigeants par ententes bien comprises et répartition des rôles plus ou moins tacite ?

Pour ces raisons mais aussi pour celles qui ont été présentées par Bernard Vera à l'occasion de la discussion de la question préalable, nous voterons contre l'article 1er.

Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 2, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

Rédiger ainsi cet article :

I.- Le troisième alinéa de l'article L. 225-37 du code de commerce est ainsi rédigé :

« Sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les administrateurs qui participent à la réunion du conseil par des moyens de télécommunication permettant leur identification, garantissant leur participation effective et assurant la confidentialité des débats, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Les statuts peuvent, le cas échéant, limiter la nature des décisions pouvant être prises lors d'une réunion tenue dans ces conditions. Cette disposition n'est pas applicable pour les opérations prévues aux articles L. 232-1 et L. 233-16 du présent code. »

II.- Le troisième alinéa de l'article L. 225-82 du même code est ainsi rédigé :

« Sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres du conseil de surveillance qui participent à la réunion du conseil par des moyens de télécommunication permettant leur identification, garantissant leur participation effective et assurant la confidentialité des débats, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Les statuts peuvent, le cas échéant, limiter la nature des décisions pouvant être prises lors d'une réunion tenue dans ces conditions. Le présent alinéa ne peut concerner la totalité des réunions du conseil de surveillance de chaque année. »

La parole est à M. le rapporteur.

La commission des finances est favorable au dispositif figurant à l'article 1er. Elle souhaiterait toutefois que quelques ajustements soient réalisés par rapport à la version votée à l'Assemblée nationale.

Tout d'abord, il nous semble préférable de parler de télécommunications, ce terme général risquant moins de dépendre de l'évolution des technologiques et ayant juridiquement plus de sens. En effet, monsieur le ministre, les conférences téléphoniques ou les visioconférences existent aujourd'hui, mais - et vous êtes mieux placé que moi pour le savoir - d'autres moyens technologiques, que nous n'imaginons pas encore aujourd'hui, verront sans doute le jour. Pourtant, ils devront se voir appliquer les procédures juridiques.

Bien entendu, il faudra veiller à l'identification des membres des conseils, garantir leur participation effective aux réunions, assurer la confidentialité des débats... En d'autres termes, il convient de porter attention aux conditions techniques, qu'un décret en conseil d'Etat pourra déterminer.

Par ailleurs, nous pensons opportun de maintenir les deux exceptions prévues par le texte initial du Gouvernement concernant les tenues physiques des conseils d'administration pour l'arrêté des comptes sociaux et l'arrêté des comptes consolidés. S'agissant des conseils de surveillance, c'est le directoire qui dresse ces comptes ainsi que le rapport de gestion.

Enfin, en vue d'obliger les conseils de surveillance à tenir au moins une réunion physique par an, la commission des finances propose de reprendre la formulation de l'amendement de notre collègue député Philippe Houillon selon laquelle la télétransmission ne peut concerner la totalité des réunions du conseil de surveillance de chaque année.

L'amendement de la commission des finances tend donc à mettre en oeuvre ces différents principes et à revenir à une rédaction proche du texte initial du Gouvernement.

L'amendement n° 32, présenté par M. Buffet, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit cet article :

I. - Le troisième alinéa de l'article L. 225-37 du code de commerce est ainsi rédigé :

« Sauf lorsque le conseil est réuni pour procéder aux opérations visées aux articles L. 232-1 et L. 233-16 et sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les administrateurs qui participent à la réunion par des moyens de visioconférence ou de télécommunication permettant leur identification et garantissant leur participation effective, dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. Les statuts peuvent limiter la nature des décisions pouvant être prises lors d'une réunion tenue dans ces conditions et prévoir un droit d'opposition au profit d'un nombre déterminé d'administrateurs. »

II. - Le troisième alinéa de l'article L. 225-82 du même code est ainsi rédigé :

« Sauf lorsque le conseil est réuni pour procéder aux opérations visées au cinquième alinéa de l'article L. 225-68 et sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité des membres du conseil de surveillance qui participent à la réunion par des moyens de visioconférence ou de télécommunication permettant leur identification et garantissant leur participation effective, dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. Les statuts peuvent limiter la nature des décisions pouvant être prises lors d'une réunion tenue dans ces conditions et prévoir un droit d'opposition au profit d'un nombre déterminé de membres du conseil de surveillance. »

La parole est à M. François-Noël Buffet, rapporteur pour avis.

L'amendement n° 32 tend tout d'abord à instaurer un régime juridique unique applicable tant à la visioconférence qu'aux autres moyens de télétransmission, en retenant par ailleurs la notion de moyens de télécommunication, ce vocable étant déjà utilisé dans d'autres dispositions du code de commerce.

Il vise ensuite à exclure, par souci de parallélisme avec le dispositif proposé pour le conseil d'administration, l'utilisation de moyens de télécommunication lorsque le conseil de surveillance est amené, en application du sixième alinéa de l'article L. 225-68 du code de commerce, à vérifier et contrôler les documents devant être présentés par le directoire à l'assemblée générale ordinaire.

Enfin, l'amendement a pour objet de permettre aux statuts de prévoir un droit d'opposition à la tenue d'une réunion du conseil d'administration ou du conseil de surveillance au profit d'une minorité d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance, fixée à un tiers.

L'amendement n° 91, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Supprimer le 1° du I de cet article.

La parole est à M. François Marc.

Cet amendement est très simple : il vise à restreindre le champ offert à l'utilisation des moyens de télécommunication.

En effet, des précautions doivent être prises afin d'éviter que l'usage de la téléconférence ne devienne un moyen facile d'échapper au contrôle réel de tous les membres du conseil d'administration. Appliquer la télétransmission aux cas visés par cet article reviendrait à rendre possible la détermination de la rémunération du directeur général ou sa révocation par téléphone, ce qui est dangereux !

Sur proposition du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le champ d'application de l'article 1er avait déjà été sérieusement restreint, ce qui montre que notre inquiétude est largement partagée.

En effet, l'article 1er prévoyait initialement d'étendre la télétransmission à la nomination, à la rémunération et à la révocation du président du conseil d'administration. Il s'appliquait également à la révocation du directeur général. Il n'était pas possible, sur ces questions importantes, de délibérer par téléphone ! A ce titre, la révocation d'un administrateur par téléphone pourrait faire l'objet d'une annulation par la jurisprudence.

Pourquoi les articles L. 225-47 et L. 225-55 du code de commerce ont-ils été réintégrés dans la dernière phrase du troisième alinéa de l'article L. 225-37 proposé alors que l'article L. 225-53 ne l'a pas été ? Cet article, qui porte sur les conditions de nomination des directeurs généraux délégués et sur la révocation du directeur général, doit également, nous semble-t-il, faire partie des cas d'exclusion du recours à la télétransmission.

Tel est l'objet de cet amendement.

Quel est l'avis de la commission ?

Parmi les trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune, celui qui présente la meilleure rédaction est celui de la commission des lois.

En effet, cette rédaction tient compte des remarques que nous avons formulées tout en rédigeant l'article de façon plus globale, plus harmonieuse. C'est pourquoi, au nom de la commission des finances, je retire l'amendement n° 2.

Quant à l'amendement n° 91, je ne le crois pas utile, surtout si l'on adopte le dispositif de la commission des lois. Nous aurons à ce moment-là un dispositif tout à fait équilibré retenant l'innovation qui facilite la vie des entreprises mais maintenant dans certains cas la tenue physique des conseils d'administration ou conseils de surveillance.

Pour ces raisons, la commission émet un avis défavorable sur l'amendement n° 91.

L'amendement n° 2 est retiré.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Monsieur le rapporteur, le Gouvernement souscrit à la brillante synthèse que vous venez de faire. Vous avez parfaitement résumé la situation ! Le Gouvernement est donc favorable à l'amendement n° 32, mais défavorable à l'amendement n° 91.

Je mets aux voix l'amendement n° 32.

En conséquence, l'article 1er est ainsi rédigé et l'amendement n° 91 n'a plus d'objet.

Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

Les deux premiers sont identiques.

L'amendement n° 63 est présenté par M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen.

L'amendement n° 92 est présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Yung, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Bernard Vera, pour présenter l'amendement n° 63.

L'article 2 est loin d'être secondaire puisqu'il porte sur les conditions d'organisation des assemblées générales extraordinaires d'actionnaires et prolonge la lettre et l'esprit de l'article 1er, dont nous n'avons pas approuvé les principes.

Par cet article, il est proposé concrètement que les conditions de quorum propres à l'organisation d'assemblées générales extraordinaires ayant vocation à apporter des modifications statutaires soient réduites.

S'agit-il de faciliter une plus grande souplesse de gestion des entreprises, qui, en définitive, ne profitera qu'au noyau dur des actionnaires, à ceux qui trustent les postes d'administrateurs et donnent le la pour les choix stratégiques de l'entreprise ? Nous sommes en droit de nous poser la question.

La démarche est pour le moins contradictoire avec certains aspects de la politique gouvernementale qui tend notamment à privilégier le développement de l'actionnariat des salariés comme des plus modestes épargnants.

Pour toutes ces raisons, nous ne pouvons qu'inviter le Sénat à voter cet amendement de suppression d'un article qui ne fera pas avancer la transparence dans la gestion des entreprises.

La parole est à M. Richard Yung, pour présenter l'amendement n° 92.

Nous pensons que l'article 2 est dangereux. S'il était adopté, il suffirait qu'un quart des actionnaires ayant le droit de vote soient présents ou représentés alors qu'un tiers est nécessaire aujourd'hui.

Le système des quorums a été mis en place pour garantir une participation importante des actionnaires aux décisions de la société ; en diminuant ces quorums, on affaiblit la démocratie actionnariale.

Les quorums sont destinés à éviter que les décisions des assemblées générales ne soient prises par une minorité des actionnaires présents. Le respect de la démocratie dans l'entreprise passe donc par la fixation de seuils de présence minimaux. En remettant ces règles en cause, on permet aux dirigeants de se passer facilement des actionnaires. Par exemple, avec un quorum fixé à un cinquième, il suffit qu'un dixième des actionnaires plus un soient favorables à une décision pour qu'elle soit adoptée.

De plus, cet article accroît le pouvoir des grands actionnaires au détriment des petits porteurs et des salariés de l'entreprise.

Telles sont les raisons pour lesquelles nous proposons la suppression de cet article.

L'amendement n° 3, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit les I et II de cet article :

I.- Le deuxième alinéa de l'article L. 225-96 du même code est ainsi rédigé :

« Elle ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis. Dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, les statuts peuvent prévoir un quorum plus élevé. »

II.- Le deuxième alinéa de l'article L. 225-98 du même code est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, les statuts peuvent prévoir un quorum plus élevé. »

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 3 et pour donner l'avis de la commission sur les amendements identiques n° 63 et 92.

La commission comprend les intentions qui animent le Gouvernement dans cette affaire, toutefois, elle craint un signal négatif pour l'actionnariat individuel et, de façon plus générale, pour les actionnaires minoritaires.

Nous avons donc considéré qu'une solution plus simple et plus efficace consisterait à aligner les quorums des assemblées extraordinaires sur ceux des assemblées ordinaires. Cette harmonisation nous semble d'autant plus souhaitable que les convocations portent aujourd'hui le plus souvent sur des assemblées générales mixtes, comportant une partie ordinaire et une partie extraordinaire.

La diminution du quorum des assemblées ordinaires ne paraît pas être une mesure très significative, monsieur le ministre. Même en abaissant le seuil, nous risquons de nous heurter très rapidement aux mêmes difficultés qu'actuellement. Il ne faudrait pas que, ne pouvant atteindre un quorum de 25 %, nous le fixions à 20 %, puis à 15 %, et que, finalement, nous vidions l'assemblée générale de son contenu.

Par conséquent, nous ne sommes pas totalement convaincus par le dispositif prévu à l'article 2. Nous lui préférons, au moins en première analyse, l'alignement des quorums en assemblées générales ordinaires et extraordinaires.

Cette mesure n'aurait pas d'impact sur la protection des actionnaires minoritaires puisque, pour les décisions importantes se traduisant par une modification des statuts, les règles de majorité renforcée applicables aux assemblées extraordinaires seraient maintenues.

Telle est, à ce stade, la position de la commission des finances, étant précisé que, pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, il demeure toujours possible de prévoir dans les statuts des quorums plus élevés.

Enfin, nous proposons de maintenir le dispositif adopté par l'Assemblée nationale pour ce qui est des assemblées spéciales de porteurs de titres d'un genre particulier, notamment de porteurs d'obligations.

Pour ce qui est des amendements n° 63 et 92 de suppression de l'article, la commission n'y est pas favorable : elle préfère son compromis à des suppressions par trop radicales.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je comprends la réaction de M. le rapporteur, mais il convient de tenir compte de la pratique : les assemblées générales, n'atteignant jamais leur quorum sur première convocation, se réunissent toujours en deuxième convocation, alors qu'aucun quorum n'est plus requis. Ce système a pour seul effet, en définitive, d'allonger les délais, car les entreprises, sachant qu'elles n'atteindront pas le quorum, ne se mobilisent pas vraiment à la première convocation.

Actuellement, les actionnaires ont finalement peu de réactivité aux besoins de l'entreprise, ce qui n'est pas satisfaisant.

Le Gouvernement pense qu'une fois le quorum légèrement abaissé, et donc plus facilement atteignable, l'entreprise se donnera les moyens de mobiliser les actionnaires. Aussi la proposition du Gouvernement va-t-elle, paradoxalement, dans le sens d'un renforcement de la démocratie actionnariale.

J'ajoute par ailleurs, comme je l'ai indiqué dans la discussion générale, qu'il nous faut réfléchir, avec les entreprises, aux moyens d'associer un nombre de plus en plus important d'actionnaires, qui, je le rappelle, ne sont pas tous localisés sur les mêmes territoires. Ils pourraient s'exprimer par la voie des nouvelles technologies, Internet en particulier, dès lors que les connections pourraient se faire en toute sécurité, comme pour les paiements.

Telles sont les raisons pour lesquelles, monsieur le rapporteur, je vous demande de reconsidérer la position de la commission.

Bien entendu, le Gouvernement est défavorable aux amendements de suppression n° 63 et 92.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 63 et 92.

Monsieur le rapporteur, l'amendement n° 3 est-il maintenu ?

Je souhaiterais obtenir quelques précisions de la part de M. le ministre.

Je suis favorable à ce que l'on trouve des modalités pour inciter au vote électronique, ce qui devrait permettre, en effet, d'améliorer les taux de présence et de vote en assemblée générale.

C'est sur l'initiative de notre commission que, dans la loi de sécurité financière notamment, les gérants d'actifs financiers se sont vu demander d'exprimer leur vote ou les raisons de leur abstention. Nous tenons beaucoup à ce que les représentants de l'actionnariat prennent toute leur place en assemblée générale, que leurs positions soient explicites et qu'ils fassent vivre l'assemblée générale dans les différentes circonstances de la vie de la société, notamment lorsque des situations spéciales se présentent.

Dès lors, pouvez-vous nous confirmer que l'intention du Gouvernement est bien de compléter le dispositif préconisé par la recherche de moyens légaux suffisamment sécurisés pour encourager le vote électronique ? Une telle orientation est-elle de nature à rencontrer les préoccupations exprimées par nos collègues spécialistes de ces sujets au sein de la commission des lois ?

Il serait utile qu'un débat ait lieu sur cette question, afin que nous puissions nous prononcer en toute lucidité.

La parole est à M. le ministre.

Je vous le confirme bien volontiers, monsieur le rapporteur, le Gouvernement a l'intention, comme je l'ai indiqué dans mon discours liminaire, d'engager une réflexion sur les évolutions techniques qui permettraient d'accroître la démocratie actionnariale, tout en améliorant la sécurité juridique.

La parole est à M. Robert Del Picchia, pour explication de vote.

Tout à l'heure, M. le rapporteur a fait allusion au vote des Français de l'étranger. C'était un bon exemple puisque le Sénat, tout comme l'Assemblée nationale, a récemment adopté une proposition de loi sur ce sujet.

Je rappelle que nous avons procédé à une première expérimentation de vote électronique aux Etats-Unis. Elle a parfaitement fonctionné : Les hackers, qui ont certainement essayé de la pirater - ça les amuse toujours ! - n'ont pas pu s'immiscer, le code donné et l'identification étant suffisamment complexes.

Il n'y a donc pas de raison qu'un tel dispositif ne soit pas mis en place pour les actionnaires, en France comme à l'étranger. Il y a en effet 2, 2 millions de Français à l'étranger : ils ont aussi des actions en France et ils pourraient participer ainsi aux assemblées générales.

La parole est à M. le président de la commission des lois.

Il est vrai que la proposition de la commission des finances, en première analyse, est séduisante : le quorum est fixé au quart sur première convocation et il n'y a plus de quorum sur deuxième convocation.

Le Gouvernement, quant à lui, propose de fixer le quorum au quart, sur première convocation, puis au cinquième, sur deuxième convocation. Si le cinquième n'est pas atteint, il est possible de délibérer ultérieurement.

Pour ma part, il me semble préférable, si l'on veut développer la participation des actionnaires, de ne pas être trop brutal. Aussi, procéder en deux étapes me paraît plus réaliste, monsieur Marini.

Peut-être pourrions-nous continuer à réfléchir sur ces problèmes. Certes, ces questions sont très urgentes, mais nous verrons que nous aurons affaire, tout à l'heure, à d'autres urgences encore plus importantes, qui correspondent notamment à des besoins en termes d'application de la législation européenne.

Franchement, monsieur le rapporteur, pourquoi ne pas en rester à la position du Gouvernement sur ces quorums en assemblées générales ?

Et Internet ?

Ce point pose problème.

Monsieur Del Picchia, organiser un vote, c'est facile ; mais une assemblée générale ne se résume pas à un vote : des propositions sont faites, des résolutions sont mises aux voix...

Voilà !

Nous pourrons certes parvenir à la téléparticipation, mais pas dans l'immédiat, en raison de la complexité de la procédure, surtout s'il y a des milliers d'actionnaires.

Absolument !

Or les actionnaires participent de plus en plus aux assemblées générales, particulièrement en cas de problèmes stratégiques.

De toute façon, si elle est techniquement réalisable, la mise en place d'assemblées générales par Internet exigera une organisation extrêmement pointue.

La parole est à M. le rapporteur.

A la suite de cet utile débat, je retire l'amendement de la commission des finances,

Nous pourrons saisir l'opportunité que le Gouvernement a ouverte d'approfondir la question du vote électronique, système auquel n'est pas fondamentalement opposé le président de la commission des lois.

Dans l'attente de l'ouverture de ce chantier, il est sans doute préférable d'en rester à la version initiale du Gouvernement.

L'amendement n° 3 est retiré.

Je mets aux voix l'article 2.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 122, présenté par M. Mercier et les membres du groupe Union centriste - UDF, est ainsi libellé :

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 225-1 du code de commerce est ainsi modifié :

I. Au début de la dernière phrase, sont ajoutés les mots : « Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, ».

II. Il est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Lorsque la société anonyme ne comporte qu'un seul actionnaire, l'actionnaire unique exerce les pouvoirs dévolus à l'assemblée générale des actionnaires par le présent chapitre. Ses décisions sont mentionnées au registre des décisions de l'actionnaire unique.

« La société anonyme à actionnaire unique est dirigée par un président désigné par l'actionnaire unique et révocable dans les mêmes conditions. Les attributions dévolues par le présent chapitre au conseil d'administration ou au directeur général sont exercées par le président de la société ».

La parole est à M. Jean-Jacques Jégou.

Rien ne justifie de fixer à sept le nombre d'actionnaires d'une société anonyme ne faisant pas appel public à l'épargne. Les entrepreneurs doivent avoir le choix de limiter le nombre d'actionnaires de la société qu'ils souhaitent créer, sans avoir à recourir artificiellement à sept actionnaires.

Ainsi, la société anonyme ne faisant pas appel public à l'épargne pourrait avoir un actionnaire unique. Cette possibilité permettrait de satisfaire aux exigences du droit communautaire puisque le règlement (CE) n° 2157/2001 relatif au statut de la société européenne prévoit que les dispositions nationales qui interdisent aux sociétés anonymes d'avoir un actionnaire unique sont sans application pour les sociétés européennes filiales.

La société anonyme à actionnaire unique serait également utile en droit national puisqu'elle permettrait de constituer des sociétés anonymes unipersonnelles.

L'amendement n° 142, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

Après l'article 3, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 225-1 du code de commerce est ainsi modifié :

1° Le début de la seconde phrase est ainsi rédigé : « Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, (le reste sans changement)... »

2° Il est ajouté deux alinéas ainsi rédigés :

« Lorsque la société anonyme ne comporte qu'un seul actionnaire, l'actionnaire unique exerce les pouvoirs dévolus à l'assemblée générale des actionnaires par le présent chapitre. Ses décisions sont mentionnées au registre des décisions de l'actionnaire unique.

« La société anonyme à actionnaire unique est dirigée par un président désigné par l'actionnaire unique et révocable dans les mêmes conditions. Les attributions dévolues par le présent chapitre au conseil d'administration, à son président ou au directeur général sont exercées par le président de la société ».

La parole est à M. le rapporteur.

Mes chers collègues, il existe des EURL, entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée, qui sont des SARL unipersonnelles. Il existe des SASU, sociétés par actions simplifiées à associé unique, qui sont des sociétés unipersonnelles. Il n'existe pas de sociétés anonymes unipersonnelles. Pourquoi ? Je ne l'ai jamais compris et personne n'a été en mesure de me l'expliquer de façon rationnelle !

L'exigence des sept actionnaires remonte à Napoléon III. Les avis des historiens du droit divergent quant aux raisons pour lesquelles, à l'époque, ce chiffre a été arrêté. Certains pensent qu'il s'agirait d'anglomanie, cette disposition ayant existé dans la loi anglaise. D'autres pense que l'Empereur aurait tranché entre deux ministres qui proposaient l'un le chiffre de cinq et l'autre celui de dix.

Quoi qu'il en soit aujourd'hui, requérir sept actionnaires pour constituer une société anonyme n'a aucune espèce de rationalité. Il est tout à fait concevable que de vraies sociétés anonymes soient constituées avec un seul associé, bien d'autres pays connaissant cette forme juridique.

Au demeurant, le règlement communautaire du 8 octobre 2001 relatif à la société européenne - que connaît bien M. Jean-Guy Branger - prévoit la possibilité de constituer des sociétés européennes unipersonnelles et renvoie, pour une large part, aux dispositions de la législation nationale régissant les sociétés anonymes.

Ainsi, si nous nous dotions de SA unipersonnelles, nous irions davantage dans le sens de la cohérence, de l'homogénéité et de l'attractivité de notre droit par rapport à l'évolution communautaire.

C'est dans cet esprit que la commission des finances, qui a bien conscience d'empiéter un peu sur le droit commercial et sur le domaine incontesté de la commission des lois

Nous sommes par ailleurs heureux de partager cette initiative avec l'un des groupes de notre assemblée.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

La proposition qui est faite calque le régime de constitution des sociétés anonymes ne faisant pas appel à l'épargne publique sur celui des sociétés par actions simplifiées.

Je comprends parfaitement vos arguments, messieurs. Du reste, cet amendement serait utile aux sociétés qui se placent dans une perspective de croissance dans la mesure où il leur permettrait d'opter, dès leur création, pour la forme sociale la plus dynamique et la plus adaptée à une future cotation en bourse.

Toutefois, la création de sociétés anonymes unipersonnelles, d'après le garde des sceaux, contrevient manifestement au caractère anonyme de ce type de société.

En outre, si un tel amendement était adopté, les dispositions du code de commerce relatives aux assemblées générales devraient être adaptées.

C'est la raison pour laquelle le Gouvernement verrait d'un bon oeil le retrait de ces deux amendements.

Monsieur Jégou, modifiez-vous l'amendement n° 122 de telle sorte qu'il soit identique à l'amendement n° 142 de la commission ?

Bien entendu ! En tant que membre de la commission des finances, je suis solidaire de M. le rapporteur.

Je n'ai pas du tout été convaincu par les arguments de M. le ministre - lui-même, d'ailleurs, ne me paraissait pas très convaincu. Il a fait référence à l'un de ses collègues avec un sourire évocateur ! §Certes, je ne suis pas juriste, mais je ne vois pas pourquoi la commission des finances ne pourrait pas essayer d'innover, d'autant que ce dispositif existe déjà dans d'autres pays. Il permettrait de donner un peu d'allant à des créateurs d'entreprise qui seraient ainsi capables d'agir immédiatement.

Je suis donc saisi d'un amendement n° 122 rectifié, présenté par M. Mercier et les membres du groupe Union centriste - UDF, et ainsi libellé :

Après l'article 3, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 225-1 du code de commerce est ainsi modifié :

1° Le début de la seconde phrase est ainsi rédigé : « Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, (le reste sans changement)... »

2° Il est ajouté deux alinéas ainsi rédigés :

« Lorsque la société anonyme ne comporte qu'un seul actionnaire, l'actionnaire unique exerce les pouvoirs dévolus à l'assemblée générale des actionnaires par le présent chapitre. Ses décisions sont mentionnées au registre des décisions de l'actionnaire unique.

« La société anonyme à actionnaire unique est dirigée par un président désigné par l'actionnaire unique et révocable dans les mêmes conditions. Les attributions dévolues par le présent chapitre au conseil d'administration, à son président ou au directeur général sont exercées par le président de la société ».

La parole est à M. le président de la commission des lois.

Nous pouvons effectivement, en droit, raisonner par analogie : puisqu'un tel dispositif existe ailleurs, il nous faut forcément faire la même chose. Nous raisonnons souvent de la sorte ; est-ce bon pour la cohérence de notre droit ?

Tout d'abord, mes chers collègues, l'argument européen ne vaut pas. Les sociétés européennes filiales disposent d'un moyen très simple : elles peuvent créer une société par actions simplifiée. Cela ne leur est pas du tout interdit.

J'ai l'impression que la société par actions simplifée a été créée pour qu'il puisse y avoir une société à actionnaire unique. De même, il existe une SARL à actionnaire unique, qui est l'EURL. Laissons donc à la société anonyme son caractère anonyme, car il y a une contradiction entre les termes « anonyme » et « un seul actionnaire » !

Nous pouvons donc discuter du nombre d'actionnaires que doit compter une société anonyme. Nous pouvons même le ramener à deux ou à trois, mais en aucun cas en venir à un actionnaire unique.

Je rappellerai - et M. Marini s'en souviendra, lui qui est à l'origine de bien des initiatives dans ce domaine -...

M. Philippe Marini, rapporteur. Je ne sais pas comment je dois prendre cela !

...qu'en ce qui concerne la SAS nous avons dû nous y reprendre à trois fois, car toutes les conséquences en matière de droit, notamment en matière d'application des règles des sociétés, n'avaient pas été tirées. En l'occurrence également, veuillez m'en excuser, monsieur le rapporteur, il manque de nombreux éléments dans le dispositif que vous nous proposez !

Cette mesure aurait des répercussions sur l'organisation de la société et, quoi que l'on en dise, poserait de nombreux problèmes en rendant le code de commerce inapplicable.

Par ailleurs, monsieur le rapporteur, je considère que le problème de la société européenne sera réglé puisque nos amendements vont permettre la création de filiales européennes. Cela fait longtemps d'ailleurs qu'avec Jean-Guy Branger, nous estimions que, pour créer une société filiale européenne, il n'y avait rien de plus simple que de créer une société par actions simplifiée.

De plus, et je m'adresse à vous, monsieur le ministre, on sait très bien que les filiales entre deux groupes peuvent se constituer en société par actions simplifiée qui, elle, peut être à actionnaire unique. C'est prévu. Tout un chapitre du code de commerce concerne la SAS. De même, il existe une SARL à actionnaire unique.

Laissons la société anonyme telle qu'elle est. Les règles sont extrêmement précises et il faudrait réexaminer tout le titre concernant les sociétés si des sociétés anonymes unipersonnelles étaient créées.

Une telle mesure me paraît donc quelque peu prématurée. Tous les moyens existent pour créer une société par actions simplifiée à actionnaire unique. Pourquoi ajouter une autre possibilité ? Il serait un peu prématuré, dans le cadre de ce débat important qui concerne d'autres sujets, de trancher sur cette question.

En tout cas, pour ma part, je ne suis pas prêt à voter ce dispositif, qui me paraît fort incomplet et fort dangereux d'un point de vue juridique.

La parole est à M. le ministre.

Je tiens à dire à M. Jégou qu'il a mal interprété mes propos : j'ai pour le garde des sceaux non seulement de l'amitié, mais encore du respect. J'ai simplement fait part de la position de la Chancellerie, position qui semble être celle de M. le président de la commission des lois.

La parole est à M. le président de la commission des finances.

Je m'exprimerai avec beaucoup d'humilité pour ne pas être suspecté de vouloir empiéter sur les prérogatives de la commission des lois.

Ceux qui ont observé le fonctionnement des sociétés anonymes comptant sept actionnaires peuvent attester que, dans bien des cas, ce chiffre ne se justifie pas autrement que par le souci de se conformer aux exigences de la loi. C'est une fiction totale. Pour cette raison, il a fallu inventer une autre catégorie, à savoir la société anonyme simplifiée.

Si l'on a le souci de simplifier le droit et si l'on veut éviter cette hypocrisie et cette fiction, sans doute faut-il reconnaître qu'une société anonyme peut être unipersonnelle.

J'ignore si cette question peut être résolue ce soir. Cependant, dans le cadre de notre système bicaméral, laissons se confronter les points de vue de l'Assemblée nationale et du Sénat ; laissons vivre l'innovation que nous propose le rapporteur général. Il faut inviter tous les juristes à faire preuve d'humilité et à s'astreindre au respect du principe de réalité. Encore une fois, ces sept actionnaires sont des actionnaires de convenance et ne servent qu'à satisfaire à une obligation légale. C'est une fiction et une véritable hypocrisie. Objectivement, cela ne correspond à rien.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 122 rectifié et 142.

En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 3.

L'amendement n° 64, présenté par M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Dans le premier alinéa de l'article L. 225-21 du code du commerce, les mots : « cinq mandats » sont remplacés par les mots : « deux mandats »

La parole est à M. Bernard Vera.

Cet amendement est pour nous un amendement de principe.

L'article L. 225-21 du code de commerce pose clairement la question de la répartition du pouvoir au sein des conseils d'administration de nos entreprises et notamment celle du cumul des fonctions dirigeantes par un nombre relativement réduit de personnes.

Dans un certain nombre de cas, force est de constater, en effet, que ce cumul s'exerce y compris et surtout dans des secteurs d'activité où les entreprises concernées sont censées être en concurrence.

Quelques opérations de participations croisées sont ainsi souvent l'objet de « points de rencontre » entre mêmes administrateurs, les fonctions au sein des conseils d'administration respectifs étant en quelque sorte interchangeables.

De surcroît, quand on pose la question de la succession de nos dirigeants d'entreprises les plus âgés, comment ne pas regretter que le maintien de la règle de cumul des mandats prive certains cadres aux qualités affirmées par la pratique de la possibilité d'exercer un rôle dans la gestion de leur entreprise et de préparer ainsi dans les meilleures conditions les passages de témoin ?

Pour ces raisons, nous vous invitons, mes chers collègues, à adopter cet amendement visant à faciliter une plus large répartition des fonctions dirigeantes dans nos entreprises en limitant le cumul des mandats.

Quel est l'avis de la commission ?

Cette contrainte nous semble à la fois excessive et peu réaliste.

Si l'on veut voir se développer l'activité d'administrateur indépendant, si l'on souhaite voir se multiplier dans les conseils d'administration le nombre d'administrateurs indépendants non exécutifs, il faut que cette fonction puisse devenir un véritable métier, comme c'est le cas dans d'autres pays, notamment en Grande-Bretagne. Pour cela, deux mandats ne suffisent pas !

Ne serait-ce que pour cette seule raison, la commission est défavorable à cet amendement. M. Vera a fixé la barre à un niveau vraiment trop bas : sa proposition risquerait de nuire à la bonne gouvernance des entreprises.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet un avis identique à celui de la commission.

Je mets aux voix l'amendement n° 64.

L'amendement n° 55 rectifié, présenté par MM. Longuet et Cornu, est ainsi libellé :

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I- Au début du dernier alinéa de l'article L. 225-37 du code de commerce, sont ajoutés les mots : « Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, »

II- Au début du dernier alinéa de l'article L. 225-68 du même code, sont ajoutés les mots : « Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, »

La parole est à M. Gérard Longuet.

Cet amendement a pour objet d'exonérer les sociétés qui ne font pas appel à l'épargne de l'obligation nouvelle résultant de la loi du 1er août 2003 de sécurité financière imposant au président du conseil d'administration ou au président du conseil de surveillance de présenter un rapport sur la préparation du conseil d'administration ainsi que sur les dispositifs internes d'audit et de contrôle.

Autant cette disposition paraît parfaitement légitime pour les sociétés faisant appel à l'épargne, autant, pour les sociétés fermées, à savoir celles dont les capitaux sont constitués et rassemblés par des actionnaires qui se connaissent, cette contrainte supplémentaire - qui a un coût, qui mobilise des moyens - s'avère quelque peu dérisoire dans la mesure où la plupart de ces sociétés unissent leurs actionnaires par un pacte qui est en général plus contraignant et plus stable dans la durée que cet ensemble de règles très formelles.

Quel est l'avis de la commission ?

Cet amendement est tout à fait intéressant.

Il est vrai que la loi de sécurité financière impose l'élaboration d'un rapport sur le contrôle interne et exige des commissaires au compte un rapport sur ce rapport.

C'est une bonne discipline car il s'agit d'évaluer de manière plus précise et plus réaliste les procédures internes aux entreprises. Pour les grandes entreprises, c'est tout à fait judicieux. Pour les entreprises ne faisant pas appel public à l'épargne, la question peut se poser : faut-il imposer ce système contraignant partout, quelle que soit la taille de l'entreprise ?

Dans un rapport rédigé l'année dernière, un an après la loi de sécurité financière, je me suis interrogé sur ce point. Je citais les commentaires de l'Autorité des marchés financiers. Cette dernière ne me semble pas avoir une position extrêmement claire. On aurait pu s'attendre à ce qu'elle recommande que cette obligation s'applique de manière plus souple à l'égard des petites sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne. Or ses interprétations écrites ne vont pas dans ce sens.

Connaissant certaines des difficultés auxquelles sont confrontées les PME, je crois que la proposition de Gérard Longuet mérite réflexion et qu'elle devrait trouver une suite législative.

La commission des finances, reconnaissant le bien-fondé de la réflexion, a décidé de s'en remettre à l'avis du Gouvernement.

Quel est donc l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement considère la proposition de Gérard Longuet tout à fait pragmatique. Effectivement, après deux ans d'application de la loi de sécurité financière, on a pu voir ce qui fonctionne bien et ce qui fonctionne moins bien. Je rappelle à la Haute Assemblée que, un an après, les carences constatées dans l'application de cette disposition atteignaient 98 %, ce qui démontre qu'il y avait peut-être un problème, notamment dans les PME.

Bien sûr, pour les entreprises faisant appel public à l'épargne, il ne faut rien changer. Le dispositif actuel constitue un élément de sécurité. Il faut plutôt veiller à ce que l'ensemble de ces entreprises l'appliquent effectivement. C'est d'ailleurs ce qui est fait. En revanche, la réflexion qui porte sur les autres entreprises, en particulier sur les PME, nous semble légitime. C'est pourquoi le Gouvernement émet un avis favorable sur cet amendement.

Quel est maintenant l'avis de la commission ?

Avis favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 55 rectifié.

En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 2.

L'amendement n° 93, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le dernier alinéa de l'article L. 225-96 du code de commerce est ainsi rédigé :

« Elle statue à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés, sauf si les statuts prévoient une majorité plus forte que celle-ci. »

La parole est à Mme Nicole Bricq.

Le débat que nous avons eu tout à l'heure sur la question des quorums lors de l'examen de l'article 2 était très éclairant. Le fait que M. le rapporteur, après avoir plaidé en faveur de son amendement, l'ait retiré par la suite montre que notre appréhension était légitime.

Comme nous n'avons pu nous opposer à l'affaiblissement des règles en matières de quorums, nous proposons de renforcer les règles de majorité à l'assemblée générale extraordinaire. En effet, c'est en assemblée générale extraordinaire que les décisions importantes sont prises. Dès lors, nous pensons qu'il faut renforcer les outils de la démocratie en son sein. Apparemment, l'objet de cette partie du texte est d'améliorer la transparence : c'est l'objet de cet amendement.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission est perplexe. Renvoyer aux statuts la faculté d'imposer une majorité différente de la règle habituelle des deux tiers pour les décisions en assemblée générale extraordinaire nous semble assez contestable. L'un des principes de base de notre droit des sociétés, principe intangible jusqu'alors, est bien que la règle de majorité en assemblée générale extraordinaire - la majorité statutaire - est fixée aux deux tiers.

Si l'on suivait cette proposition, certaines sociétés rectifieraient leurs statuts pour fixer une majorité plus élevée. D'autres maintiendraient la règle de droit commun, celle des deux tiers, qui continuerait d'exister à titre supplétif. Pour les investisseurs, pour les personnes extérieures à la société, cela serait-il très clair ? N'en résulterait-il pas un problème d'information des investisseurs ? En tout cas, il y aurait une très grande variété de situations.

En fait, celle solution semble plutôt d'inspiration très libérale, ce qui pourrait être un compliment venant de ma part

En rappelant que la commission s'est plutôt prononcée en défaveur de cet amendement, je souhaiterais connaître l'avis du Gouvernement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement a retiré de son projet une mesure identique permettant de fixer dans les statuts de sociétés non cotées une majorité plus forte pour les assemblées générales parce qu'elle était susceptible d'entraîner des situations de blocage.

En effet, cette mesure permettrait, de facto, de donner un droit de vetoà certains actionnaires importants et, comme l'a laissé entendre M. le rapporteur, je ne suis pas sûr que tel soit en réalité votre objectif, madame Bricq.

Pour cette raison, le Gouvernement est défavorable à cet amendement.

La parole est à Mme Nicole Bricq, pour explication de vote.

Il ne nous avait pas échappé que, dans l'avant-projet de loi, le Gouvernement avait envisagé ce durcissement optionnel. Il nous semblait que la première version permettait d'assurer une meilleure représentativité des décisions prises en assemblée, notamment au cas où les règles du quorum seraient affaiblies. C'est la raison pour laquelle nous avons présenté cet amendement.

J'ai bien perçu les hésitations qui ont été exprimées s'agissant des risques de complexité que comporte cette disposition. Il est dommage que l'urgence ait été déclarée sur ce texte, car c'est le type même de mesure qui mériterait une navette.

Etant néanmoins consciente que cet amendement peut être source d'incertitude, je le retire.

L'amendement n° 93 est retiré.

L'amendement n° 97, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au deuxième alinéa de l'article L. 225-102-1 du code de commerce après les mots : « a reçu » sont insérés les mots : « , directement ou indirectement, ».

La parole est à Mme Nicole Bricq.

Cet amendement a également pour objectif de renforcer la transparence dans l'entreprise.

Il vise à compléter les informations qui doivent être obligatoirement délivrées à l'assemblée générale des actionnaires conformément à l'article L. 225-102-1 du code du commerce. Il complète le droit existant et permet aux actionnaires d'avoir connaissance de la rémunération et des avantages reçus par les mandataires sociaux directement ou indirectement.

En effet, compte tenu de la pratique, il convient que toutes les rémunérations et avantages directs et indirects soient soumis à la publicité. Cette obligation de transparence doit viser les éléments de rémunération versés par une société se trouvant à l'étranger, par exemple dans un paradis fiscal, dès lors qu'elle a un lien juridique direct ou indirect avec la société pour laquelle le dirigeant comme l'administrateur exercent leur mandat.

La connaissance par les assemblées de ces précisions pourrait permettre d'éviter l'attribution de rémunérations excessives au regard de la situation de l'entreprise.

Je vous indique par avance que je ne retirerai pas cet amendement.

Quel est l'avis de la commission ?

Ma chère collègue, permettez-moi quand même de tenter de vous convaincre !

Cet amendement, dont l'inspiration est tout à fait excellente, est quelque peu superfétatoire dans la mesure où l'article L. 225-102-1 du code de commerce est suffisamment précis.

Premièrement, le montant des rémunérations et avantages de toute nature doit être mentionné dans le rapport. Deuxièmement, ces sommes sont celles qui sont reçues par les mandataires de la part des sociétés contrôlées ou de la société qui contrôle la société dans laquelle le mandat est exercé.

La définition du contrôle exclusif ou conjoint, posée à l'article L. 233-16 du code de commerce, tel qu'il résulte de la loi de sécurité financière, et que cet article a étendue au-delà du critère de détention du capital, est extensive. Elle précise en particulier que le contrôle peut résulter du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires.

Donc, concrètement, une société offshore, puisque vous semblez vous intéresser, madame Bricq, à ce qui se passe dans ces pays qui jouissent d'un climat agréable

Il en est qui ne sont pas si loin !

Ces territoires-là sont un peu pluvieux ...

Ce n'est pas mal non plus !

M. Philippe Marini, rapporteur. ... mais ils peuvent également être tout à fait convenables !

De telles sociétés peuvent être liées par un contrat qui réserve à l'ayant droit économique une influence dominante, même si celui-ci ne détient pas le contrôle du capital. Il me semble donc qu'au regard de la loi française ces sociétés sont couvertes par l'obligation déclarative qui est posée de façon très extensive par la loi de sécurité financière.

Dans ces conditions, votre amendement ne me semble pas utile et je vous prie de bien vouloir le retirer.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

A deux, peut-être parviendrons-nous à convaincre Mme Bricq !

Une rédaction aussi large que celle que vous proposez, madame Bricq, n'est pas sans poser certaines difficultés d'interprétation quant au champ réellement couvert.

Par ailleurs, je m'interroge sur l'efficacité réelle d'un tel amendement. Dans les faits, il accroîtrait considérablement la portée extraterritoriale du code de commerce, dont ce n'est pas la vocation. De surcroît, il ne saurait avoir un pouvoir contraignant pour une société non soumise au droit français.

Pour toutes ces raisons, le Gouvernement n'est pas favorable à votre amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 97.

L'amendement n° 65, présenté par M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

La première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 225-177 du code de commerce est ainsi rédigée :

« Les autorisations doivent être précédées d'un accord d'entreprise ou de groupe conclu en vertu des dispositions de l'article L. 132-27 du code du travail portant augmentation des salaires effectifs, dont la validité est subordonnée à la signature par une ou des organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections au comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, qui fixe les conditions dans lesquelles seront consenties les options. »

La parole est à Mme Marie-France Beaufils.

La question de la transparence de la gestion de nos entreprises est posée directement à travers cet amendement, comme à travers l'ensemble des articles que nous examinons.

La question des plans d'option d'achat d'actions, en mauvais franglais les « stock options » - vous noterez, monsieur Marini, que je fais l'effort de parler en français - anime nos débats depuis une bonne douzaine d'années.

On connaît la philosophie de ces plans : récompenser les salariés et singulièrement les cadres dirigeants, y compris dans des sociétés non cotées, en leur permettant d'acquérir des parts de capital de l'entreprise à taux préférentiel comme une sorte de rémunération accessoire à la rémunération normalement soumise à cotisations sociales et à impôt sur le revenu.

Nous ne reviendrons évidemment pas sur les errements du débat en la matière, sinon que, malgré un relatif alourdissement de la fiscalité des plans d'option d'achat d'actions, ces opérations demeurent plus « intéressantes » sur un plan fiscal qu'une majoration de la rémunération salariale.

Les accessoires ont d'ailleurs, dans certaines entreprises, pris tant de place qu'ils sont devenus l'essentiel de la rémunération des dirigeants.

Il nous semble que nous ne pouvons nous contenter de soumettre de telles décisions de gestion à la seule appréciation d'une assemblée générale extraordinaire, surtout quand on voit comment le présent texte en assure la tenue.

Cet amendement vise donc à favoriser le développement de la transparence dans la mise en oeuvre des plans d'option, en les soumettant à la négociation collective et en les associant obligatoirement à la signature d'un accord collectif sur l'évolution des salaires.

En effet, ce qui choque généralement le plus dans cette affaire, c'est que, si les assemblées d'actionnaires ne mettent pas en question l'attribution des plans d'option, en revanche, la modération salariale y est souvent, quant à elle, à l'ordre du jour et présentée comme une obligation.

C'est un peu comme si rémunérer le capital - le capital porteur de plus-values latentes, sinon pourquoi mettre en place un dispositif de plans d'option ? - interdisait de rémunérer le travail à sa juste valeur.

On ne peut pourtant, monsieur le ministre, rétablir la confiance dans l'économie qu'en assurant un partage équilibré de la richesse potentielle créée par le travail dans une entreprise.

Dans l'attente de rouvrir le débat - cela viendra à l'occasion de l'examen du projet de loi de finances - sur le traitement fiscal des accessoires de rémunération, nous ne pouvons que proposer cette disposition de transparence et d'équilibre visant à associer, sinon à lier, accord collectif sur les salaires et mise en place de plans d'option.

Quel est l'avis de la commission ?

Chère collègue, si j'apprécie votre pratique de la francophonie financière, ...

Très bien !

...sur le fond des choses, néanmoins, la commission ne peut vous suivre.

Les plans d'options ont fait l'objet de différentes mesures de clarification et de transparence, notamment dans la loi de sécurité financière. Ces plans représentent toujours un élément de motivation important pour les dirigeants, les principaux cadres d'une entreprise, mais ils ne doivent surtout pas être confondus avec des compléments de rémunération. Ils n'ont de légitimité, notamment en ce qui concerne leur régime fiscal, que pour autant qu'existe une prise de risque.

Dès lors que les dirigeants de l'entreprise, les dirigeants salariés, sont associés aux risques liés à l'évolution de la stratégie de l'entreprise, c'est un instrument utile. Mais, comme de toute bonne chose, il ne faut point abuser. Cette question doit être laissée à l'appréciation des assemblées générales, qui doivent, en principe, être attentives à ce que la dilution du bénéfice par action n'excède pas certaines limites.

Dans ces conditions, la commission est défavorable à l'amendement n° 65.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

L'attribution d'options de souscription d'actions au bénéfice des dirigeants ou des salariés est une pratique aujourd'hui strictement encadrée.

Je rappelle qu'elle doit préalablement, comme l'a rappelé le rapporteur, être autorisée par l'assemblée générale. Elle fait l'objet chaque année d'un rapport spécial des commissaires aux comptes. Dans ces conditions, il ne paraît pas nécessaire au Gouvernement d'encadrer davantage cette pratique.

C'est la raison pour laquelle il n'est pas favorable à cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 65.

L'amendement n° 66, présenté par M. Vera, Mme Beaufils, M. Foucaud et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

La première phrase de l'article L. 225-237 du code du commerce est ainsi rédigée :

« Les commissaires aux comptes portent à la connaissance du conseil d'administration, du directoire et du conseil de surveillance, du comité d'entreprise ou des représentants du personnel, selon le cas : »

La parole est à M. Bernard Vera.

L'article L. 225-237 du code de commerce, qui porte sur le rapport des commissaires aux comptes, dispose : « Les commissaires aux comptes portent à la connaissance du conseil d'administration ou du directoire et du conseil de surveillance, selon le cas : 1° les contrôles et vérifications auxquels ils ont procédé et les différents sondages auxquels ils se sont livrés ; 2° les postes du bilan et des autres documents comptables auxquels des modifications leur paraissent devoir être apportées [...] ; 3° les irrégularités et les inexactitudes qu'ils auraient découvertes ; 4° les conclusions auxquelles conduisent les observations et rectifications [...] ».

Il s'agit donc simplement pour nous de renforcer la transparence de la gestion des entreprises en rendant accessibles les documents comptables de l'entreprise à ses propres salariés ou à leurs représentants.

Il convient en effet, si l'on souhaite renforcer la confiance dans l'économie de faire en sorte que les salariés, premiers intéressés dans toute décision de gestion portant sur leur devenir ou celui de leur entreprise, soient informés, autant que faire se peut, de la réalité des faits et des choix opérés.

Quel est l'avis de la commission ?

Cet amendement ne nous semble pas utile, car le comité d'entreprise, aux termes des articles L. 432-1 et L. 432-4 du code du travail est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche de l'entreprise et, à ce titre, il reçoit régulièrement des informations et rapports sur la situation de celle-ci.

Par ailleurs, à l'instar d'une précédente proposition, il me semble procéder d'une certaine confusion des genres entre les différents organes sociaux.

La commission a donc émis un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Monsieur le président, le Gouvernement souscrit aux propos de M. le rapporteur. Il est, lui aussi, défavorable à cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 66.

La parole est à Mme Marie-France Beaufils, sur l'article.

La récente campagne référendaire portant sur la ratification du traité constitutionnel européen a permis, entre autres, un débat particulièrement significatif sur les questions sociales, et singulièrement sur celle du pouvoir d'achat des salariés.

Ce qui ne peut manquer de surprendre à la lecture de cet article 2 bis, comme à celle de l'article 2 ter du présent projet de loi, c'est que le pouvoir d'achat des dirigeants et administrateurs de sociétés cotées en bourse semble considéré comme devant être prioritairement pris en compte.

Le moins que l'on puisse dire est que cet article 2 bis n'est pas d'une grande clarté pour le lecteur. Nous sommes loin de la transparence qui est prônée dans ce texte, mais c'est probablement le sujet qui en est la cause.

Cet article, qui concerne les dirigeants d'entreprises cotées - ce qui est loin de représenter tous les administrateurs des entreprises -, prévoit expressément entre autre chose que des mesures peuvent être prises pour leur accorder des accessoires de rémunération, et notamment des compléments de retraite.

En clair, en récompense de leurs bons et loyaux services, ces « salariés » d'une catégorie toute particulière pourraient bénéficier de dispositions exceptionnelles, dérogatoires au droit commun, ledit droit commun se définissant à partir de la réforme des retraites.

Ces dispositions étant exceptionnelles, on les encadre, non par référence au code du travail ou à celui de la sécurité sociale, mais par référence au code du commerce. En effet, en lieu et place d'une disposition pouvant s'appuyer sur un article d'un des codes sociaux - ce qui serait évidemment délicat à justifier - nous nous trouvons face à une convention passée entre le récipiendaire et le conseil d'administration de l'entreprise concernée. En quelque sorte, la retraite des présidents-directeurs généraux des sociétés cotées deviendrait une affaire de gentleman agreement, un « petit arrangement entre amis ».

Voilà un article du projet de loi de pure opportunité, sans doute guidé par la découverte des conditions scandaleuses de mise à la retraite du président-directeur général d'un grand groupe de la distribution dont les salariés ou les franchisés rattachés n'ont pas les mêmes avantages.

Nous ne voterons évidemment pas cet article qui tend à créer un privilège exorbitant pour une catégorie extrêmement réduite de salariés d'entreprise.

Je suis saisi de quatre amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 94, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Richard Yung.

L'article 2 bis, qui est issu d'un amendement déposé par le Gouvernement, prévoit que certains éléments - ils ne sont pas précisés - de la rémunération des dirigeants appartiendront désormais au régime des conventions réglementées.

Le Gouvernement prétend que cet article permettra de renforcer le contrôle de la rémunération des dirigeants. En réalité, il n'en est rien.

Le régime des conventions réglementées prévoit l'autorisation préalable du conseil d'administration et l'approbation postérieure de l'assemblée générale des actionnaires. Or cette approbation, étant postérieure, n'a aucune efficacité - ou très faible - sur la décision d'octroi d'une rémunération accessoire par le conseil d'administration.

L'assemblée générale intervient souvent longtemps après la conclusion du contrat et souvent même à un moment où l'exécution de la convention a déjà eu lieu.

A l'heure actuelle, les refus d'approbation sont exceptionnels. L'assemblée générale des actionnaires est, dans cette hypothèse, une simple chambre d'enregistrement qui sert à mettre les dirigeants à l'abri d'une action en responsabilité. On pourrait même se poser la question de savoir ce qui se passerait si une assemblée générale refusait d'entériner une convention de ce genre.

D'une manière plus générale, le régime des conventions réglementées n'offre pas les garanties requises pour que des éléments de la rémunération des dirigeants soient déterminés en toute transparence.

C'est pourquoi nous proposons la suppression de cet article 2 bis.

Les amendements suivants sont présentés par M. Buffet, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 33 est ainsi libellé :

I. Dans le texte proposé par le 1° du I de cet article pour l'article L. 225-42-1 du code de commerce, remplacer les mots:

éléments de rémunération ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la cessation de ces fonctions

par les mots:

éléments de rémunération, des contreparties financières ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci

II. En conséquence, procéder au même remplacement dans le texte proposé par le 2° du I de cet article pour l'article L. 225-90-1 du code de commerce.

L'amendement n° 34 est ainsi libellé :

Dans le texte proposé par le 3° du I de cet article pour l'article L. 225-22-1 du code de commerce, remplacer les mots:

les seules éventuelles dispositions dudit contrat correspondant à des éléments de rémunération ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la cessation de fonctions

par les mots:

les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des contreparties financières ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de fonctions, ou postérieurement à celles-ci

L'amendement n° 35 est ainsi libellé :

Dans le texte proposé par le 4° du I de cet article pour l'article L. 225-79-1 du code de commerce, remplacer les mots:

les seules éventuelles dispositions dudit contrat correspondant à des éléments de rémunération ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la cessation ou au changement de fonctions

par les mots:

les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des contreparties financières ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de fonctions, ou postérieurement à celles-ci

La parole est à M. le rapporteur pour avis pour défendre ces trois amendements.

L'amendement n°33, outre une proposition d'amélioration rédactionnelle, tend à intégrer dans le dispositif des conventions réglementées les contreparties financières dues à raison de la cessation des fonctions de dirigeant. Ainsi, sans ambiguïté possible, ces contreparties liées à une clause de non-concurrence seraient soumises au dispositif proposé.

En outre, il s'agit de viser par cohérence avec le quatrième alinéa du I de l'article les cas de changement de fonction.

Les deux amendements suivants sont des amendements de cohérence rédactionnelle avec le premier.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission est défavorable à l'amendement de suppression ; elle est, en revanche, favorable aux trois amendements présentés par la commission des lois.

Nous estimons en effet que le dispositif proposé par le rapporteur pour avis est équilibré et qu'il répond à un objectif de plus grande transparence.

Nous souhaiterions, monsieur le ministre, que vous nous rappeliez les conséquences qui, le cas échéant, s'attachent à un éventuel rejet par l'assemblée générale du rapport spécial des commissaires aux comptes sur les conventions réglementées. Que se passe-t-il ? Existe-t-il un régime de sanction légale ? Dans quelles conditions la responsabilité des dirigeants de la société peut-elle être mise en jeu ?

Tout rappel informatif en ce domaine sera utile à notre assemblée.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 94.

Avec les amendements n° 33, 34 et 35, vous souhaitez viser explicitement, monsieur le rapporteur pour avis, dans les mesures de transparence et d'approbation de la rémunération des dirigeants, les contreparties financières en plus des éléments de rémunération et des avantages dus ou susceptibles d'être dus qui sont déjà expressément mentionnés.

Cette démarche est effectuée dans un souci d'exhaustivité que je partage et qui tend à soumettre au dispositif de transparence et d'approbation des rémunérations les contreparties financières qui pourraient par exemple être liées à une clause de non-concurrence.

Il me semble toutefois que la rédaction actuelle est suffisamment large pour prendre en compte ces indemnités. C'est, en tous cas, la volonté du Gouvernement.

Par ailleurs, il ne me paraît pas souhaitable d'entrer dans une logique de description de toutes les formes de rémunérations qui seraient soumises au dispositif, car le texte pourrait être alors plus facilement contournable.

C'est la raison pour laquelle je vous demande de retirer vos trois amendements.

En outre, monsieur le rapporteur, à partir du moment où on entre dans le droit des conventions réglementées, c'est ce dernier qui s'applique effectivement. Si jamais l'assemblée générale n'approuve pas la convention, le conseil d'administration en sera responsable. Dans sa sagesse, ce dernier proposera un nouvel élément, qui sera cette fois accepté par l'assemblée générale, faute de quoi le conseil sera directement responsable au cas où, par exemple, un actionnaire viendrait s'opposer à cette décision. Je ne connais pas un conseil d'administration qui s'exposerait à ce risque.

Je mets aux voix l'amendement n° 94.

Monsieur le rapporteur pour avis, vos trois amendements sont-ils maintenus ?

Avec le terme de « contrepartie financière » nous avons voulu englober toutes les rémunérations pour éviter le catalogue que vous évoquiez tout à l'heure, monsieur le ministre.

En ce qui concerne l'intégration au dispositif des conventions réglementées, notre approche vise à préserver un double intérêt : d'une part, celui de l'entreprise et de ceux qui la dirigent, d'autre part, celui des membres de l'assemblée générale, qui profitent d'une information classique et normale sans pour autant que les choses soient mises sur la place publique, ce qui n'est souhaitable ni pour les uns ni pour les autres.

C'est la raison pour laquelle nous préférons maintenir ces trois amendements.

La parole est à Mme Nicole Bricq, pour explication de vote sur l'amendement n° 33.

Le rapporteur pour avis de la commission des lois a raison de maintenir ses amendements.

Nous avions demandé la suppression de l'article 2 bis parce que la rédaction du texte nous paraissait très insuffisante. A partir du moment où le rapporteur pour avis maintient ses amendements, nous les voterons.

Je mets aux voix l'amendement n° 33.

Je mets aux voix l'amendement n° 34.

Je mets aux voix l'amendement n° 35.

Je mets aux voix l'article 2 bis, modifié.

L'amendement n° 96, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 2 bis, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le premier alinéa de l'article L. 225-42 du code de commerce est ainsi rédigé :

« Sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions désapprouvées par l'assemblée sont inopposables aux tiers. En cas de fraude, elles peuvent être annulées. »

La parole est à M. Richard Yung.

Cet amendement, qui tend à insérer un article additionnel après l'article 2 bis, a pour objet de renforcer l'efficacité des conventions réglementées.

Aujourd'hui, la désapprobation par l'assemblée générale d'une convention réglementée n'emporte aucun effet juridique pratique. Il importe donc de renforcer la portée de la désapprobation de l'assemblée générale.

Quel est l'avis de la commission ?

Sous le bénéfice des observations complémentaires que la commission des lois pourrait éventuellement formuler sur ce point, il me semble que cet amendement est superfétatoire par rapport au droit existant.

En effet, comme M. le ministre le rappelait, au cas où, par extraordinaire, les conventions réglementées ne seraient pas approuvées par l'assemblée générale, le régime de responsabilité des mandataires sociaux est tellement dissuasif en la matière que ces derniers devraient prendre les mesures nécessaires de rectification et de mise en place de nouvelles conventions susceptibles d'êtres approuvées par l'assemblée générale.

Au demeurant, un rejet serait révélateur d'une véritable situation de crise qui se traduirait sans doute par d'autres conséquences : révocation de dirigeants, changements au sein du conseil d'administration, etc.

Dans l'hypothèse où un tel rejet interviendrait en assemblée générale, des actions en justice seraient possibles à la diligence des actionnaires pour faire constater les conséquences du rejet des conventions par l'assemblée générale.

Au total, la commission a émis un avis défavorable sur cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Même avis, monsieur le président.

Je mets aux voix l'amendement n° 96.

L'amendement n° 95, présenté par M. Marc, Mme Bricq, MM. Massion, Yung, Peyronnet, Godefroy et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après l'article 2 bis, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 225-45 du code de commerce est ainsi rédigé :

« Art. L. 225-45 - L'assemblée générale peut allouer aux administrateurs et au président du conseil d'administration ou de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence et au titre des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la cessation de leurs fonctions, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires.

« Le montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation. Sa répartition entre les administrateurs et le président du conseil d'administration ou de surveillance est déterminée par le conseil d'administration. ».

La parole est à M. Richard Yung.

Alors que les indemnités de départ en retraite des dirigeants de société font, à juste titre, souvent scandale dans l'opinion publique, il importe que les conditions de fixation des rémunérations accessoires soient déterminées par les actionnaires.

A l'heure actuelle, le régime juridique applicable ne permet pas aux actionnaires de participer à la décision. En effet, pour les rémunérations accessoires, c'est l'article L. 225-47 qui s'applique et il donne compétence au conseil d'administration pour statuer sur les accessoires de la rémunération, notamment sur les pensions. Or cet article n'apporte aucune précision sur leurs conditions d'octroi, prévoyant simplement que le conseil d'administration détermine la rémunération du président.

Il convient par conséquent d'instituer un contrôle de l'assemblée générale des actionnaires.

L'article L. 225-45 prévoyant une intervention de cette dernière pour la rémunération principale, le respect du parallélisme des formes doit conduire à lui donner aussi compétence pour établir des garde-fous en matière de rémunérations accessoires.

Quel est l'avis de la commission ?

L'article 2 bis soumet les engagements pris par les sociétés cotées, s'agissant de certaines rémunérations différées de leurs dirigeants, au régime des conventions réglementées. Ce régime implique notamment une approbation de l'ensemble des conventions par l'assemblée générale.

Il s'agit d'un dispositif équilibré que la commission approuve et qui lui paraît préférable au régime proposé dans l'amendement. L'avis est donc défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je partage, monsieur Yung, votre volonté d'encadrer davantage les éléments de rémunération différée des dirigeants.

C'est l'objet même du dispositif proposé par le Gouvernement, objet que ce dispositif remplit bien puisqu'il prévoit, pour ces éléments de rémunération, non seulement une autorisation préalable du conseil d'administration mais aussi une approbation par les actionnaires.

Néanmoins, je considère que la détermination de la rémunération doit rester une compétence du conseil d'administration - ou du conseil de surveillance -, qui doit agir sous le contrôle étroit des actionnaires.

C'est pourquoi j'émets un avis défavorable sur cet amendement.

La parole est à M. François Marc, pour explication de vote.

Ce qui nous a été dit par M. le rapporteur concernant les conventions qui donnent lieu à une vérification et à une adoption a posteriori par l'assemblée générale ne peut complètement nous satisfaire, car il s'agit pour nous d'anticiper les excès qui pourraient être commis. On sait en effet très bien que les conventions adoptées a posteriori laissent très systématiquement les choses en l'état.

Le fait qu'un P-DG ait pu partir récemment avec 30 et quelque millions d'euros sans que les actionnaires aient pu émettre la moindre observation anticipée démontre, s'il en était besoin, que le dispositif n'est pas satisfaisant.

Il s'agit pour nous de permettre à l'assemblée générale des actionnaires de déterminer par avance une enveloppe et de porter ainsi un regard anticipé sur les sommes mises à la disposition du conseil d'administration. Ce dernier garde ensuite la liberté de répartir ces sommes, mais le contrôle a priori ainsi exercé sur lui par l'assemblée générale rend possible la transparence.

Dans un contexte où, vous en êtes certainement d'accord, l'opinion publique est très sensibilisée aux excès qui peuvent exister et qu'elle estime inadmissibles, cet amendement constitue un progrès et répond à une attente ; dans sa sagesse, notre assemblée devrait donc l'adopter.

Je mets aux voix l'amendement n° 95.

L'article 2 ter porte, indirectement, sur la question de la rémunération des administrateurs et dirigeants d'entreprises ainsi que sur la communication des éléments de cette rémunération au cours de l'assemblée générale des actionnaires.

Créé par la loi relative aux nouvelles régulations économiques, l'article L. 225-102-1 du code de commerce est en quelque sorte amendé en reprenant en ce sens les dispositions d'une ordonnance de juin 2004.

Comment interpréter cette évolution ? Disons simplement que le texte qui nous est proposé à une double visée : d'une part, intégrer une ordonnance dans le cadre de notre droit, singulièrement du code de commerce ; d'autre part, consacrer le fait que les dirigeants salariés d'entreprises bénéficient de par leur statut d'un traitement tout à fait particulier de leur retraite.

Ainsi, pour le commun des salariés, la retraite correspond à une perte de ressources immédiate, perte s'aggravant d'autant que la réforme des retraites s'applique de plus en plus et frappe de manière déterminante les personnels d'encadrement. Pour les mandataires sociaux et les administrateurs salariés, c'est au contraire la rente à vie, provisionnée et payée sur le produit de l'activité de l'entreprise.

Nous n'évoquerons pas plus longtemps les critères qui peuvent guider la démarche visant ainsi à rassurer ces « salariés » sur les moyens dont ils disposeront pour leur retraite, mais vous nous permettrez d'estimer que cette mesure est pour le moins surprenante. Si nous ne voyons guère d'inconvénient à la publicité de ce type de procédures, autorisez-nous au moins à trouver tout simplement choquant que le droit fasse place à ce qui est une dérogation au droit commun !

L'amendement n° 36, présenté par M. Buffet, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après les mots:

correspondant à

rédiger comme suit la fin de la deuxième phrase du texte proposé par le 1° du I de cet article pour insérer un alinéa après le deuxième alinéa de l'article L. 225-102-1 du code de commerce :

des éléments de rémunération, des contreparties financières ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postérieurement à celles-ci.

La parole est à M. le rapporteur pour avis.

Dans la continuité de ce que nous disions précédemment, cet amendement vise à lever toute ambiguïté sur le fait que les contreparties financières liées à la cessation ou au changement de fonctions, telles que les sommes versées au titre des clauses de non-concurrence, sont soumises à l'information prévue au présent article.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission est tout à fait favorable à cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je continue d'estimer qu'il n'y avait pas d'ambiguïté dans le texte initial, mais je m'en remets à la sagesse du Sénat.

Je mets aux voix l'amendement n° 36.

L'amendement n° 4, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

Rédiger ainsi le début de la dernière phrase du texte proposé par le 1° du I de cet article pour compléter l'article L. 225-102-1 du code de commerce :

Les versements...

La parole est à M. le rapporteur.

La loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 a prévu des modalités de transparence des rémunérations des dirigeants.

Depuis la loi de sécurité financière du 1er août 2003, et sur l'initiative de la commission des finances, cette publicité ne concerne plus que les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Toutefois, la pratique a montré que ce dispositif encore imprécis pouvait être appliqué de façon parcellaire et hétérogène.

C'est pourquoi nous approuvons l'initiative prise par la commission des lois de l'Assemblée nationale dans l'esprit des travaux qu'elle a menés l'an dernier dans le cadre de sa mission d'information sur la réforme du droit des sociétés, mission que présidait Pascal Clément.

Nous sommes en outre en phase avec l'initiative du Gouvernement tendant, on l'a vu, à soumettre certains éléments de rémunération des dirigeants de sociétés cotées au régime des conventions réglementées.

Toutefois, un point d'ordre juridique mériterait d'être éclairci, monsieur le ministre.

La nullité facultative des versements effectués et engagements pris est prévue « hormis le cas de bonne foi ». Lors de la discussion à l'Assemblée nationale, cette formule a été jugée préférable à une nullité en cas de « méconnaissance volontaire » de l'obligation d'information au motif qu'il serait difficile d'apporter la preuve de cette méconnaissance volontaire. Cependant, la formulation retenue continue à faire reposer la charge de la preuve sur le demandeur, puisque la bonne foi est, par principe, présumée.

La commission propose donc de supprimer la référence à la bonne foi, la loi étant suffisamment explicite et la nullité étant, au demeurant, facultative, ce qui laisse au juge un pouvoir d'appréciation.

Mais peut-être pourriez-vous, monsieur le ministre, apporter à la commission des éléments qui lui permettraient, le cas échéant, de modifier sa position...

Quel est l'avis du Gouvernement ?

La formule « hormis les cas de bonne foi » renvoie à des situations certes rarissimes mais envisageables. Admettons par exemple qu'un dirigeant quitte l'entreprise au mois de mars. Il va indiquer à son successeur qu'elles ont été ses rémunérations, et c'est son successeur qui les déclarera ; si le successeur se trompait, ce qui peut arriver, ce serait son prédécesseur le responsable.

La référence à la bonne foi permet de résoudre les situations de cette nature, raison pour laquelle il nous semble préférable de laisser le texte en l'état.

Monsieur le rapporteur, la commission modifie-t-elle sa position ?

L'exemple concret que vient de donner M. le ministre permettant de mieux mesurer la portée de la référence à la bonne foi, je retire l'amendement.

L'amendement n° 4 est retiré.

Je mets aux voix l'article 2 ter, modifié.

L'amendement n° 141, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

Après l'article 2 ter, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. Les deux derniers alinéas de l'article L. 225-149-3 du code de commerce sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

« Peuvent être annulées les décisions prises en violation de la présente sous-section autres que celles mentionnées au présent article. »

II. L'article L. 235-2-1 du code du commerce est ainsi rédigé :

« Art. L. 235-2-1.- Peuvent être annulées les délibérations prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions. »

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement de caractère assez technique vise à transformer certaines nullités impératives en nullités facultatives.

L'article 134 de la loi de sécurité financière a supprimé un certain nombre d'incriminations pénales, prévues par le code de commerce en matière de droit des sociétés, et qui, n'ayant pas lieu d'être, étaient inappliquées dans les faits. En effet, dans de nombreux cas, les sanctions étant inappropriées, les infractions n'étaient pas poursuivies.

En contrepartie de cette dépénalisation, la loi de sécurité financière a institué des nullités et des injonctions de faire, renvoyant ainsi ces affaires au civil. Or ces nullités ont été critiquées par la doctrine et par les praticiens. Il faut reconnaître que le législateur avait mal perçu la portée des nullités, qui sont, d'après les termes retenus par la loi, impératives et donc systématiques. Le juge n'a aucun pouvoir d'appréciation de la gravité des faits et du préjudice subi par l'entreprise.

La commission des finances souhaite donc, par cet amendement, rétablir des nullités facultatives, c'est-à-dire soumises à l'appréciation du juge.

Dans le domaine du droit des augmentations de capital, l'ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières laisse subsister des nullités impératives.

Par ailleurs, on observe que le vote par Internet aux assemblées générales, par exemple, se développe peu en France du fait des exigences du droit de la preuve en matière de signature électronique, conjuguées aux risques de nullité.

Dans l'un et l'autre cas, il apparaît que l'annulation systématique est susceptible d'entraîner, pour l'entreprise et pour ses actionnaires, un préjudice plus grave que celui qui résultait du manquement initial. Dès lors, il convient, à notre sens, de confier au juge le soin d'apprécier la gravité de l'irrégularité, ce qui revient à substituer aux nullités des annulabilités.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

En fait, vous proposez, monsieur le rapporteur général, de remplacer les nullités impératives en matière d'augmentation de capital et de droit de vote par des nullités facultatives.

Voilà !

Compte tenu de l'importance des manquements en cause, qui ont trait, par exemple, à la suppression du droit préférentiel de souscription, je ne suis pas favorable à un tel assouplissement.

En effet, ces nullités ayant été introduites en contrepartie d'une dépénalisation afin de permettre des poursuites au civil, plus efficaces, les remplacer par des nullités facultatives serait en fait, si j'ai bien compris votre argumentation, contraire à la recherche d'efficacité qui semble sous-tendre votre proposition.

C'est la raison pour laquelle le Gouvernement est plutôt défavorable à cet amendement.

La parole est à M. le président de la commission des lois.

La loi de 2003 a dépénalisé certaines pratiques pour mettre en place soit des injonctions civiles, soit des nullités de plein droit. Il me paraîtrait franchement exagéré de remplacer maintenant les nullités de plein droit par des nullités facultatives.

Les infractions visées étaient tout de même extrêmement graves : c'était, par exemple, le non-respect des délibérations en matière de droit de vote. On a jugé, en 2003, qu'il était préférable de les dépénaliser et qu'il valait mieux que le juge civil prononce la nullité des actes considérés ; s'il constate que les règles n'ont pas été respectées, il annule. Il est vrai que le juge n'a, dès lors, pas de possibilité d'appréciation.

Honnêtement, j'estime, à la lumière de l'histoire des sanctions en matière commerciale, qu'il est impératif de conserver ces nullités de plein droit !

Les exemples que vous avez donnés, monsieur le rapporteur général, ne sont pas vraiment pertinents. Ce qui entraîne la nullité de plein droit en matière de vote dans les assemblées générales n'a rien à voir avec ce à quoi vous avez fait allusion !

L'amendement est-il maintenu, monsieur le rapporteur ?

Il est tard, monsieur le président et, sous ce feu croisé...

Il faut rappeler l'histoire !

Je l'ai fait, mais il me semblait que l'appréciation du juge pouvait permettre de résoudre certaines situations.

Cela étant, je parle de cette question de manière un peu tremblante dans la mesure où elle n'appartient pas à mon domaine habituel.

En conséquence, je crois préférable de prendre le temps de bien réexaminer cette question et donc de retirer l'amendement.

L'amendement n °141 est retiré.

La suite de la discussion est renvoyée à la prochaine séance.

J'ai reçu de M. le Premier ministre un projet de loi ratifiant les ordonnances relatives au droit du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle outre-mer.

Le projet de loi sera imprimé sous le n° 449, distribué et renvoyé à la commission des affaires sociales, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le règlement.

J'ai reçu de M. le Premier ministre un projet de loi autorisant l'approbation du protocole additionnel à la convention pénale sur la corruption.

Le projet de loi sera imprimé sous le n° 450, distribué et renvoyé à la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le règlement.

J'ai reçu de M. Jean-Pierre Michel, Mme Bariza Khiari, MM. Claude Domeizel, Jean-Pierre Bel, Yannick Bodin, Roger Madec, Bernard Frimat, Mme Monique Cerisier-ben Guiga, MM. Jean-Pierre Godefroy, Jean-Pierre Sueur, Claude Saunier, Serge Larcher, Claude Lise, Richard Yung, Raymond Courrière, Mme Odette Herviaux, M. Jean-Marc Todeschini, Mmes Michèle André, Maryse Bergé-Lavigne, MM. Bernard Dussaut, Michel Dreyfus-Schmidt, Serge Lagauche, Mmes Sandrine Hurel, Alima Boumediene-Thiery, Dominique Voynet, MM. Jean-Marc Pastor, Gérard Miquel, Mmes Marie-Christine Blandin, Catherine Tasca, Christiane Demontes, MM. Charles Gautier, Pierre Mauroy, Daniel Reiner, Mmes Gisèle Printz, Patricia Schillinger, Raymonde Le Texier, Claire-Lise Campion, MM. David Assouline et Jean-Louis Carrère une proposition de loi visant à abroger l'article 4 de la loi n° 2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés.

La proposition de loi sera imprimée sous le n° 451, distribuée et renvoyée à la commission des affaires culturelles, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le règlement.

J'ai reçu de M. Michel Dreyfus-Schmidt une proposition de loi tendant à la pénalisation de l'usurpation d'identité numérique sur les réseaux informatiques.

La proposition de loi sera imprimée sous le n° 452, distribuée et renvoyée à la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le règlement.

J'ai reçu de M. le Premier ministre le texte suivant, soumis au Sénat par le Gouvernement, en application de l'article 88-4 de la Constitution :

- Livret vert sur l'efficacité énergétique ou Comment consommer mieux avec moins.

Ce texte sera imprimé sous le n° E-2914 et distribué.

Voici quel sera l'ordre du jour de la prochaine séance publique, précédemment fixée à aujourd'hui, mardi 5 juillet 2005, à neuf heures trente, seize heures et le soir :

Suite de la discussion du projet de loi (n° 433, 2004-2005), adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, pour la confiance et la modernisation de l'économie ;

Rapport (n° 438, 2004-2005) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation ;

Avis (n° 436, 2004-2005) présenté par Mme Isabelle Debré, au nom de la commission des affaires sociales ;

Avis (n° 437, 2004-2005) présenté par M. François-Noël Buffet, au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale.

Le délai limite pour le dépôt des amendements est expiré.