Amendement N° 904 (Retiré avant séance)

La loi MOP rappelle le principe essentiel de la distinction de la fonction de maître d’œuvre de celle de l’entrepreneur chargé de la réalisation de l’ouvrage. Cette distinction garantit tout risque de situation de conflit d’intérêt pour le maître d’œuvre, puisqu’il ne peut être lié contractuellement avec l’opérateur économique qui réalise les travaux.

Toutefois, l’article 18 de la loi MOP met en place une dérogation – les contrats globaux de conception-réalisation – qui permet au maître d’ouvrage de confier à un groupement d’opérateurs économiques privés à la fois l’établissement des études (conception) et l’exécution des travaux (réalisation). Cette dérogation est encadrée : seuls deux motifs la rendent possible : « des motifs d’ordre technique » ou « un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique » qui induisent une interaction plus forte entre conception et réalisation.

Jusqu’au 31 décembre 2018, l’article 33-II de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics autorise les bailleurs sociaux à utiliser cette procédure sans avoir à justifier de motifs.

La modification adoptée par l’alinéa 1 de l’article 20 permet aux bailleurs sociaux et aux centres régionaux des œuvres universitaires et scolaires définis à l’article L.822-3 du code de l’éducation (mais pour ces derniers jusqu’au 31 décembre 2021), d’utiliser la conception-réalisation sans justifier de motifs techniques, de manière pérenne. Cette procédure devient ainsi une procédure de droit commun dans le cadre de la réalisation de logements sociaux.

Cette généralisation est contraire aux principes posés par le Conseil Constitutionnel (Décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008) précisant (au sujet de contrat de partenariat) « que la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ». Elle est également contraire au principe de l’allotissement et aux règles européennes visant à favoriser l’accès aux marchés des PME et des artisans, puisqu’elle va restreindre de manière significative l’accès à la commande publique des PME, des TPE et des artisans qui ne pourront plus avoir de commande directe dans le secteur du logement social.

La conception-réalisation doit rester une procédure dérogatoire.

La décision de généraliser le recours à la procédure de conception-réalisation doit être corroborée par une étude. Une solution de compromis consisterait à maintenir la prolongation de cette dérogation jusqu’au 31 décembre 2021, pour les seuls bailleurs sociaux (les CROUS étant eux des établissements publics placés sous tutelle) en l’assortissant de l’obligation de réaliser une évaluation, quantitative et qualitative, effectuée par un organisme indépendant. Cette évaluation devrait être remise au gouvernement dans les 6 mois précédant l’expiration de la période.