Séance en hémicycle du 2 avril 2008 à 15h00

Le compte rendu analytique de la précédente séance a été distribué.

Il n'y a pas d'observation ?...

Le procès-verbal est adopté sous les réserves d'usage.

L'ordre du jour appelle la suite de la discussion du projet de loi relatif aux contrats de partenariat (nos 211, 239, 240 et 243).

Dans la discussion des articles, nous en sommes parvenus à l'article 2.

La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat, sur l'article.

Monsieur le président, madame la ministre, mes chers collègues, innovation, pertinence économique, développement durable : ces mots ne cessent d'apparaître au cours de ce débat.

Selon Mme la ministre, les contrats de partenariat constitueraient une solution moderne aux exigences de développement local et national qu'il conviendrait de mettre en oeuvre de manière de plus en plus fréquente et massive pour répondre aux attentes des populations.

Cependant, la réalité est beaucoup plus prosaïque, et il convient de s'interroger, à la lumière, notamment, de certaines considérations juridiques que nous avons déjà soulevées, sur la conversion subite du Gouvernement à l'usage extensif des partenariats public - privé, les PPP, qui s'inscrit dans le droit-fil de l'ordonnance du 17 juin 2004 prise par le précédent gouvernement, dont certains membres sont, faut-il le rappeler, toujours en fonction.

Les motifs de cette publicité des PPP viennent en grande partie de l'état désastreux des comptes publics, tels qu'ils étaient au sortir de la législature 2002 - 2007 et tels qu'ils sont toujours aujourd'hui.

Certes, premier constat objectif, pour pouvoir se développer, la France a besoin de consentir un effort d'investissement en infrastructures et en équipements publics très important, sans compter que, dans bien des cas, avant de concevoir de nouveaux équipements, il faut maintenir en état de fonctionnement l'existant, ou même le rénover.

Devant ces besoins, la politique menée par le Gouvernement heurte de plein fouet, entre autres choses, les contraintes européennes que nous nous sommes imposées en ratifiant des textes profondément libéraux.

Comme la France dépasse, et de loin, les niveaux de déficit public et de dette publique autorisés par les engagements européens, l'État n'est pas en situation de contribuer plus qu'il ne le fait déjà au financement des équipements et des infrastructures collectifs.

Par conséquent, on décide de recourir aux contrats de partenariat, on ajoute des critères facilitateurs pour ce faire et on organise en fait la privatisation de la réalisation des équipements publics, moyennant, bien entendu, des dépenses qui seront - on aura tôt fait de le constater - plus importantes que prévu, leur seule « qualité » étant de ne pas alourdir la dette publique et de ne figurer que dans les dépenses de fonctionnement de l'État.

Le rapport de la Cour des comptes de 2008 a beau expliquer, preuves à l'appui, sur la foi de l'expertise de situations concrètes, notamment pour ce qui concerne le service des archives diplomatiques et la direction centrale du renseignement intérieur, que les contrats de partenariat sont porteurs de dépenses futures plus importantes que les prétendues « économies » réalisées au départ, vous passez outre !

Il s'agit en effet de respecter la norme européenne, d'« accrocher » la France au train de la parité de l'euro et de privatiser de plus en plus l'investissement public, pour le plus grand bonheur de l'oligopole des majors du bâtiment et des services, qui demeure la seule structure à même de répondre aux offres présentées, quitte à priver les PME de marchés publics, sauf à accepter une « vassalisation » à l'égard des grands groupes et à transformer, pour quelques années, les parlementaires en simples comptables constatant la croissance continue des redevances acquittées par l'État aux opérateurs privés.

Une véritable politique d'investissement public nécessite le recours aux fonds publics ainsi qu'à l'expertise des agents et techniciens du service public, et participe par essence de la mise en oeuvre d'une politique nationale, donc égalitaire, de développement économique et social.

Telles sont les raisons pour lesquelles nous n'adopterons pas l'article 2 du présent projet de loi.

Je suis saisi de trente amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 101, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Michel Billout.

En cohérence avec l'intervention de Josiane Mathon-Poinat, je vous présente, mes chers collègues, un amendement de suppression de l'article 2.

Cet article, qui crée une nouvelle catégorie de contrat de partenariat, dont la justification ne porte que sur un comparatif « performanciel » en termes de procédure, revient à banaliser le recours à cet outil, en le transformant en procédure de droit commun.

Or faut-il rappeler une nouvelle fois - nous avons largement évoqué cette question hier soir - que le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 26 juin 2003, a délimité très strictement le recours à la procédure de contrat de partenariat, en affirmant que celle-ci doit rester exceptionnelle au risque de « priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ».

Dans la grande majorité des projets présentés à la MAPP, la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat, qu'ils émanent de l'État ou des collectivités territoriales, vous l'observez comme moi, c'est la voie de la procédure dite « complexe » qui est choisie, même pour les cas où l'urgence semblerait avérée.

La décision de créer une troisième voie, hors situation de complexité ou d'urgence, pour banaliser le recours à cette procédure, a toutes les chances d'être annulée par le Conseil Constitutionnel pour les motifs que je viens de rappeler.

Bien sûr, les majors des secteurs économiques en cause attendent avec impatience que les vannes d'une utilisation effrénée du contrat de partenariat soient ouvertes, sans entrave réglementaire inutile et sans réel contrôle par le pouvoir adjudicateur.

En effet, le contrat de partenariat, présenté par ses promoteurs comme la panacée de la gestion publique, est actuellement un peu à l'étroit en ce qu'il reste une procédure dérogatoire des cadres juridiques classiques que sont les marchés publics et les délégations de service public.

C'est la raison pour laquelle je vous propose, mes chers collègues, d'adopter cet amendement de suppression de l'article 2, lequel engage une troisième voie bien hasardeuse.

L'amendement n° 129 rectifié, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit les I et II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

« I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable menée par la personne publique.

« Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il apparaît :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs. »

« II. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue, cette évaluation peut être succincte.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Nous ne proposons pas, pour notre part, la suppression de l'article 2, mais le strict respect de la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003.

D'ailleurs, hier, je n'ai entendu aucun orateur exprimer son opposition à ce strict respect. Au demeurant, vous me l'accorderez, madame la ministre, mes chers collègues, un certain nombre d'intervenants ont défendu ce que j'appellerai un véritable « collage » de deux réalités.

Tout d'abord, on nous a dit que la décision du Conseil constitutionnel était strictement respectée. Ensuite, souvent même au cours de la même intervention, on a fait valoir qu'il fallait néanmoins élargir les cas de recours aux PPP. Cet élargissement devait être tel qu'il revenait, de fait, à nier totalement la réalité de la décision du Conseil constitutionnel.

Nous sommes donc confrontés à une contradiction dans vos propres propos, chers collègues de la majorité, sauf si vous réussissez à démontrer par la suite - cette démonstration n'a pas été faite jusqu'à présent - que le projet de loi est compatible avec la décision du Conseil constitutionnel.

Pour ce qui est de l'amendement n° 129 rectifié, il vise tout d'abord à remettre les choses dans l'ordre.

À notre sens, il est nécessaire d'intervertir les deux parties de l'article. Tout d'abord, il faut définir les cas dans lesquels il sera possible d'avoir recours aux contrats de partenariat. Ensuite, il convient d'instaurer une procédure d'évaluation visant à démontrer ou plutôt - soyons précis - à tenter de démontrer que le PPP est plus intéressant que les formes classiques de marché public ou de délégation de service public.

À cet égard, mes chers collègues, vous aurez remarqué que notre amendement, outre cette interversion qui ne devrait pas, me semble-t-il, poser de problèmes majeurs, reprend, s'agissant du critère d'urgence, non seulement la définition du Conseil constitutionnel, mais aussi celle du Conseil d'État.

En effet, vous le savez, le Conseil d'État a considéré, dans son arrêt du 29 octobre 2004, que le critère de l'urgence est rempli lorsque celle-ci « résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminé, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs ».

Je pense qu'il pourrait y avoir dans certains départements des contentieux liés à l'appréciation de l'urgence. C'est pourquoi il est important de préciser dans la loi ce qu'est l'urgence. Et comment le faire mieux qu'en reprenant, d'une part, la définition qui a été donnée par le Conseil constitutionnel et, d'autre part, celle qui a été fixée par le Conseil d'État ?

Je constate d'ailleurs que, dans cette enceinte, personne n'a contesté ni la décision du Conseil constitutionnel ni celle du Conseil d'État. Je remercie l'ancien président de la commission des lois de m'écouter attentivement

Je suis saisi de trois amendements identiques.

L'amendement n° 2 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 49 est présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques.

L'amendement n° 128 est présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Dans la première phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, après les mots :

évaluation préalable

insérer les mots :

, réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret,

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 2.

L'amendement n° 2 tend à réintégrer dans l'article la référence à l'organisme expert chargé de concourir à la réalisation des contrats de partenariat de l'État. Personne ne remet en cause d'ailleurs ce concours. Néanmoins, il nous a semblé qu'il était préférable de faire référence explicite à cet organisme, dont le rôle est sans doute appelé à s'accroître avec le développement des contrats de partenariat, y compris ceux des collectivités territoriales.

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 49.

Cet amendement est identique à celui qui vient d'être défendu par M. Béteille. Je tiens à souligner simplement l'importance du rôle joué par la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat, les MAPPP.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour présenter l'amendement n° 128.

Je considère que cet amendement a été excellemment défendu par M. Béteille.

M. le président. Mais M. Houel n'a pas démérité non plus !

M. Jean-Pierre Sueur. En effet, monsieur le président !

L'amendement n° 131, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, après le mot :

apparaître

insérer les mots :

avec précision

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

La rédaction proposée par le projet de loi est moins précise que celle qui figure aujourd'hui dans l'ordonnance.

Or qui pourrait refuser que la loi soit plus précise ? Et qui pourrait souhaiter que la loi soit désormais moins précise que l'ordonnance ? Cette dernière résulte, je le rappelle, d'une loi d'habilitation que vous avez votée, mes chers collègues. À l'évidence, tout conduit donc à un accord, qui n'arrive malheureusement pas, monsieur le président, pour des raisons que je ne comprends pas toujours.

Aux termes de l'ordonnance qui a été prise par le gouvernement de l'époque - mais dont vous n'étiez pas trop éloignés, mes chers collègues -, les personnes publiques doivent « exposer avec précision les motifs » qui les ont conduites à retenir le projet et à choisir la procédure du contrat de partenariat. Selon la rédaction du projet de loi, l'évaluation doit faire « apparaître les motifs », mais les mots « avec précision » ne figurent pas.

Cela peut paraître un détail, mais, dans le contexte général de ce projet de loi, où, par exemple, l'urgence prime sur les résultats de l'évaluation pour les contrats de partenariat sectoriels, il nous paraît très important que l'évaluation soit menée avec le plus de minutie possible, même si l'on connaît les limites de l'exercice, que j'ai amplement exposées hier.

En tout état de cause, il est important que la personne publique puisse motiver sa décision avec précision. C'est la condition indispensable pour assurer la transparence au regard des administrés, mais aussi des candidats, qui doivent pouvoir apprécier le bien-fondé de la décision finale et, le cas échéant, décider de saisir le juge administratif.

Il est, par ailleurs, d'autant plus important de s'assurer de la qualité du projet que l'on est dans le cadre d'un contrat de longue durée.

L'amendement n° 50, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Après la première phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, insérer une phrase ainsi rédigée :

Chaque organisme expert élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de cette évaluation.

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis.

Il s'agit là de l'un des amendements les plus importants que votre commission pour avis ait à vous présenter.

Nous souhaitons, en effet, que chaque organisme élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de l'évaluation préalable, et ce pour trois raisons.

Tout d'abord, la dernière méthodologie, préconisée par la MAPPP, remonte à 2005, et il convient de prendre en compte les expériences des quatre dernières années et les apports du projet de loi.

Ensuite, le débat qui a opposé la Cour des comptes et certains ministères quant au périmètre pertinent pour comparer les coûts d'un projet réalisé au moyen de marchés publics ou d'un partenariat public-privé, n'aurait sûrement pas eu lieu si les protagonistes avaient bien circonscrit en amont les termes de la comparaison.

Enfin, les évaluations préalables risquent de pénaliser le recours aux contrats de partenariat, contraints d'afficher des « coûts complets », contrairement aux marchés publics. Il existe, en effet, une asymétrie entre l'obligation de transparence des coûts d'un contrat de partenariat et l'opacité relative des coûts d'un projet réalisé en maîtrise d'ouvrage publique. Cette méthodologie évoquera notamment la question des « coûts cachés » des autres contrats de la commande publique : coûts à long terme, coûts indirects, coûts d'opportunité, notamment.

Cette nouvelle méthodologie serait réalisée sous la houlette de la MAPPP, conjointement avec la Cour des comptes, les ministères concernés, ainsi que des professionnels privés du secteur. Elle permettra de gagner en transparence et d'éviter certaines polémiques inutiles.

L'amendement n° 76, présenté par M. Guené, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

Dans la deuxième phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, après les mots :

coût global

insérer les mots :

hors taxe

La parole est à M. Charles Guené, rapporteur pour avis.

C'est un amendement de précision qui vise à neutraliser la fiscalité pour juger de l'opportunité du recours à un contrat de partenariat. Il s'agit d'éviter que la décision d'investissement, dans l'arbitrage entre maîtrise d'ouvrage publique et contrat de partenariat, ne souffre d'un biais fiscal.

Ainsi, par exemple, pour l'application des règles de la taxe sur la valeur ajoutée et des dispositions de l'article 256 du code général des impôts, les cocontractants de partenariat public-privé sont considérés comme des prestataires de services de la personne morale de droit public et sont soumis de plein droit à la TVA.

Cela n'a a priori pas d'incidence pour l'État, qui perçoit la TVA, ni même pour les collectivités territoriales au regard du fonctionnement du Fonds de la compensation de la TVA, le FCTVA, mais certains ministères ont pu considérer que la prise en compte de la fiscalité faussait les arbitrages éventuels en défaveur d'une externalisation de leurs activités. Il paraît donc souhaitable de préciser que les arbitrages sur le mode de gestion de l'investissement public ont, en principe, vocation à être effectués hors taxe.

L'amendement n° 75, présenté par M. Guené, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

Supprimer la dernière phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.

La parole est à M. Charles Guené, rapporteur pour avis.

L'amendement n° 75 vise à prévoir une évaluation préalable rigoureuse, en toutes circonstances, avant le lancement d'un contrat de partenariat. Un choix de gestion soucieux des finances publiques, qui figure d'ailleurs à l'appui de la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003, ne peut reposer que sur une évaluation sérieuse et systématique : il ne saurait être question dans ce domaine d'évaluation succincte. Elle pourrait donner aux gestionnaires le sentiment qu'ils pourraient, dans certains cas, même restreints, bâcler leur évaluation. Ce n'est pas ce que nous souhaitons.

En conséquence, cet amendement tend à supprimer la disposition selon laquelle l'évaluation préalable peut être succincte lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue.

D'une part, l'on peine à entrevoir une situation dans laquelle une telle disposition trouverait à s'appliquer. Ainsi, en cas de catastrophe naturelle, le fonctionnement normal de la puissance publique lui permet de mener des évaluations dans des conditions de droit commun.

D'autre part, ce n'est pas au moment de l'évaluation préalable que du temps doit être gagné pour la réalisation d'un investissement : le sérieux des analyses en amont conditionne la réussite en aval des contrats de partenariat.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 3 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 51 est présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Dans la dernière phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, remplacer le mot :

imprévue

par le mot :

imprévisible

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 3.

Tout en se posant les mêmes questions que la commission des finances au sujet de l'évaluation préalable succincte, la commission des lois a souhaité non pas en supprimer la possibilité, mais la restreindre.

Le projet de loi prévoit que ces évaluations succinctes ont lieu lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue. La commission des lois vous propose d'utiliser plutôt le terme « imprévisible », afin que la puissance publique intéressée ne puisse pas se prévaloir de son imprévoyance pour utiliser cette procédure d'évaluation succincte.

Pour autant, dans l'hypothèse d'une catastrophe naturelle ou d'un accident grave ayant entraîné la destruction d'un bâtiment public indispensable, il peut être souhaitable, pour aller vite, de procéder à une évaluation succincte.

C'est donc un amendement de compromis.

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 51.

Mon amendement étant identique au précédent, je souscris aux arguments présentés par M. le rapporteur.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 4 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 52 est présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après les mots :

rattraper un retard préjudiciable

rédiger ainsi la fin du troisième alinéa (2°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

à l'intérêt général, affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 4.

Cet amendement a pour objet de préciser et d'améliorer la rédaction du critère de l'urgence justifiant le recours aux contrats de partenariat. Comme dans l'amendement n° 3, nous proposons de faire référence à une situation imprévisible et non imprévue.

L'amendement prévoit aussi que l'urgence pourrait être invoquée en cas de rattrapage d'un retard préjudiciable à l'exercice d'une mission de service public, et non seulement pour la réalisation d'équipements publics.

L'ensemble du dispositif nous paraît offrir ainsi des possibilités suffisantes.

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 52.

Cet amendement a été défendu par M. le rapporteur.

L'amendement n° 130, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Supprimer le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Cet amendement est très clair. Il s'agit de supprimer un alinéa qui tend à ajouter un critère additionnel à ceux qui ont été fixés par le Conseil constitutionnel et qui, de ce fait, dissout la pertinence de toute la limitation inscrite par le Conseil constitutionnel.

En effet, cet alinéa prévoit la possibilité de faire appel au contrat de partenariat dès lors que « le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique ».

À ce jour, personne n'a justifié cet ajout, mais peut-être entendrons-nous enfin un argument aujourd'hui ?

Dire que l'on peut faire appel au contrat de partenariat dès lors qu'il est plus avantageux est une banalité, car j'imagine mal le fait de recourir à toutes les autres formules de marché public ou de délégation de service public sans jamais prendre en considération ce qui est le plus avantageux. C'est donc une parole de bon sens, qui s'applique à toutes les dispositions. Je n'ai jamais vu une commission d'appel d'offres choisir la solution la moins avantageuse. Ce serait absurde !

Par conséquent, chacun le voit bien, choisir le contrat de partenariat parce qu'il est le plus avantageux ne constitue pas un critère. En paroles claires, cela signifie que vous prenez le contrat de partenariat quand vous estimez qu'il vous arrange. C'est tout !

En induisant de fait la généralisation du système, qui devient un système de droit commun, l'alinéa se trouve en contradiction avec les critères fixés par le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État. Si j'ai tort, je demande qu'on me le démontre. Sinon, je reste dans l'expectative quant au bien-fondé de cet alinéa.

D'ailleurs, l'intention est assez claire, madame la ministre, si je me réfère à deux documents.

D'une part, dans une lettre qu'il lui a adressée le 1er octobre 2007, le Président de la République, constatant que « les conditions restrictives posées aujourd'hui à l'emploi [des contrats de partenariat] en freinent le développement », demande à son Premier ministre « de mettre en place un plan de stimulation du partenariat public-privé ».

Nous n'avons rien contre la stimulation, qui est nécessaire et à laquelle, d'ailleurs, la mission d'appui, dont il a été beaucoup question, contribue fortement.

Selon le Président de la République, ce plan de stimulation « pourrait reposer sur un volet législatif qui desserrerait les contraintes et placerait cette procédure parmi les modalités de droit commun de la commande publique [...] ».

D'autre part, le compte rendu du conseil des ministres du 13 février 2008, compte rendu que, comme à mon habitude, j'ai lu avec attention, m'a quelque peu étonné, madame la ministre. Il y est en effet précisé que ce présent projet de loi vise à « faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve sa place dans la commande publique et non plus un simple outil d'exception ». Or, la nuit dernière, vous avez déclaré à cette tribune que le contrat de partenariat garderait son caractère exceptionnel. Je partage votre sentiment, mais vos propos contredisent quelque peu le communiqué du conseil des ministres.

Mon cher collègue, veuillez conclure, s'il vous plaît. Selon le règlement, vous ne disposez que de cinq minutes pour présenter un amendement ; or vous parlez depuis onze minutes. J'ai été très tolérant.

M. Jean-Pierre Sueur. J'en conviens, monsieur le président ! Aussi, j'en reste là. Mais, rassurez-vous, je présenterai d'autres amendements ultérieurement.

L'amendement n° 5, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Dans le dernier alinéa (3°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, supprimer les mots :

et des contraintes qui pèsent sur celle-ci

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement, par souci de simplification, tend à supprimer, parmi les critères permettant de juger le contrat de partenariat, les contraintes pesant sur les personnes publiques.

En effet, il nous a paru suffisant de dresser ce bilan au regard des trois autres critères : les caractéristiques du projet ; les exigences du service public dont la personne publique est chargée ; enfin, les insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables.

Ces trois critères rassemblent l'ensemble des raisons qui peuvent conduire à la conclusion d'un contrat de partenariat.

L'amendement n° 91, présenté par M. Girod, est ainsi libellé :

Dans le quatrième alinéa (3°) du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, après les mots :

dans la réalisation de projets comparables

insérer les mots :

, soit que le caractère innovant du projet requiert des compétences existant chez le cocontractant

La parole est à M. Paul Girod.

Je suis de ceux qui vouent un culte aux débats parlementaires. Je suis persuadé que les propos que nous échangeons ici, qui sont consignés au Journal officiel, pourront utilement éclairer tant le pouvoir réglementaire lors de la rédaction des décrets d'application que, le cas échéant, les juges qui seront saisis d'une contestation.

Je ne me fais guère illusion sur le sort que connaîtra mon amendement après que M. le rapporteur aura donné l'avis de la commission. Néanmoins, comme je l'ai fait lors de la discussion générale, je rappelle que l'une des raisons pour lesquelles une collectivité, que ce soit l'État ou, plus modestement, une collectivité territoriale, recourt aux partenariats public-privé tient aux compétences des partenaires privés, lesquelles résultent de leur confrontation permanente avec le marché, avec la concurrence et avec la nécessité de l'innovation.

Les administrations de l'État, malgré une autosatisfaction parfois un peu exagérée, les collectivités territoriales, compte tenu de leur taille, ne disposent pas nécessairement de ces compétences. Par conséquent, le partenariat public-privé peut être pour elles l'occasion de s'ouvrir à un type d'activités.

Le présent amendement vise à expliciter, par la discussion qui s'ensuivra, ce qu'on entend par le mot « complexité ». Celui-ci ne doit pas être analysé uniquement au regard du caractère inextricable du projet, mais aussi au regard des capacités intellectuelles, de réflexion, de service et d'innovation dont peut avoir besoin la collectivité qui veut s'engager dans une opération, compte tenu de ses dimensions propres et des lourdeurs - pour ne pas dire plus - inhérentes aux administrations de l'État.

Je pourrais citer plusieurs exemples de cas dans lesquels un partenariat public-privé aurait permis, pour les raisons que je viens d'évoquer, de résoudre depuis bien longtemps un certain nombre de problèmes qui se posent à des administrations de l'État ou para-étatiques. Il arrive que l'absence de recours à un partenariat public-privé conduise à ce que l'opération « plante » parfois pendant plusieurs années sans que rien ne bouge. Aussi pourrait-on envisager que l'apport positif d'un partenariat public-privé soit pris en compte quand les tribunaux ou les rédacteurs des décrets d'application auront à expliciter ou à juger la complexité de telle ou telle opération.

L'amendement n° 134, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat de cet article, après le mot :

avantages

insérer les mots :

autres que le paiement différé

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Je m'efforcerai d'être plus bref que précédemment, monsieur le président.

Au demeurant, j'excipe de ma bonne foi et vous assure que je ne m'étais pas rendu compte que mon temps de parole dépassait aussi largement ce que le règlement autorise.

On ne cesse de nous dire que, si l'État ou telle collectivité a recours aux contrats de partenariat, ce n'est certainement pas pour user de cette facilité consistant à ne pas payer aujourd'hui ce qui sera payé demain ou après-demain par les successeurs. Fort de cette assurance vertueuse selon laquelle seuls l'urgence, la complexité et l'intérêt pour la collectivité guident les auteurs de ce projet de loi, je ne doute pas que personne ne s'opposera à ce que soit exclu des avantages liés à la conclusion d'un contrat de partenariat le fait de se défausser sur les générations futures.

L'amendement n° 132, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le 3° du II du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, avant les mots :

plus favorable

insérer le mot :

nettement

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Cet amendement vise tout simplement à insérer le mot « nettement » avant les mots « plus favorable ».

Je voudrais attirer l'attention de mes collègues, en particulier celle de mon président de conseil général préféré

Mes chers collègues, permettez-moi de vous lire la position qu'a exprimée l'ADF dans cette note : « Afin d'éviter tout contentieux, les départements considèrent nécessaire de préciser que le PPP doit être nettement plus favorable. En effet, le Conseil d'État, qui utilise souvent cette théorie dans sa jurisprudence, a toujours précisé qu'il ne suffisait pas que les avantages soient supérieurs aux inconvénients. Ceux-ci doivent être supérieurs de façon flagrante. En outre, il y a fort à parier qu'un tel bilan sera toujours en faveur du PPP. Il convient donc de préciser ces modalités afin d'éviter une censure du Conseil constitutionnel si celui-ci était saisi. »

Monsieur le président, il est toujours utile, me semble-t-il, de s'inspirer des réflexions des représentants des départements de notre pays !

L'amendement n° 133, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

I. - Supprimer le III de cet article.

II. - Supprimer en conséquence le IV de ce même article.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Je souhaite, une fois encore, plaider pour la suppression de ce paragraphe III.

Les secteurs suivants seraient réputés présenter un caractère d'urgence : l'enseignement supérieur, la recherche, la justice, la police, la gendarmerie, la défense, la santé, les transports et les infrastructures de transport, la rénovation urbaine, l'accessibilité pour les personnes handicapées, l'efficacité énergétique des bâtiments publics, enfin, les réductions des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics.

Très franchement, mes chers collègues, il faut être sérieux ! Tout serait donc urgent jusqu'en 2012, dans la mesure où il s'avérera bien difficile de ne pas rattacher toute chose à cette énumération.

Madame la ministre, si vous maintenez cette position, vous vous livrez à un dévoiement de l'appréciation du Conseil constitutionnel, qui a posé cette exigence d'urgence. En fait, vous dites que, pour être en accord avec les décisions du Conseil constitutionnel, il suffit de déclarer que tout est urgent jusqu'en 2012. Alors, de deux choses l'une : le Conseil constitutionnel peut considérer que cette interprétation est pertinente et ôter tout effet à sa propre rédaction ; sinon, je vois mal ce qu'il dira dans sa grande sagesse. Mais, le moment venu, nous verrons bien cette sagesse s'exercer !

Toujours est-il qu'il serait beaucoup plus judicieux de parvenir à une définition précise, et, pour en revenir à la théorie de Mme la ministre, fondée sur la formule « tel que », je dirai que je ne suis pas opposé au fait de circonscrire l'urgence ou les conditions restrictives au sein desquelles le PPP est possible.

En tout cas, nous assistons à un véritable dévoiement de la décision du Conseil constitutionnel dans la mesure où, d'une part, on aura le droit de faire appel aux PPP si c'est plus avantageux et où, d'autre part, quasiment tout pourra être considéré comme urgent jusqu'en 2012 !

L'amendement n° 77, présenté par M. Guené, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, remplacer les mots :

ne soient pas manifestement défavorables

par les mots :

soient favorables

La parole est à M. Charles Guené, rapporteur pour avis.

Le présent amendement vise à prévoir une évaluation préalable systématiquement favorable, quel que soit le motif juridique de recours à un PPP, même pour les secteurs qui sont présumés présenter un caractère d'urgence.

Pour la commission des finances, la conclusion d'un contrat de partenariat correspond à une logique d'efficience de la puissance publique et nécessite donc que l'évaluation préalable soit favorable.

S'agissant de l'urgence, en effet, Philippe Josse, directeur du budget, dans le cadre de la table ronde organisée par la commission des finances le 19 mars 2008, a souligné « qu'il s'agissait d'un motif juridique de recours au contrat de partenariat ». Il a ajouté que « cela ne signifiait pas que le recours à ce mode de commande publique était, pour autant, économiquement favorable ».

On estime qu'un écart d'efficience de 5 %, marge d'erreur technique, après neutralisation de la fiscalité, entre un investissement classique et un contrat public-privé, permet de légitimer économiquement un PPP.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 6 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 53 est présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, supprimer le mot :

manifestement

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 6.

Les préoccupations de la commission des lois sont assez voisines de celles de la commission des finances, même si les solutions que proposent l'une et l'autre divergent légèrement.

Comme l'a constaté la commission des lois, le Gouvernement a souhaité répertorier un certain nombre de secteurs où la France connaît un retard manifeste et pour lesquels l'usage des partenariats public-privé devrait être facilité compte tenu de l'urgence à agir. On cite traditionnellement le cas des prisons, mais on pourrait aussi citer celui des universités. D'ailleurs, personne ne remet en cause la nécessité d'engager, de manière urgente, un effort particulier dans ces secteurs.

Cependant, il existe deux limites : d'une part, une limite temporelle, puisque cette voie n'est ouverte que jusqu'en 2012 ; d'autre part, une limite « technique », puisque l'évaluation, le bilan avantages-inconvénients ne doit pas être « manifestement » défavorable.

Aussi, il nous a semblé que ce dernier adverbe n'était pas utile. En fait, il convient simplement de préciser que les résultats de l'évaluation ne sont pas défavorables.

Pour autant, nous ne souscrivons pas à la position de la commission des finances, qui demande, pour sa part, que les résultats de cette évaluation soient favorables. Si tel était le cas, on renverserait la charge de la preuve. Or, si l'on veut faciliter les contrats de partenariat dans ces secteurs et leur conférer une pleine utilité, il importe que les termes employés diffèrent de ceux qui existaient précédemment. En posant comme condition que les résultats de l'évaluation ne soient pas défavorables, on garde la possibilité de recourir à un PPP même si ces résultats ne conduisent pas à un bilan décisif. Il subsistera nécessairement une zone grise, dans laquelle il n'est pas démontré de manière absolue que tel ou tel type de commande publique présente un avantage avéré par rapport à telle autre.

Lorsqu'il apparaît que les résultats de l'évaluation sont défavorables, il ne faut pas conclure un PPP. En revanche, lorsque subsiste un doute, lorsque les évaluations montrent qu'il résulterait d'un contrat de partenariat un relatif équilibre entre les avantages et les inconvénients, il faut que celui-ci puisse être conclu. À défaut, les dispositions visées dans cet alinéa n'auraient aucun effet, puisque les secteurs qui y sont énumérés relèveraient alors du droit commun des contrats de partenariat, tel qu'il a été énoncé précédemment.

Cette subtilité a toute son utilité : elle autorise, lorsqu'un doute subsiste quant aux choix des procédures, quant à la procédure la plus favorable, de recourir néanmoins au contrat de partenariat.

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 53.

Le mot « manifestement », retenu dans le projet de loi, signifie que la personne publique peut conclure un contrat de partenariat tant que l'évaluation préalable ne prouve pas que le bilan entre les avantages et les inconvénients est évidemment, sans aucun doute possible, défavorable.

La commission des affaires économiques propose la suppression de ce mot « manifestement » afin de respecter la lettre et l'esprit des décisions du Conseil constitutionnel.

L'amendement n° 7, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le deuxième alinéa (1°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

« 1° Aux besoins de l'enseignement supérieur et de la recherche, conduisant à l'amélioration de la qualité de la recherche et des conditions d'étude et de vie étudiante ;

La parole est à M. le rapporteur.

Il s'agit d'un amendement rédactionnel, monsieur le président.

L'amendement n° 95, présenté par M. Ferrand, est ainsi libellé :

Après le deuxième alinéa (1°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, insérer un alinéa ainsi rédigé :

«... Aux besoins de l'enseignement français à l'étranger et qui conduisent à répondre aux demandes de scolarisation des élèves français et étrangers ou à améliorer leurs conditions d'étude ;

La parole est à M. André Ferrand.

Cet amendement vise à faire profiter notre réseau d'écoles à l'étranger de la possibilité de se développer grâce à des partenariats public-privé.

De par le monde, la demande d'enseignement français, qu'elle émane d'enfants français ou d'enfants étrangers, est d'une ampleur exceptionnelle. C'est une grande chance non seulement pour notre économie, mais aussi pour notre influence politique. Malheureusement, les moyens manquent pour développer le patrimoine et l'immobilier. C'est pourquoi il est nécessaire d'en diversifier autant que possible les financements.

Aussi, je vous serais reconnaissant, mes chers collègues, de bien vouloir adopter cet amendement, qui permettra aux établissements français à l'étranger de conclure des contrats de partenariat.

L'amendement n° 174, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après les mots :

sécurité intérieure

rédiger ainsi la fin du troisième alinéa (2°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 :

et à l'article 2 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ;

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement vise à rectifier une référence, monsieur le président.

L'amendement n° 54 rectifié, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Dans le dernier alinéa (6°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, après les mots :

infrastructures de transport

insérer les mots :

, ainsi qu'à leurs ouvrages et équipements annexes,

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis.

Cet amendement vise à écarter toute interprétation trop restrictive de la notion d'infrastructures de transport et à l'aligner sur la définition communautaire. Je pense à Réseau ferré de France, RFF, ou à la SNCF. Cette notion doit pouvoir être élargie, dans le cadre des PPP, aux gares ou à toute infrastructure similaire. D'ailleurs, cet amendement va dans le sens du Grenelle de l'environnement, dans la mesure où il s'agit des transports en commun.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 8 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 55 est présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après les mots :

efficacité énergétique

rédiger ainsi la fin du dernier alinéa (6°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat :

ou à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics.

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 8.

L'explication de M. Houel vaudra pour cet amendement n° 8, puisqu'il s'agit de deux amendements identiques.

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 55.

Dans le cadre de la voie d'accès sectorielle et transitoire, le projet de loi n'évoque que « l'amélioration de l'efficacité énergétique » des bâtiments publics, qui est une notion différente et plus restreinte que celle de « réduction des émissions de gaz à effet de serre ».

Or, en France, le secteur du bâtiment consomme 42, 5 % de l'énergie finale, tandis que ses émissions brutes de gaz à effet de serre ont augmenté de 15 % entre 1990 et 2005.

Depuis 2005, la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre et le recours aux énergies renouvelables est une priorité de la politique énergétique.

Le Grenelle de l'environnement va plus loin en fixant un programme d'action plus précis et plus ambitieux : l'État s'engage à effectuer la rénovation de ses bâtiments dans les cinq ans qui viennent.

Par conséquent, madame la ministre, j'estime qu'il est indispensable que le recours aux contrats de partenariat puisse servir à lutter contre les émissions de gaz à effet de serre, en insérant par amendement la notion de « réduction des émissions de gaz à effet de serre » pour les bâtiments publics.

L'amendement n° 169 rectifié, présenté par MM. Marini et Guené, est ainsi libellé :

Compléter le dernier alinéa (6°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 par une phrase ainsi rédigée :

Les projets de contrats de partenariats relatifs à la rénovation urbaine concernés doivent avoir été approuvés par l'établissement public créé par l'article 10 de la loi n° 2003-710 du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

La parole est à M. Charles Guené.

Le présent amendement, que notre collègue Philippe Marini m'a chargé de présenter, vise à n'inclure les projets de rénovation urbaine au sein des opérations réputées présenter un caractère d'urgence au sens du III du présent article qu'à la condition que le projet de contrat de partenariat projeté ait été approuvé par l'Agence nationale de la rénovation urbaine.

En effet, les PPP qui seraient menés dans le cadre de la rénovation urbaine exigent certaines précautions en ce qui concerne la qualité de la maîtrise d'ouvrage.

L'amendement n° 135, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le IV du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat de cet article, après le mot :

partenariat

insérer les mots :

initiés à compter de la publication de la loi n° du relative aux contrats de partenariat et

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Il s'agit d'un amendement de précision visant à lever toute ambigüité quant à la date d'application des nouveaux contrats de partenariat sectoriels, au cas où ils seraient retenus par notre assemblée.

Le présent projet de loi dispose : « Les dispositions du III sont applicables aux projets de contrats de partenariat dont l'avis d'appel public à concurrence a été envoyé à la publication avant le 31 décembre 2012. » Cela signifie-t-il que les projets de contrats de partenariat dont l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé avant le vote et la publication de la loi sont visés par cet alinéa ? Une clarification s'impose en la matière.

La loi, qui n'est pas rétroactive, ne peut s'appliquer qu'aux contrats de partenariat qui seront mis en oeuvre à partir de sa date de publication.

Si cet amendement n'est pas approuvé par le Gouvernement, peut-être pourrez-vous nous livrer votre sentiment sur cette question, madame la ministre.

Quel est l'avis de la commission ?

L'amendement n° 101 visant à supprimer l'article 2 est tout à fait contraire à notre position, puisque nous considérons que ce texte est très utile.

L'amendement n° 129 rectifié est un amendement rédactionnel, mais dont les conséquences, pour certaines d'entre elles, sont très lourdes. Il tend à rédiger une partie de l'article 2 en supprimant le nouveau cas d'ouverture qui est proposé par le texte lorsque le bilan avantages-inconvénients apparaît plus favorable pour conclure un contrat de partenariat.

J'avoue que j'ai du mal à suivre Jean-Pierre Sueur dans ses démonstrations. Si elles sont toujours très étayées sur le plan de l'argumentation, elles semblent assez...

Paradoxales !

paradoxales et quelquefois à la limite du sophisme.

M. Sueur nous explique qu'il faut choisir la solution la plus efficiente économiquement et qu'on n'a jamais vu une commission d'appel d'offres choisir sciemment une mauvaise solution alors qu'il en existe une bonne.

Mais, si le texte ne permet pas de recourir aux contrats de partenariat à défaut d'urgence ou de complexité - ce qui peut arriver, dans la mesure où tous les projets ne sont pas tous absolument urgents ou complexes -, et si un bilan coût-avantages permet de démontrer qu'ils sont plus intéressants que d'autres formes de commandes publiques, l'adoption de votre texte nous obligerait donc à choisir une mauvaise solution...

Eh oui !

On ne pourrait pas avoir recours aux contrats de partenariat, alors que c'était la meilleure solution pour faire gagner de l'argent ou en faire moins dépenser à la collectivité. C'est assez paradoxal !

Nous pensons que cette voie d'ouverture est extrêmement utile. Par conséquent, la commission ne peut qu'émettre un avis défavorable sur l'amendement n° 129 rectifié.

En ce qui concerne l'amendement n° 131, vous connaissez les réticences de la commission des lois à l'égard des adverbes et des locutions adverbiales. Vous ne serez donc pas surpris que celle-ci émette un avis défavorable sur cet amendement, qui vise à insérer les mots « avec précision » après le mot « apparaître ». Cette mention n'est pas utile, l'évaluation devant être évidemment effectuée avec beaucoup de rigueur.

L'amendement n° 50 de la commission des affaires économiques tend à ce que chaque organisme expert élabore une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de son évaluation.

Sur le fond, on ne peut qu'être tout à fait d'accord avec cette disposition, et la réflexion sur ce point est très utile. La seule réticence que l'on peut avoir vis-à-vis de cet amendement est qu'il relève manifestement plus du domaine du règlement que du domaine de la loi.

Dans ces conditions, la commission des lois a émis un avis de sagesse.

L'amendement n° 76 concernant le calcul hors taxe pour l'évaluation préalable a recueilli un avis favorable.

En ce qui concerne l'amendement n° 75, qui vise à supprimer la possibilité d'une évaluation succincte en cas de situation imprévue, la commission des lois a sollicité son retrait. Elle a en effet jugé préférable de réduire les cas où cette évaluation succincte pouvait s'appliquer en la limitant aux situations non pas imprévues, mais véritablement imprévisibles. Le problème est ainsi réglé pour l'essentiel.

L'amendement n° 130 vise de nouveau à supprimer le troisième cas de recours. Je me suis déjà exprimé sur cette question. La commission y est défavorable.

L'amendement n° 91 nous paraît bienvenu dans la mesure où il évoque la problématique des caractères innovants d'un certain nombre de projets. Cette explication était nécessaire pour bien comprendre le sens du texte.

Pour autant, ce critère innovant est déjà pris en compte dans le projet. Par conséquent, la commission suggère à notre collègue, dont je partage les préoccupations, de retirer son amendement pour garder une certaine concision et une certaine efficacité au texte.

L'amendement n° 134 vise à préciser que l'avantage que constitue le paiement différé ne doit pas être pris en compte dans la réalisation du bilan.

La commission s'est interrogée sur ce point. Tout d'abord, force est de constater qu'il n'est pas souhaitable de conclure des contrats de partenariat sur la seule appréciation de l'avantage que procure un paiement différé. En d'autres termes, si cette seule considération était mise en avant, le recours aux contrats de partenariat ne serait bien évidemment pas opportun.

Pour autant, la commission considère qu'il n'est pas concevable de faire abstraction d'un des aspects du bilan. Le paiement différé doit être pris en compte au même titre que les autres éléments. Il ne nous paraît pas opportun de retirer cet élément d'appréciation et c'est pourquoi la commission demande le retrait de cet amendement.

L'amendement n° 132 est un « amendement adverbial ». M. Sueur propose que le recours à un contrat de partenariat soit justifié par un bilan « nettement » plus favorable que le recours à d'autres contrats. Je reconnais que j'aurais bien des difficultés à distinguer entre « plus favorables » et « nettement plus favorables ». Ce serait une source de complications et cela reviendrait à ouvrir la porte à des risques de contentieux. La commission a donc émis un avis défavorable sur cet amendement.

Nettement défavorable !

Il s'agit pourtant d'une demande des départements !

L'amendement n° 133 vise à supprimer les voies d'accès sectoriel. La commission, considérant que ce serait tout à fait regrettable, a émis un avis défavorable.

L'amendement n° 77 vise à modifier l'appréciation portée sur l'évaluation préalable. Le caractère d'urgence serait retenu non plus sous réserve que les résultats de l'évaluation ne soient pas « manifestement défavorables », comme le prévoit le projet de loi, mais sous réserve qu'ils soient « favorables ».

La commission a adopté une position un peu différente. Elle va dans le sens de la commission des finances mais elle considère que l'on peut s'en tenir à l'expression « ne soient pas défavorables ». On laisserait ainsi la possibilité de conclure des contrats de partenariat lorsque le bilan n'est pas véritablement décisif. Il y aura forcément toujours des zones grises, dans lesquelles on ne saura pas trop quelle est la formule la plus favorable. Dans ces conditions, il ne nous paraît pas opportun d'interdire le contrat de partenariat.

La commission souhaite donc le retrait de cet amendement.

L'amendement n° 95 vise à ajouter l'enseignement français à l'étranger dans la liste des secteurs. Pour avoir visité des pays dans lesquels fonctionnent des lycées français, je puis vous dire que cet amendement est tout à fait bien venu. La commission y a émis un avis favorable.

L'amendement n° 54 rectifié vise à préciser que les ouvrages et équipements annexes des infrastructures de transport doivent également être pris en compte. La commission a émis un avis favorable.

L'amendement n° 169 rectifié vise à limiter la dérogation sectorielle en matière de rénovation urbaine, qui est effectivement large, aux opérations qui sont approuvées par l'Agence nationale de la rénovation urbaine.

La commission est plutôt favorable à cet amendement bien que, dans certains cas, on puisse s'interroger. En tout état de cause, elle souhaite, après les mots « rénovation urbaine », la suppression du mot « concernés », qui n'est pas nécessaire.

Enfin, l'amendement n° 135 me paraît inutile. Comme nous le savons tous, une loi n'a pas d'effet rétroactif. Il ne paraît pas nécessaire d'en faire le rappel, sauf alors à le préciser dans tous les projets de loi.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Monsieur le président, mesdames, messieurs les sénateurs, je suis bien évidemment défavorable à l'amendement n° 101, qui vise purement et simplement à supprimer l'article 2.

Je suis également défavorable à l'amendement n° 129 rectifié. Le Gouvernement ne partage pas l'interprétation restrictive de M. Sueur de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004. Nous avons eu l'occasion d'en débattre longuement hier.

En revanche, le Gouvernement est favorable aux amendements n° 2, 49 et 128.

Le Gouvernement est, au même titre que la commission, défavorable à l'amendement n° 131, qui tend à apporter une précision qui ne paraît pas utile sur le plan juridique.

L'amendement n° 50 fait l'objet d'un avis favorable du Gouvernement même si, comme l'a souligné M. le rapporteur, cette disposition est de nature réglementaire. Compte tenu de l'évolution que nous espérons des PPP et de la nécessité d'adopter une méthodologie, cet ajout ne paraît pas superfétatoire.

Très bien !

L'amendement n° 76 vise à supprimer le biais fiscal susceptible de fausser les comparaisons entre les différents contrats de la commande publique. Le Gouvernement est favorable à cet amendement. Cette précision correspondant à la pratique, il est aussi bien qu'elle figure dans le texte.

L'amendement n° 75 vise à supprimer les dispositions relatives à la possibilité pour la personne publique de réaliser une évaluation succincte lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévue.

Le Gouvernement souhaite le retrait de cet amendement - à défaut, il y sera défavorable - au profit des amendements déposés par la commission des lois et par la commission des affaires économiques, qui définissent précisément les conditions dans lesquelles il peut être procédé à une évaluation succincte.

Ces amendements visent à restreindre les cas dans lesquelles l'évaluation succincte est possible aux seules situations d'imprévisibilité, à l'exclusion des situations d'imprévu. En effet, et je vous le concède bien volontiers, l'administration pourrait, dans certains cas, être tentée de s'exonérer de sa propre turpitude, ce qui n'est bien évidemment pas l'objectif recherché.

J'observe néanmoins, répondant par avance aux amendements de la commission des lois et de la commission des affaires économiques, qu'une évaluation succincte n'est pas inefficace ou mauvaise du simple fait de son caractère succinct. Dans certaines situations d'imprévisibilité, une évaluation succincte peut se révéler parfaitement pertinente.

Les amendements n° 3 et 51 visent à restreindre la possibilité d'évaluation succincte aux situations « imprévisibles » et non « imprévues ». Le Gouvernement y est favorable.

Il est également favorable aux amendements n° 4 et 52. Ces amendements visent à préciser que le retard pris par la personne publique et qui caractérise l'urgence de la situation doit également être préjudiciable à l'intérêt général. Il s'agit également d'une restriction de bon aloi.

En ce qui concerne l'amendement n° 130, je ne reviendrai pas sur l'excellente argumentation développée par M. le rapporteur. J'y souscris évidemment.

Pourquoi ne pas élargir la gamme des choix possibles, surtout lorsqu'il s'agit de préserver l'intérêt général, d'utiliser au mieux les deniers publics par la puissance publique, ce qui est un critère déterminant ?

Le caractère exceptionnel peut s'appliquer à certaines circonstances et présenter, éventuellement de manière temporaire, un caractère assez général, même s'il demeure un principe d'exception. Certes, la frontière entre l'exceptionnalité et la généralité est étroite. Je reviendrai tout à l'heure sur l'exceptionnalité en ce qui concerne les secteurs dans lesquels, dans la quatrième voie de recours, on prévoit l'utilisation du partenariat public-privé.

L'amendement n° 5 visant à supprimer l'expression « et des contraintes qui pèsent sur celle-ci » fait l'objet d'un avis favorable du Gouvernement.

S'agissant de l'amendement n° 91, monsieur Paul Girod, j'ai été très sensible à la distinction que vous avez faite entre innovation et complexité. Vous avez développé une argumentation qui est de bon aloi pour la compréhension de ce texte et pour la compréhension des recours aux contrats de partenariat fondés sur la complexité.

En effet, dès lors qu'une question est traitée pour la première fois, ce qui est souvent le cas pour les projets innovants, elle présente, par nature, un caractère complexe. Aussi, même si elle est instruite par les administrations de l'État, elle me paraît devoir bénéficier du cas de recours traditionnel.

Cela dit, sous le bénéfice de la discussion fructueuse que nous avons eue sur l'innovation, le Gouvernement demande le retrait de cet amendement. À défaut, il y sera défavorable.

Monsieur Girod, l'amendement n° 91 est-il maintenu ?

Non, je le retire, monsieur le président.

L'amendement n° 91 est retiré.

Veuillez poursuivre, madame la ministre.

L'amendement n° 134 tend à exclure des critères de comparaison dans le bilan entre avantages et inconvénients le paiement différé.

Je considère, comme M. le rapporteur, que le bilan doit tenir compte de l'intégralité des éléments présentés par le contrat. Le caractère différé du paiement constitue un des multiples éléments pris en compte pour apprécier le bilan et il ne doit pas en être exclu. C'est pourquoi le Gouvernement est défavorable à cet amendement.

Avec l'amendement n° 132, nous entrons dans les subtilités linguistiques relatives à l'emploi des adverbes. Dans la mesure où ces adverbes ne rendent pas le texte plus lisible, il nous paraît souhaitable de nous en tenir à la rédaction actuelle.

Le Gouvernement est donc défavorable à cet amendement.

Il ne faut pas trop d'adverbes.

Ni trop de textes !

Dans l'amendement n° 133, M. Sueur cherche à circonscrire l'urgence. Soit il y a urgence, soit il n'y a pas urgence, mais on ne peut pas circonscrire l'urgence. Tel n'était d'ailleurs pas l'intention du Conseil constitutionnel.

Je m'étonne, par ailleurs, monsieur Sueur, que vous sembliez considérer comme non indispensable ni urgent que notre pays investisse dans des secteurs dans lesquels les besoins sont aussi criants que l'enseignement supérieur, ...

Bien sûr que si !

... les infrastructures de transport, le développement durable, la rénovation urbaine, l'accessibilité des personnes handicapées.

C'est évident !

Nous sommes d'accord.

Évidemment ! Il faut même investir davantage ! Mais cela ne veut pas dire qu'il faille recourir aux partenariats public-privé !

Dans ces secteurs-là, il faut bien sûr, dans le cadre d'un bilan sur lequel nous reviendrons et pour des durées limitées, ...

Il faut investir plus !

... pouvoir disposer de ce choix supplémentaire que constitue le PPP, pour une meilleure gestion de l'intérêt général et, notamment, des deniers publics.

Évidemment !

L'amendement n° 77, présenté au nom de la commission des finances, vise à faire référence au caractère « favorable » des résultats de l'évaluation plutôt que d'écarter leur caractère « manifestement défavorable ».

J'ai bien sûr beaucoup de respect pour le directeur du budget, Philippe Josse, aux avis de qui je me rends souvent, en particulier quand il s'agit de maîtriser la dépense publique et d'appliquer avec sérieux des principes de réalité et de vérité budgétaire. Pour autant, je ne suis pas exactement sur la même ligne que lui et, bien que j'apprécie ses citations, je suggérerai le retrait de cet amendement. Exiger pour l'examen dans le cadre de la quatrième voie de recours que soit démontré le caractère favorable des résultats de l'évaluation aurait pour effet de vider cette voie de sa substance, puisque l'on en reviendrait alors aux conditions posées pour la troisième voie de recours.

En revanche, je m'en remettrai à la sagesse du Sénat sur les amendements identiques n° 6 et 53. Demander des résultats non plus « manifestement défavorables » mais « défavorables » me paraît répondre à l'exigence de frugalité que j'évoquais tout à l'heure en matière d'adverbes.

Le Gouvernement est favorable à l'amendement rédactionnel n° 7.

Sur l'amendement n° 95 de M. Ferrand, qui représente excellemment les Français de l'étranger, j'avais l'intention de m'en remettre à la sagesse de la Haute Assemblée. Le Gouvernement émet finalement un avis favorable, sous réserve que soit vérifiée dans les semaines qui viennent la manière dont s'appliquera cette disposition compte tenu de l'hétérogénéité des domaines, publics ou privés selon les cas, sur lesquels les établissements d'enseignement français à l'étranger ont une emprise : il s'agit parfois du domaine public, par exemple d'ambassades ; parfois du domaine privé ; parfois de locaux prêtés ou mis à disposition par des gouvernements étrangers dans des conditions juridiques locales. Il nous faut donc nous assurer que cette emprise sera possible, dans le cadre d'une sectorisation par ailleurs bienvenue puisque le Gouvernement partage avec M. Ferrand le souci que les Français de l'étranger ne soient pas oubliés, en particulier pour ce qui concerne les besoins d'éducation.

Le Gouvernement est favorable à la correction à laquelle procède l'amendement n° 174.

Il a émis un avis également favorable sur l'amendement n° 54 rectifié, les termes : « infrastructures de transport » présentant un caractère effectivement trop restrictif.

Les amendements identiques n° 8 et 55 ont pour objet d'ajouter au nombre des opérations réputées présenter le caractère d'urgence celles qui, au-delà de la simple amélioration du bilan énergétique, visent la réduction des gaz à effet de serre. Compte tenu du Grenelle de l'environnement et de l'application que nous souhaitons en faire, il ne me viendrait pas à l'esprit d'émettre un avis autre que favorable !

Je demande le retrait de l'amendement n° 169 rectifié et je vais tenter, monsieur Guené, de vous en expliquer les raisons afin que vous puissiez à votre tour convaincre M. Marini.

Comme vous, je souhaite renforcer les exigences en matière de garantie architecturale des projets en associant le plus possible les architectes. Néanmoins, il me semble que, en l'état, le projet de loi comporte plusieurs dispositions allant en ce sens. Ainsi, la qualité architecturale figure désormais parmi les critères possibles d'examen des offres. En outre, l'article 1er donne aux personnes publiques la possibilité de transférer aux titulaires des contrats de partenariat public-privé les contrats passés antérieurement, en particulier - et ce sont bien ceux-là que nous visons - les contrats conclus avec les architectes à l'issue des concours.

Dans la mesure où la rédaction actuelle du projet de loi pose l'exigence architecturale comme critère éligible et ouvre la possibilité de poursuivre ces contrats dès lors qu'ils ont été conclus avant l'entrée en vigueur du PPP, elle permet déjà d'atteindre cet objectif, auquel nous souscrivons. C'est pourquoi je vous demande, monsieur Guené, de retirer votre amendement, faute de quoi j'émettrai un avis défavorable : le Gouvernement souhaite en effet non pas alourdir la procédure, mais, au contraire, rendre ce mode de passation de la commande publique rigoureux mais simple dans son maniement.

À propos de l'amendement n° 135, qui concerne la date d'application des nouveaux contrats, M. le rapporteur a rappelé le principe selon lequel les dispositions ne peuvent, légalement, entrer en vigueur qu'à compter de la date de publication de la loi. Il n'y a donc aucune obligation de le préciser dans le texte.

À des fins de clarification, je souhaite néanmoins indiquer que la loi est applicable à tous les contrats conclus après sa promulgation, sauf à ceux qui en étaient parvenus à un stade trop avancé de la procédure pour pouvoir en bénéficier ; la référence à la date de l'envoi à publication de l'avis d'appel d'offres est classique en pareil cas.

C'est donc sous le bénéfice de ces explications que je demande le retrait de l'amendement n° 135 ; à défaut, j'émettrai un avis défavorable.

Monsieur le rapporteur pour avis, maintenez-vous les amendements dont le Gouvernement a sollicité le retrait ?

En ce qui concerne l'amendement n° 75, nous sommes sensibles à la modification de la phrase que nous contestons. Néanmoins, sur le fond, elle ne change pas notre approche.

En effet, vous aurez compris que, avec tout le respect que nous devons au Conseil constitutionnel, nous considérons - comme Mme la ministre - qu'il ne s'agit là que d'exemples : à nos yeux, c'est l'efficience qui est vraiment le coeur du PPP. En corollaire, il nous semble qu'imaginer une évaluation succincte revient, d'une certaine façon, à pervertir le système.

Nous sommes conscients que cette approche vise à donner une facilité dans certains cas, mais cela ne nous paraît pas satisfaisant, car nous craignons d'ouvrir ainsi la voie à des contentieux extrêmement complexes.

M. le président de la commission des lois peut proposer une autre solution qui me dispensera peut-être de devoir défendre davantage la position de la commission des finances. En tout cas, la commission des finances tenait à ce que sa conception soit connue : en inscrivant une telle mesure, nous prenons le risque d'affaiblir le dispositif. Il est bien évident que dans les situations visées, qu'elles soient imprévues ou imprévisibles, le maître d'ouvrage ou même le juge tiendra compte du fait que l'évaluation ne peut pas être réalisée dans les conditions habituelles, mais il ne nous semble pas nécessaire de le préciser.

Vous l'aurez compris, mes chers collègues, nous touchons là une question de principe, et la commission des finances est très gênée de devoir retirer cet amendement. Elle le maintient donc.

J'ajouterai un mot : je sais que, sur ce point, je vais avoir le renfort tout aussi imprévu qu'imprévisible de M. Sueur.

... est purement de circonstance !

et, si nous nous rejoignons dans la défense de cet amendement, nos motivations ne sont pas les mêmes.

La commission des finances est attachée à cette évaluation parce qu'elle estime, je le répète, que l'efficience doit être au coeur du dispositif ; M. Sueur, au contraire, nous a abondamment exposé qu'il ne croit guère à cette efficience et qu'il souhaite limiter le PPP à des cas exceptionnels : l'urgence et la technicité.

Je n'ai rien dit !

M. Charles Guené, rapporteur pour avis. Alors, je vous ai devancé !

L'amendement n° 77 obéit à la même logique. Nous constatons, là encore, que nous sommes confrontés à la problématique des critères alternatifs et qu'à l'intérieur du critère de présomption d'urgence est réintroduit un autre de ces critères alternatifs. Cela n'est pas sans poser un problème de fond, et il est évident que nous ne sommes pas très à l'aise devant cette rédaction ! La commission des finances voulait attirer l'attention sur ce point aussi.

Au demeurant, compte tenu des progrès de rédaction effectués, la différence ne tient plus qu'à un fil : ce qui n'est pas défavorable, n'est-ce pas ce qui est favorable ?... Bref, nous nous sommes suffisamment rapprochés les uns des autres pour que j'accepte de retirer cet amendement.

L'amendement n° 77 est retiré.

Je le reprends !

Je suis donc saisi de l'amendement n° 77 rectifié, présenté par M. Sueur, qui est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, remplacer les mots :

ne soient pas manifestement défavorables

par les mots :

soient favorables

Veuillez poursuivre, monsieur le rapporteur pour avis.

Je ne répéterai pas l'argumentation que je viens d'exposer à propos du renfort que me prête M. Sueur, mais vous aurez compris, mes chers collègues, qu'elle vaut aussi dans le cas présent !

En ce qui concerne l'amendement n° 169 rectifié, j'ai bien retenu vos arguments, madame la ministre, et je les transmettrai à M. Marini. C'est donc bien volontiers que j'accepte de le retirer.

L'amendement n° 169 rectifié est retiré.

Je le reprends !

Je suis donc saisi de l'amendement n° 169 rectifié bis, présenté par M. Sueur, qui est ainsi libellé :

Compléter le dernier alinéa (6°) du III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 par une phrase ainsi rédigée :

Les projets de contrats de partenariats relatifs à la rénovation urbaine concernés doivent avoir été approuvés par l'établissement public créé par l'article 10 de la loi n° 2003-710 du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.

La parole est à M. le président de la commission des lois.

Monsieur le président, pour faire gagner du temps, la commission des lois demande la priorité du vote des amendements n° 3 et 51 avant celui de l'amendement n° 75 et du vote des amendements n° 6 et 53 avant celui de l'amendement n° 77 rectifié.

Quel est l'avis du Gouvernement sur cette demande de priorité ?

Favorable.

La priorité est de droit.

Je mets aux voix l'amendement n° 101.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote sur l'amendement n° 129 rectifié.

Je voudrais bien préciser les choses sur cet amendement.

D'abord, il vise à intervertir deux paragraphes : ce n'est tout de même pas une révolution ! Ensuite, il tend à supprimer le paragraphe qui traite des avantages et qui n'est pas clair.

Madame la ministre, il a beaucoup été question de l'évaluation. Je le répète, l'évaluation souffre d'un défaut dans son principe, et pour des raisons que chacun connaît.

Le contrat de partenariat peut durer trente ans. Or tout le monde sait bien qu'il est impossible de connaître la situation économique, l'évolution monétaire, les conditions du crédit, les règles qui s'appliqueront à la construction, les prescriptions en matière d'environnement, etc., dans cinq ans, dans dix ans, a fortiori dans trente ans. Il ne faut donc pas accorder à l'évaluation plus d'importance qu'elle n'en a.

On parle d'évaluation comme si on était devant deux objets. Or, en fait, on évalue la différence entre le recours à un contrat de partenariat avec un nombre très important de facteurs, dont par définition on ne sait rien, et le recours éventuel à un marché public, étant entendu qu'on ne connaît pas le nombre et la nature des candidats ni, bien sûr, les offres qu'ils feraient. On est donc censé évaluer la différence entre deux choses que l'on ne connaît pas.

Pour ma part, je préférerais qu'il y ait une réflexion sur la notion de « pari » et sur « l'indécidabilité » devant laquelle on est. Car il y a réellement un pari dans cette affaire : autant le dire ainsi plutôt que de laisser croire qu'il y aurait une étude objective, scientifique grâce à laquelle on comparerait deux choses, qui sont en fait incomparables.

Si l'on se place dans la théorie des probabilités, on ne peut pas dire qu'il y a tel pourcentage de chances pour que A soit préférable à B ou B préférable à A. Au regard des mathématiques, on est en réalité dans l'indécidable. Donc, on ne peut pas en dire grand-chose, sinon que l'on fait un choix politique en faisant appel à un contrat de partenariat. Nous avons d'ailleurs bien le droit de faire des choix politiques, mais disons-le !

Il me semble que l'on ne peut pas opposer à cet argument une validité quelconque de l'évaluation, pour les raisons que je viens d'exposer et à l'égard desquelles, pour l'instant, je n'ai pas entendu d'objections.

Je mets aux voix l'amendement n° 129 rectifié.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 2, 49 et 128.

Je mets aux voix l'amendement n° 131.

Je mets aux voix l'amendement n° 50.

Je mets aux voix l'amendement n° 76.

Je mets aux voix, par priorité, les amendements identiques n° 3 et 51.

En conséquence, l'amendement n° 75 n'a plus d'objet.

C'était l'objectif recherché, c'est dommage !

Je mets aux voix les amendements identiques n° 4 et 52.

La parole est à M. Éric Doligé, pour explication de vote sur l'amendement n° 130.

M. Éric Doligé. Je commencerai par une brève remarque. Je me demandais il y a quelques instants encore si M. Sueur exprimait la position du groupe socialiste, puisqu'il était son seul représentant, et si le groupe socialiste était favorable à sa position ou défavorable. Mais je constate qu'il a maintenant été renforcé par son groupe puisque l'un de ses collègues l'a rejoint !

S'agissant des contrats de partenariat, il faut être pragmatique. L'objet de votre amendement, mon cher collègue, était de supprimer la référence à un bilan plus favorable. Or vous avez terminé votre argumentation en disant que, bien entendu, on choisirait la solution la plus favorable.

Oui, mon cher collègue, nous sommes élus, me semble-t-il, pour choisir la solution la plus favorable. Et celle-ci n'est pas toujours le PPP d'ailleurs.

Prenons l'exemple des gendarmeries. On s'aperçoit que généralement nos gendarmes sont très mal logés - c'est le cas dans mon département - et qu'il est difficile de construire des locaux. On nous offre des solutions pour les réaliser dans des conditions plus favorables. Certes, il ne s'agit pas d'une urgence, mais nous souhaitons améliorer ces conditions de logement. On ne peut pas jouer avec l'urgence, mais on peut jouer avec la solution la plus favorable.

C'est la même chose en matière d'aménagement d'infrastructures routières. Il n'y a pas toujours urgence, mais l'opération est compliquée et, parfois, la solution la plus favorable est de recourir à un PPP, parce qu'une entreprise peut mener à bien cette opération et qu'il faut prendre la décision rapidement. C'est donc la solution la plus favorable que l'on retient.

Vous comprendrez, mon cher collègue, que je ne pourrai pas dire dans mon département : certes, une entreprise pourrait intervenir pour faire les travaux, mais je ne peux pas choisir la solution la plus favorable parce que M. Sueur est contre.

Je ne pourrai pas dire aux gendarmes qui souhaitent être mieux logés que je ne peux améliorer leur logement parce que M. Sueur est contre.

Mes chers collègues, l'adoption de la solution la plus favorable n'est pas systématique, mais elle peut être utilisée dans un certain nombre de cas qui me semblent essentiels. Voilà pourquoi je ne comprends pas la raison philosophique qui peut s'opposer à ce que soit donnée aux collectivités la possibilité de choisir la solution la plus favorable, non pas pour le plaisir de la collectivité mais pour le bien des citoyens. Les citoyens nous demandent toujours d'aller vers la solution la plus favorable pour la collectivité, et donc pour eux. On sait bien que, dans certains cas, ce ne sera pas le PPP, ce seront d'autres solutions.

Par ailleurs, le temps doit être pris en considération. Chaque fois que l'on peut gagner du temps de manière intelligente, c'est à mon sens essentiel en matière de compétitivité. Par ailleurs, quand il faut deux à quatre ans pour réaliser un équipement, il y a toujours au cours de cette période quelqu'un qui a la bonne idée de faire paraître un nouveau texte, une loi, une circulaire ou un décret, qui complexifie la réalisation de l'opération. Donc, vous avez intérêt à travailler le plus rapidement possible dans les conditions les plus favorables, sinon vous risquez d'être soumis à une nouvelle norme prise par la France ou par l'Europe, ce qui aboutira à faire que votre opération, qui devait être réalisée au bout de quatre ans, le sera au bout de quinze ans parce que les choses seront devenues tellement compliquées que vous n'arriverez plus à vous en sortir.

J'espère vous avoir convaincu, mon cher collègue, parce que je souhaite dire des choses agréables sur vous partout où nous allons ensemble.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote.

Mon cher collègue, c'est toujours avec plaisir que je me rends avec vous dans de nombreux endroits de notre département, département dont il est assez souvent question dans ce débat, même si nous légiférons pour l'ensemble de la République !

Je tiens toutefois à préciser que les contrats de partenariat sont un outil, un moyen auquel on doit pouvoir avoir recours dans des circonstances particulières, dont Mme la ministre a rappelé qu'elles devaient être exceptionnelles.

Mme la ministre se fonde pour dire cela sur une décision du Conseil constitutionnel, dont elle a affirmé en commission qu'elle était « admirable ».

Il y a des risques lourds inhérents au PPP ; ce n'est pas moi qui le dis, c'est M. Philippe Séguin, qui l'a affirmé avec force, précisant qu'il s'agissait pour l'essentiel d'un moyen de ne pas payer aujourd'hui ce que l'on doit payer demain. C'est pourquoi, s'agissant des réalisations s'apparentant au PPP qui ont pu être examinées, le jugement de la Cour des Comptes est très sévère.

Même si un certain nombre d'autres considérations sont émises, il est dit que cela coûte plus cher et que les entreprises auxquelles on fait appel ne sont pas des entreprises caritatives. C'est normal, elles ont des actionnaires qu'elles doivent rémunérer, elles empruntent à un taux plus élevé que les collectivités publiques et que l'État. Par conséquent, quand on pense que l'on ne va rien payer et que l'on vous apportera tout sur un plateau, on oublie qu'il y a toujours de nombreux imprévus et, en fait, on ne sait pas ce qu'on laissera aux générations futures.

Comme ces risques existent, il est logique de dire que les PPP sont un outil dont on ne doit user que lorsqu'on ne peut pas faire autrement, lorsqu'il s'agit de circonstances exceptionnelles, par exemple un pont qui s'écroule. Dans ce cas-là, tout le monde comprend qu'il est urgent de le reconstruire, et il est utile de disposer alors d'un tel outil.

Le débat que nous avons aujourd'hui est de savoir si on généralise les PPP ou pas.

Je me référerai maintenant à un texte remarquable : il s'agit de la proposition de loi relative aux partenariats public-privé qui a été déposée à l'Assemblée nationale le 21 mars 2007 par M. Novelli et qui est cosignée par un certain nombre de personnes éminentes, dont M. Eric Woerth, que Mme la ministre doit rencontrer de temps à autre.

Ses auteurs, quant à eux, ne s'embarrassent pas de précautions, ils disent ce qu'ils veulent. L'exposé des motifs, est d'une grande clarté à cet égard :

« L'idéal, dans l'absolu, serait de faire du contrat de partenariat une formule de droit commun, la seule condition étant alors son intérêt économique [...] La décision du Conseil constitutionnel [...] s'oppose cependant à la généralisation de telles dérogations au droit commun [...] La jurisprudence du Conseil s'imposant à nous, la discussion a cependant un caractère très largement académique tant que l'on ne modifie pas la Constitution. »

Donc, MM. Novelli et Woerth écrivent que, si l'on veut changer le système, il faut modifier la Constitution puisque les décisions du Conseil constitutionnel s'appliquent, bien entendu, à toutes les autorités de l'État.

Dès lors, il est légitime, me semble-t-il, de dire que c'est un outil auquel on peut recourir, bien sûr, mais dans des circonstances qu'il faut cadrer compte tenu des risques inhérents à cet outil.

J'espère avoir été clair et je suis prêt à défendre cette position dans tous les cantons des 334 communes de mon département mais aussi dans toutes les communes des autres départements.

Je mets aux voix l'amendement n° 130.

Je mets aux voix l'amendement n° 5.

Je mets aux voix l'amendement n° 134.

Je mets aux voix l'amendement n° 132.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote sur l'amendement n° 133.

M. Doligé nous dit qu'il est urgent de construire des gendarmeries pour que les gendarmes soient mieux logés. Il est également urgent de construire des classes, de réaliser des routes, d'accueillir des entreprises, de rénover les hôpitaux. Tout est urgent, je ne sais pas ce qui n'est pas urgent, ce qui n'est pas utile et nécessaire.

Donc l'argument consisterait à dire qu'il faut faire appel au PPP pour tout, mais, ce faisant, on mettrait en péril les PME en ne leur permettant pas d'accéder à la commande publique.

En outre, je le répète : affirmer que tout est urgent jusqu'en 2012, c'est dévoyer les décisions du Conseil constitutionnel.

Monsieur Guené, je lis très souvent, comme mes collègues d'ailleurs, les comptes rendus de la commission des finances. À cet égard, j'ai lu avec beaucoup d'intérêt les propos de M. Marini sur cet article. Celui-ci s'est étonné, « s'agissant des secteurs prioritaires pour lesquels une présomption d'urgence était acquise, qu'il soit possible de recourir aux contrats de partenariat sous réserve que l'évaluation préalable ne soit pas manifestement défavorable ». Il s'est montré réticent « quant à l'utilisation de tels contrats dans le cadre d'opérations de rénovation urbaine » et il s'est demandé « s'il ne convenait pas de supprimer les dispositions relatives aux secteurs présumés présenter un caractère d'urgence ».

M. Guené a semblé tout à l'heure devoir s'excuser d'avoir un point de vue convergent avec le mien. Je veux lui dire clairement que je partage totalement sur ce sujet la position exprimée par M. le rapporteur général. Cela prouve que tous, quelles que soient nos opinions politiques, pouvons avoir des réticences quant au caractère d'urgence de ces différentes politiques publiques jusqu'en l'an de grâce 2012. Pourquoi ne pas avoir d'ailleurs dit, madame la ministre, qu'ils étaient réputés présenter un caractère d'urgence jusqu'à la fin des temps ?

La parole est à Mme la ministre.

Je ne peux pas laisser dire à M. Sueur que l'élargissement très mesuré et conforme, de mon point de vue, à la décision du Conseil constitutionnel que nous proposons est de nature à exclure les petites et moyennes entreprises de la commande publique, car c'est faux. Cela n'a rien à voir.

Cela les exclut de la concurrence !

Non, monsieur le sénateur. En revanche, proposer, comme vous l'avez fait hier, un seuil minimum pour accéder au partenariat public-privé, cela risque d'écarter les petites et moyennes entreprises. Je ne veux pas polémiquer sur ce point, mais je tiens à dire que le Gouvernement souhaite, au contraire, encourager les PME.

Je mets aux voix l'amendement n° 133.

Je mets aux voix, par priorité, les amendements identiques n° 6 et 53.

En conséquence, l'amendement n° 77 rectifié n'a plus d'objet.

C'était l'objectif recherché, monsieur le président, pour que je ne puisse pas le défendre !

Je n'y suis pour rien, mon cher collègue ! Il en a été ainsi décidé par la Haute Assemblée !

C'est le président de la commission des lois qui y est pour quelque chose !

Je mets aux voix l'amendement n° 7.

Monsieur Ferrand, l'amendement n° 95 est-il maintenu ?

Naturellement, monsieur le président !

Le Gouvernement s'en était remis à la sagesse de la Haute Assemblée, mon cher collègue, ...

Ce n'est pas ce que j'ai compris, monsieur le président !

Dans un premier temps, Mme la ministre s'en est effectivement remise à la sagesse de la Haute Assemblée mais, dans un second temps, elle a in fine émis un avis favorable sur cet amendement, sous réserve d'éclaircissements à venir, compte tenu de la situation particulière des établissements d'enseignement français à l'étranger, dont la propriété du terrain peut recouvrir des formes très diverses.

La parole est à M. Michel Billout, pour explication de vote.

Nous ne voterons pas cet amendement, pas plus que les amendements identiques n° 8 et 55, non pas que nous ne reconnaissions pas l'urgence des mesures visant à favoriser l'enseignement du français à l'étranger, ni les besoins en termes d'infrastructures de transport ou en matière environnementale, mais tout simplement, de manière cohérente, nous nous opposons à l'élargissement du recours aux PPP.

Je mets aux voix l'amendement n° 95.

Je mets aux voix l'amendement n° 174.

Je mets aux voix l'amendement n° 54 rectifié.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 8 et 55.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote sur l'amendement n° 169 rectifié bis.

Madame la ministre, je tiens tout d'abord à vous préciser que le fait d'instaurer un seuil ne restreint pas la possibilité pour les PME, les très petites entreprises ou les artisans du bâtiment d'accéder aux constructions publiques puisque, quel que soit le montant, ceux-ci peuvent concourir aux marchés publics en ayant, de plus, l'assurance, que la concurrence est saine. En revanche, ils devront, soyons clairs, être bien placés pour l'emporter sur l'une des trois majors de la construction !

Certes, la procédure des marchés publics comporte vraiment dans notre pays des complexités, des paralysies, des longueurs et des lenteurs. Mais rien n'empêche d'élaborer un projet de loi ou une proposition de loi pour moderniser le code des marchés publics, afin de lever les obstacles existants, de réduire les délais et de simplifier les procédures ! Il eût même été plus pertinent de procéder ainsi plutôt que de vouloir généraliser, comme vous le faites, la procédure des PPP.

S'agissant de l'amendement n° 169 rectifié bis, j'ai indiqué tout à l'heure que je partageais la philosophie de M. Marini, qui estime, à juste titre qu'il n'est pas raisonnable d'étendre le caractère d'urgence à l'ensemble des domaines énumérés dans le paragraphe III de l'article 2 du projet de loi. Il propose donc, à tout le moins, d'encadrer la rénovation urbaine en s'en tenant aux projets validés par l'ANRU.

J'ai repris cet amendement, qui me semble pertinent. Comme il a été rédigé par M. Marini, défendu par M. Guené et qu'il me semble justifié, j'espère qu'il recueillera un avis favorable de notre assemblée. À défaut, je n'aurai plus qu'à inscrire mon nom dans le vaste livre des paradoxes, monsieur le président de la commission des lois...

La parole est à M. le rapporteur.

Initialement, la commission des lois était plutôt favorable à l'amendement n° 169 rectifié, en émettant tout de même quelques interrogations dans la mesure où certaines opérations utiles de rénovation urbaine n'entrent pas dans le cadre des dispositions de l'ANRU.

Eh oui !

Il peut y avoir effectivement des friches urbaines qui nécessitent un contrat de partenariat.

Les auteurs de l'amendement n° 169 rectifié ayant retiré leur texte à la suite des arguments avancés par le Gouvernement, la commission n'a plus d'avis.

La parole est à M. le président de la commission des lois.

Dans un premier temps, il nous avait paru utile d'encadrer les opérations de rénovation urbaine. Toutefois, certaines d'entre elles, même en centre-ville, ne sont pas forcément labellisées par l'ANRU.

Voter cet amendement reviendrait à limiter considérablement les possibilités offertes aux collectivités locales ou à l'État de recourir aux PPP. Certes, nous pouvons poursuivre notre réflexion, mais il me semble préférable pour l'instant de différer l'examen de cet amendement, qui ne répond pas exactement à notre objectif initial, et ce sans paradoxe, monsieur Sueur !

Heureusement que nous sommes là pour défendre M. Marini !

Je mets aux voix l'amendement n° 169 rectifié bis.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote sur l'amendement n° 135.

Vous m'avez demandé, madame la ministre, de bien vouloir retirer mon amendement, mais j'aimerais avoir une précision.

Le paragraphe IV de l'article 2 dispose : « Les dispositions du III sont applicables aux projets de contrats de partenariat dont l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 31 décembre 2012. »

Madame la ministre, pouvez-vous me confirmer que la loi, si elle est adoptée et si le Conseil constitutionnel décide qu'elle est conforme à la Constitution, ne s'appliquera qu'aux projets de contrats de partenariat dont l'avis d'appel public à la concurrence aura été envoyé à la publication après la date de publication de la présente loi ? Je vous pose là une question très précise.

La parole est à Mme la ministre.

J'aimerais répondre clairement à M. Sueur, qui propose aimablement de retirer son amendement, mais je ne suis pas sure d'y parvenir.

Tout d'abord, pour appliquer un principe général, après que le Conseil constitutionnel, s'il en est saisi, se sera prononcé sur la conformité de cette loi à la Constitution, celle-ci entrera en vigueur dès sa publication au Journal officiel.

Ensuite, l'article 32 du projet de loi fait des distinguos très particuliers selon que la négociation des contrats a commencé antérieurement à la date de publication de la loi et selon qu'elle est plus ou moins avancée. C'est en vertu du principe de l'égalité devant les dispositions légales que l'on pourra apprécier si les dispositions du présent projet de loi s'appliquent ou non aux contrats.

Je vous suggère donc, monsieur le sénateur, de bien vouloir accepter de retirer l'amendement n° 135 au bénéfice d'un examen très attentif de l'article 32, dans lequel est précisé de manière spécifique comment le texte sera appliqué à chacun des cas de figure.

Monsieur Sueur, l'amendement n° 135 est-il maintenu ?

Monsieur le président, je ne le retirerai pas pour une raison simple : ce que vient de déclarer Mme la ministre à propos de l'article 32 risque d'être à l'origine de très nombreux et difficiles contentieux !

En effet, le fait de changer les règles en cours de négociation fera naître une grande confusion, car la nouvelle loi qui s'appliquera modifiera profondément les données du problème.

La meilleure solution serait, madame la ministre, d'annoncer clairement que le projet de loi, s'il est adopté, ne s'appliquera qu'aux projets de contrats de partenariat dont l'avis d'appel public à la concurrence sera publié postérieurement à la publication de la loi.

Voilà qui aurait le mérite de la clarté ! Il est important pour l'avenir qu'une telle précision figure dans le texte ; c'est la raison pour laquelle je maintiens mon amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 135.

Je mets aux voix l'article 2, modifié.

L'amendement n° 9, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article 3 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1°) Dans le premier alinéa, les mots : « d'objectivité » sont remplacés par les mots : « de transparence » ;

2°) Le même alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »

La parole est à M. le rapporteur.

Une fois encore, la commission des lois a souhaité harmoniser le texte avec le code des marchés publics.

Ainsi, les procédures, qu'elles soient applicables aux contrats de partenariat ou à la maîtrise d'oeuvre publique, seront rédigées dans les mêmes termes.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 9.

En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 2.

Je suis saisi de cinq amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 102, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat.

Cet article démultiplie les procédures applicables pour recourir aux contrats de partenariat. Alors que ces contrats ne peuvent, en principe, être lancés que sous la forme du dialogue compétitif, pour les projets complexes notamment, et de l'appel d'offres pour les projets urgents, ils pourront désormais être passés sous la forme d'une « procédure négociée ».

L'argument avancé pour valider cette nouvelle procédure est qu'il est nécessaire de faciliter au maximum le recours à ce type de contrat. Mais, pour y parvenir, devons-nous pour autant voter des mesures anticonstitutionnelles conduisant au désengagement de l'État de ses missions de service public ?

La démarche sous-jacente à cet article est insidieuse. En effet, jusqu'à présent, les partenariats public-privé, prétendument « indispensables », n'ont pas connu le succès escompté. Au lieu de remettre en cause leur fondement même, on estime que c'est la « réglementation trop restrictive » qui est responsable de cet insuccès. Dès lors, le projet de loi qui nous est présenté tente, par tous les moyens de banaliser le recours aux contrats de partenariat.

Pourtant, la « réglementation trop restrictive » est le résultat de la réflexion du Conseil Constitutionnel ; nous l'avons dit et répété. En effet, l'ordonnance de 2004 qui est venu transposer en France les partenariats public-privé a suscité de nettes réticences du Conseil, dont les objections et les exigences servent toujours aujourd'hui de référence pour contester le bien-fondé des contrats de partenariat ou les modalités de leur mise en oeuvre.

Le Conseil a notamment exigé que les contrats de partenariats ne soient mis en application qu'après une évaluation préalable démontrant qu'ils constituaient la seule solution.

Mais surtout, le Conseil a distingué deux cas dans lesquels le recours aux contrats de partenariat était légitime : l'urgence, cas où un appel d'offres est requis, et la complexité, situation dans laquelle un « dialogue compétitif » est censé être instauré entre la collectivité publique et les candidats, pour autant qu'il y en ait plusieurs...

Ainsi, cet article, en insérant la « procédure négociée » parmi les dispositifs validant la passation de contrats de partenariat, passe outre la décision du Conseil Constitutionnel, cela dans un but à demi avoué, celui de désengager l'État de sa mission de service public. Voilà pourquoi nous demandons la suppression de cet article.

L'amendement n° 136, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le troisième alinéa de cet article, après les mots :

selon les procédures

supprimer les mots :

du dialogue compétitif,

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Cet amendement a pour objet de supprimer les mots « du dialogue compétitif ». Je suis prêt à le retirer, mais encore faut-il être très précis sur la procédure mise en oeuvre.

À ce sujet, le rapport de la commission des lois est très instructif. À la page 57 de votre rapport, monsieur Béteille, il est mentionné : « Au cours des auditions, certaines personnes se sont interrogées sur le point de savoir si la procédure négociée était possible en cas de projet complexe, autrement dit si la complexité impliquait nécessairement le recours au dialogue compétitif, et ce quel que soit le montant du contrat. Ces personnes ont fait valoir que l'ordonnance, non modifiée par le projet de loi sur cette question, prévoyait qu'en cas de complexité du projet la personne publique devait recourir à la procédure du dialogue compétitif alors que la directive 2004/18 du 31 mars 2004, qui a institué la procédure de dialogue compétitif, donne à la personne publique la liberté de choix de la procédure applicable ». « Sensible à cet argument et soucieux de ne pas imposer systématiquement la procédure du dialogue compétitif, procédure dont la lourdeur réduit le nombre de candidatures et donc la mise en concurrence, votre rapporteur s'est interrogé sur l'opportunité de présenter un amendement. »

Cette question est donc très sensible, puisque M. Béteille l'explicite de manière particulièrement claire.

Madame la ministre, le dialogue compétitif a une caractéristique : les différents candidats en concurrence sont appelés, chacun, à débattre avec la collectivité locale ou l'État du contenu du programme. Dans le cas d'un contrat de partenariat public-privé, il s'agit par nature d'un projet complexe et les différents candidats doivent répondre à un cahier des charges défini.

Quelles dispositions pensez-vous prendre, madame la ministre, afin de garantir la stricte égalité entre les candidats sur le plan de la concurrence alors que chacun d'entre eux débattra isolément du contenu du programme ou de certains éléments de celui-ci ? Ce n'est pas simple ! Les risques de contentieux sont évidents.

Permettez-moi une comparaison qui vous paraîtra sans doute un peu facile, mais que je crois assez juste. C'est comme si, à l'occasion d'une course cycliste, on négociait avec chacun des coureurs, alors que ceux-ci pédalent, l'emplacement de la ligne d'arrivée ! Nul ne sait ce qui se dit entre l'organisateur de la course et chaque concurrent ; pourtant, l'égalité des conditions de la concurrence doit être parfaite !

Il ne me reste qu'à vous souhaiter bon courage !

Les deux amendements suivants sont présentés par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 10 est ainsi libellé :

Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Dans le premier alinéa, après les mots : « complexité du projet, », sont insérés les mots : « et quel que soit le critère d'éligibilité retenu en application de l'article 2 pour fonder le recours au contrat de partenariat, » ;

L'amendement n° 11 est ainsi libellé :

Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Dans le premier alinéa, après les mots : « impossibilité de définir », sont insérés les mots : « seule et à l'avance » ;

La parole est à M. le rapporteur.

L'amendement n° 10 consacre la possibilité de recourir au dialogue compétitif quel que soit le fondement juridique sur lequel est engagé le contrat de partenariat. Autrement dit, même si le recours au contrat de partenariat n'a pas été fondé, dans le rapport d'évaluation, sur la complexité, nous proposons dans cet amendement que la personne publique puisse toujours ensuite utiliser la procédure du dialogue compétitif.

Pour ce qui est de l'amendement n° 11, il s'agit d'une harmonisation avec la définition du dialogue compétitif donnée à l'article 2 de l'ordonnance.

L'amendement n° 56 rectifié, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Avant le quatrième alinéa (2°) de cet article, insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

1° bis Le premier alinéa est ainsi modifié :

a) Les mots : « indique dans l'avis qu'il sera recouru à une phase de dialogue » sont remplacés par les mots : « peut recourir au dialogue compétitif » ;

b) Il est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Elle indique le choix de la procédure dans l'avis de publicité. »

La parole est à M. Houel, rapporteur pour avis.

Cet amendement technique répond à un double objectif.

Il s'agit de se conformer aux articles 28 et 29 de la directive 2004/18/CE, qui indiquent clairement que l'utilisation de la procédure de dialogue compétitif est une faculté, et non une obligation, en cas de complexité du projet. Il est apparu nécessaire d'offrir cette liberté aux très rares personnes publiques qui ne souhaiteraient pas recourir au dialogue compétitif.

Il va de soi que la personne publique qui décide de ne pas recourir au dialogue compétitif doit l'indiquer clairement dans l'avis d'appel public à la concurrence, car les entreprises doivent savoir le plus tôt possible quelle sera la procédure retenue.

Quel est l'avis de la commission ?

L'amendement n° 102 vise à supprimer l'article 4 du projet de loi, suppression à laquelle la commission est opposée.

Cet article 4, qui a été approuvé par la commission des lois, modifie l'article 5 de l'ordonnance afin d'introduire la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée, mais uniquement pour les contrats inférieurs à un seuil qui sera déterminé par décret et qui devrait, si j'ai bien compris, être fixé à 5 150 000 euros hors taxes. Ce montant nous sera sans doute confirmé ultérieurement.

Cet élargissement procédural paraît doublement légitime.

D'une part, il constitue le prolongement logique de l'extension des possibilités de recours aux contrats de partenariat. En effet, l'ouverture des critères opportunément décidée par le projet de loi conduit nécessairement à autoriser la personne publique à utiliser d'autres procédures de passation.

D'autre part, la création d'une troisième procédure applicable aux contrats de partenariat de faible montant marque clairement le fait que ceux-ci, loin d'être réservés uniquement aux très grandes entreprises, sont accessibles aux PME. La suppression de l'article constituerait donc un handicap pour ces dernières.

Par conséquent, la commission est défavorable à l'amendement n° 102.

L'amendement n° 136 supprime la possibilité de recourir au dialogue compétitif. Or cette procédure, dont le recours est facultatif, est très utile lorsque la personne publique n'est pas en mesure de définir elle-même et à l'avance ses besoins ou le montage financier ou juridique de l'opération.

Au surplus, le contrat de partenariat étant un marché au sens du droit communautaire, on comprendrait mal pourquoi cette procédure pourrait être mise en oeuvre dans le cadre du code des marchés publics et non dans le cadre d'un contrat de partenariat.

Enfin, la procédure du dialogue compétitif comporte de nombreuses garanties qui permettent d'assurer l'égalité de traitement des candidats.

La commission est donc défavorable à l'amendement n° 136.

L'amendement n° 56 rectifié vise à rendre facultatif le recours au dialogue compétitif pour les projets complexes.

Je me suis moi-même interrogé sur l'opportunité de présenter un amendement de cet ordre. J'y ai toutefois renoncé, car il apparaît que, en pratique, si une personne publique ne veut pas recourir au dialogue compétitif, il lui suffit de ne pas invoquer la complexité et de rédiger un cahier des charges dans lequel elle définit clairement et précisément ses attentes. Si un tel document peut être élaboré, c'est que, par définition, le projet ne doit pas être regardé comme complexe et peut être conduit sous la forme classique d'un appel d'offres ou d'une procédure négociée.

Toutefois, je considère que l'amendement, tel qu'il a été rectifié, apporte une clarification qui peut avoir sa place dans la loi. La commission des lois y est donc favorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 102 pour les mêmes raisons que celles qu'a exposées M. le rapporteur.

L'amendement n° 136 tend à supprimer la faculté ouverte à la personne publique, lorsque son projet présente un caractère de complexité, de recourir à la procédure du dialogue compétitif. Or celle-ci est, dans un tel cas, tout à fait utile à la personne publique, car elle lui permet de choisir l'offre qui correspond le mieux à ses besoins. Elle fait d'ailleurs partie des procédures prévues par les directives européennes du 31 mars 2004.

Je voudrais ajouter, pour la bonne compréhension de l'utilisation de la procédure du dialogue compétitif, aujourd'hui prévue par l'article 7 de l'ordonnance du 17 juin 2004, que chaque candidat est entendu séparément dans des conditions de stricte égalité. Sur la base de notre expérience, qui est certes relativement brève et porte sur un nombre hélas trop limité de PPP, nous n'avons reçu aucune réclamation ni aucune information relative à un quelconque contentieux portant sur l'application de cet article 7.

Le Gouvernement émet un avis favorable sur l'amendement n° 10 ainsi que sur l'amendement n° 11, qui apportent tous deux d'utiles précisions.

Enfin, l'amendement n° 56 rectifié recueille également un avis favorable du Gouvernement, pour les raisons évoquées par M. le rapporteur.

Je mets aux voix l'amendement n° 102.

Monsieur Sueur, l'amendement n° 136 est-il maintenu ?

Non, je le retire, monsieur le président, compte tenu des explications fournies.

L'amendement n° 136 est retiré.

Je mets aux voix l'amendement n° 10.

Je mets aux voix l'amendement n° 11.

Je mets aux voix l'amendement n° 56 rectifié.

Je mets aux voix l'article 4, modifié.

L'amendement n° 57 rectifié, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Après le troisième alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

1° bis Dans la première phrase du second alinéa, les mots : « liste des candidats » sont remplacés par les mots : « liste des entreprises et des groupements d'entreprises ayant soumissionné et qui sont » ;

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis.

Cet amendement a pour objet de consacrer, dans le texte de l'ordonnance du 17 juin 2004, l'existence des groupements d'entreprises : ceux-ci pourront désormais se porter candidats aux contrats de partenariat.

Nous invitons le Gouvernement à prendre, s'agissant des contrats de partenariat, des mesures réglementaires qui s'inspireraient des dispositions du code des marchés publics consacrées aux groupements d'entreprises, en les adaptant cependant aux spécificités de ce contrat atypique de la commande publique.

Quel est l'avis de la commission ?

Il s'agit d'une précision utile. Avis favorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je ne pense pas que cette disposition était indispensable. En revanche, nous avons beaucoup à faire au sujet des groupements d'entreprises et je ne m'oppose pas à ce que ce texte précise qu'il s'appliquera aux groupements d'entreprises. Avis favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 57 rectifié.

L'amendement n° 12, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Dans le dernier alinéa (3°) de cet article, avant les mots :

inférieur à trois ou à cinq

insérer le mot :

respectivement

La parole est à M. le rapporteur.

Amendement rédactionnel.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 12.

Je mets aux voix l'article 5, modifié.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 13 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 58 est présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après le premier alinéa de cet article, insérer deux alinéas ainsi rédigés :

...° Dans le premier alinéa du I, après les mots : « qu'elle a établi », sont insérés les mots : « afin de déterminer ses besoins et ses objectifs » ;

...° À la fin de la première phrase du troisième alinéa du I, les mots : « de stricte égalité » sont remplacés par les mots : « d'égalité » ;

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement tend, d'une part, à clarifier la notion de « programme fonctionnel », dont la finalité est de déterminer les besoins et les objectifs de la personne publique et, d'autre part, à harmoniser le texte du projet de loi avec le code des marchés publics quant au principe d'égalité de traitement des candidats.

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 58.

Il est défendu, monsieur le président.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 13 et 58.

L'amendement n° 137, présenté par MM. Sueur, Collombat, Masseret et Todeschini, Mme Printz et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Après le premier alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Au premier alinéa du I, après les mots : « programme fonctionnel qu'elle a établi », sont insérés les mots : « ou du projet » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Il s'agit d'un amendement de cohérence, monsieur le président.

Quel est l'avis de la commission ?

Le problème est de savoir avec quelles dispositions cet amendement n° 137 est cohérent, car cela n'apparaît pas très clairement. S'il s'agit d'une cohérence avec l'amendement n° 136 qui tend à supprimer le dialogue compétitif pour le contrat de partenariat, la commission émet un avis défavorable.

J'ai souhaité être succinct pour être agréable à M. le président !

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 137.

L'amendement n° 14, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après le deuxième alinéa (1°) de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Dans le dernier alinéa du I, après les mots : « Il peut être prévu », sont insérés les mots : « dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation » ;

La parole est à M. le rapporteur.

Il s'agit d'une simple harmonisation avec le code des marchés publics.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 14.

L'amendement n° 103, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer le troisième alinéa (2°) de cet article.

La parole est à M. Michel Billout.

Le cadre du dialogue compétitif, qui reste la procédure la plus usitée pour les contrats de partenariat déjà présentés, demeure, au regard du droit des contrats, une procédure innovante. En effet, elle permet au pouvoir adjudicateur et aux opérateurs susceptibles de satisfaire le besoin de dialoguer librement entre eux, évidemment dans le respect de l'égalité de traitement des candidats, pour que puissent se dégager la ou les solutions techniques et financières les plus appropriées au regard du besoin.

Comme vous le savez, cette procédure qui est maintenant inscrite dans la directive n° 2004/18/CE sur les marchés publics existe depuis de nombreuses années dans notre pays sous l'appellation d'« appel d'offres sur performances ».

C'est bien de cela qu'il s'agit en réalité : autoriser les échanges entre le demandeur et les opérateurs potentiels pour que les parties au futur contrat se comprennent bien, que le pouvoir adjudicateur puisse affiner son niveau d'exigence au regard de ce qu'il apprend sur les capacités des entreprises à répondre efficacement au besoin et que l'entreprise, pour sa part, cerne le mieux possible les contraintes de l'acheteur public pour développer une réponse optimisée aux questions posées.

Le dialogue compétitif impose donc aux entreprises de constituer, lorsqu'elles sont retenues comme candidates, une équipe-projet chargée de travailler spécifiquement sur le dossier ; dans la plupart des cas, cela représente une charge certaine pour les entreprises.

Mais prévoir, comme cela est proposé dans le texte du projet de loi, de rendre obligatoire le versement d'une prime aux candidats qui ont travaillé sur le projet dès lors que ce travail représente un « investissement significatif », revient à offrir une sorte de contrat d'assurance à l'entreprise retenue.

Il faut rappeler que la directive n° 2004/18/CE, qui a entériné le dispositif du dialogue compétitif comme procédure dans les marchés publics, a laissé aux pouvoirs adjudicateurs la faculté de prévoir, le cas échéant, le versement d'une prime, rendant alors obligatoire la publicité d'un tel versement dès le lancement de la consultation. Mais Bruxelles, gardien du temple de la libre concurrence, s'est bien gardé de rendre cette prime obligatoire, quel que soit le niveau de complexité, et donc d'investissement nécessaire aux entreprises pour espérer obtenir le contrat.

Les affaires se gagnent le plus souvent par la qualité des équipes affectées, et la sanction des coûts internes en cas d'échec de l'équipe est un puissant facteur de mobilisation des énergies. Par ailleurs, lorsque les entreprises mettent en concurrence leurs prestataires, elles ne prévoient jamais de primes ou autres défraiements pour les équipes concurrentes.

On voit donc ici une vieille résurgence de la « mansuétude » publique qui consiste à vouloir indemniser les entreprises qui ont bien voulu concourir et réfléchir avec le pouvoir adjudicateur. C'est tout à fait contraire aux lois d'équilibre du marché et cela nuit à l'efficacité économique des projets !

De plus, Mme la ministre, en rendant hier soir un avis défavorable sur l'amendement n° 100 rectifié, a déclaré qu'il fallait laisser la détermination des délais de reversement au libre choix des cocontractants. Or c'est la démarche exactement inverse qui est proposée dans le cadre de cet article 6. On a le sentiment que le partage des risques entre le cocontractant privé et le cocontractant public n'est pas tout à fait équilibré !

C'est pourquoi nous proposons de supprimer purement et simplement le dernier alinéa du 2° de l'article 6.

Quel est l'avis de la commission ?

M. Laurent Béteille, rapporteur. J'ai écouté M. Billout avec beaucoup d'attention et j'avoue avoir été surpris par sa défense de l'économie de marché et du libéralisme le plus sauvage.

Cet amendement tend à supprimer l'obligation de versement d'une prime aux candidats évincés avec lesquels a été engagé un dialogue compétitif et qui ont fourni un « investissement significatif ».

Je ferai deux observations.

Tout d'abord, cette formule est connue puisqu'elle est reprise de l'article 49 du code des marchés publics et, d'autre part, elle est tout à fait bienvenue, car elle permet d'indemniser de manière satisfaisante les entreprises qui ont mobilisé du temps, de l'énergie et de l'argent pour répondre au mieux aux besoins de la collectivité publique et garantit l'accès du plus grand nombre à la commande publique dans le cadre du dialogue compétitif. Refuser cette obligation signifie que les entreprises seront très peu nombreuses à s'engager dans cette procédure, étant entendu que, compte tenu du travail que celle-ci nécessite, elles sauront qu'elles risquent d'y perdre énormément d'argent.

Ensuite, les auditions auxquelles j'ai procédé m'ont permis de constater que les petites entreprises étaient les plus favorables à cette disposition. La Confédération générale des petites et moyennes entreprises, la CGPME, a estimé qu'elle représentait une grande avancée, permettant aux PME de concourir sur ces marchés sans encourir le risque de plomber leurs comptes en réalisant un travail qui ne serait jamais rémunéré.

La commission a donc émis un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement partage l'avis exprimé par M. le rapporteur.

J'ajoute que nous souhaitons voir ce dialogue compétitif concerner effectivement toutes les entreprises, y compris les PME.

Compte tenu des critères de complexité, d'urgence ainsi que des deux autres critères que nous ajoutons, à savoir celui de l'efficience et celui des « trois combinés » - les secteurs, la date limite dans le temps et le caractère non défavorable -, il est évident que la préparation des propositions de partenariat exige de la technicité, du temps, de l'investissement. Le versement d'une prime est donc parfaitement judicieux et de nature à encourager le plus grand nombre de participants à présenter des propositions qualifiées.

La parole est à M. Michel Billout, pour explication de vote sur l'amendement n° 103.

Ce qui nous choque, c'est que la loi rende obligatoire cette disposition : le versement d'une telle prime pourrait être laissé à l'appréciation du maître d'ouvrage public.

Encore une fois, nous avons défendu hier un amendement qui avait d'ailleurs obtenu un avis de sagesse de la commission des lois. L'objet de cet amendement était simple : il nous semblait important, lorsque le partenaire privé est chargé de collecter les fonds pour le compte du partenaire public, de fixer un délai limite pour le reversement de ces fonds. Vous nous avez objecté, madame la ministre, qu'il fallait laisser aux cocontractants la possibilité de déterminer ce délai, alors que des sommes parfois extrêmement importantes sont en jeu, vous le savez, au point qu'elles ont permis à un certain nombre de grands groupes financiers et industriels de se créer une trésorerie très considérable.

Il nous semblait donc que le fait de rendre ce versement de prime obligatoire n'était pas forcément cohérent avec l'ensemble du texte.

Je mets aux voix l'amendement n° 103.

L'amendement n° 104, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer les deux derniers alinéas (3°) de cet article.

La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat.

Il s'agit en fait d'un amendement de cohérence avec la position que nous avions adoptée sur l'article 4, dont, avec l'amendement n° 102, nous demandions la suppression.

Nous proposons ici de procéder à une suppression analogue, s'agissant toujours de la procédure négociée.

Quel est l'avis de la commission ?

Je ferai les mêmes observations qu'à propos de l'amendement n° 102. Prévoir la possibilité de recourir à la procédure négociée est pleinement légitime et utile.

Par conséquent, la commission émet un avis défavorable sur cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 104.

Je mets aux voix l'article 6, modifié.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 141 rectifié, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

I. - Après le 1° de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

... Au premier alinéa, le mot : « économiquement » est supprimé.

II. - Dans la première phrase du second alinéa du 5° de cet article, supprimer le mot :

économiquement

L'amendement n° 140 rectifié, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

I. - Supprimer le 5° de cet article.

II. - En conséquence, supprimer le 1° de cet article.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour les présenter.

L'amendement n° 141 rectifié est, chacun l'aura compris, un amendement de repli. J'imagine que, pour l'essentiel, le texte sera voté dans la rédaction souhaitée par le Gouvernement et la majorité. Cependant, il ne nous paraît pas pertinent de viser « l'offre économiquement la plus avantageuse », car cela s'apparente à désigner le moins-disant. Or on n'est pas obligé de choisir celui qui propose le prix le plus bas : si c'est aussi celui qui offre les moins bonnes prestations, la collectivité territoriale ou l'État peuvent à bon droit décider de retenir un autre candidat, le mieux-disant.

Je crois donc souhaitable, à tout le moins, de supprimer l'adverbe « économiquement », conformément à la logique même du texte.

En ce qui concerne l'amendement n° 140 rectifié, il suffit de lire le 5° de l'article 7 pour comprendre que, même s'il devait être fait droit à l'amendement précédent, l'ensemble du dispositif qui nous est présenté risque fort de susciter un nombre considérable de contentieux :

Je trouve, s'agissant d'une disposition devant être insérée dans la loi, ce paragraphe assez mal rédigé. On n'y comprend pas grand-chose, sinon que le candidat le mieux placé pourra être invité à apporter un certain nombre de précisions sur son offre, mais qu'il ne devra pas trop en dire afin de ne pas porter atteinte au jeu de la concurrence...

Tout cela nous conduit, à mon sens, sur des chemins très tortueux. Il est de loin préférable de considérer que c'est le mieux-disant, c'est-à-dire le candidat qui aura présenté l'offre jugée la plus intéressante, qui sera retenu. En effet, prévoir que le candidat le mieux placé sera susceptible de devoir clarifier son offre à condition que ses précisions ne soient pas de nature à remettre en cause ni à fausser les conditions de la concurrence constitue une formulation biscornue, qui ne me paraît pas digne des personnages illustres dont les statues se dressent derrière M. le président !

Quel est l'avis de la commission ?

En ce qui concerne l'amendement n° 141 rectifié, l'expression utilisée dans le projet de loi est une transposition de la directive européenne de 2004. Est visée l'offre qui présente le meilleur rapport qualité-prix.

Il est vrai que le terme « économiquement » peut paraître restrictif et quelque peu superflu. La seule réserve que j'exprime par rapport à votre proposition, monsieur Sueur, c'est que son adoption risquerait de créer un a contrario avec le code des marchés publics, où figure également l'expression « offre économiquement la plus avantageuse ». Avoir deux rédactions différentes, une pour la loi et une pour le code des marchés publics, ne nous semble pas souhaitable ; la commission des lois a d'ailleurs essayé de les harmoniser.

Pour que nous puissions donner un avis favorable sur cet amendement, il faudrait que le Gouvernement nous indique s'il entend modifier le code des marchés publics afin d'y supprimer également l'adverbe « économiquement ».

En ce qui concerne l'amendement n° 140 rectifié, il tend à supprimer la possibilité, pour la personne publique, de demander au candidat présentant l'offre économiquement la plus avantageuse de clarifier certains aspects de celle-ci sans porter atteinte aux règles de la concurrence. Cette formulation ne nous paraît pas vraiment biscornue. Pour autant, la commission des lois se rangera à l'avis du Gouvernement.

Quel est donc l'avis du Gouvernement sur ces deux amendements ?

L'amendement n° 141 rectifié nous fournit l'occasion de clarifier la signification que nous attribuons à l'adverbe « économiquement ». Celui-ci doit être entendu au sens qui lui est donné dans le dispositif communautaire : vous avez bien fait de le rappeler, monsieur Sueur, l'offre économiquement la plus avantageuse est celle du mieux-disant, qui n'est pas nécessairement le moins-disant.

Par conséquent, j'aurais tendance à m'en remettre à la sagesse du Sénat sur cet amendement, en précisant, s'agissant du risque de légère distorsion entre la rédaction du présent texte et celle du code des marchés publics, qu'il n'est pas envisagé de modifier ce dernier à bref délai, d'autant qu'il a déjà été largement remanié et est maintenant stabilisé. Cela étant, il pourra être procédé le cas échéant, à l'occasion d'un futur toilettage, par exemple, à une clarification.

En revanche, le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 140 rectifié.

Le dispositif qui vise à permettre de demander au candidat identifié comme présentant l'offre économiquement la plus avantageuse de clarifier certains aspects de celle-ci ou de confirmer les engagements qui y figurent est parfaitement conforme au droit communautaire, et nous ne souhaitons pas supprimer cette possibilité.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote sur l'amendement n° 141 rectifié.

Je remercie la commission et le Gouvernement de s'en remettre à la sagesse du Sénat sur cet amendement.

À cet instant, je voudrais souligner que l'adverbe « économiquement » et l'adjectif « économique » ont un sens très précis en français. Quand on parle de la solution la plus économique, tout le monde comprend qu'il s'agit de la solution la moins chère. Dans notre langue, dans le parler quotidien, quand on dit qu'une chose est plus « économique » qu'une autre, cela veut dire qu'elle est moins coûteuse.

Je juge donc préférable de supprimer cet adverbe dans la rédaction du projet de loi, plutôt que de le maintenir et de devoir toujours préciser que c'est en fait à son équivalent anglo-saxon que l'on se réfère, c'est-à-dire que « l'offre économiquement la plus avantageuse » désignerait ici non pas la solution la moins chère, mais celle qui présente le meilleur rapport entre le prix et les prestations.

Pour la bonne compréhension du texte, il me paraît vraiment souhaitable de supprimer ce mot, qui ne serait pas employé, en l'occurrence, dans le sens qui est le sien dans la langue française.

Je mets aux voix l'amendement n° 141 rectifié.

En conséquence, l'amendement n° 140 n'a plus d'objet.

M. Jean-Pierre Sueur. Nous avons bien fait de venir, monsieur le président !

Vous voyez !

Cela étant, vous auriez pu aussi parler de l'économie de la loi : c'est un autre sens que l'on peut donner au terme « économie ».

Je suis saisi de quatre amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 59, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le troisième alinéa (2°) de cet article :

2° Dans le troisième alinéa, après les mots : « coût global de l'offre, », sont insérés les mots : « en particulier les coûts d'exploitation, » et après les mots : « l'objet du contrat », sont insérés les mots : « , en particulier en matière de développement durable » ;

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis.

Cet amendement vise en fait à lever un paradoxe.

Alors que les coûts de fonctionnement représentent environ 80 % du coût global d'un projet, ils sont souvent le « parent pauvre » de l'évaluation des coûts. C'est pourquoi cet amendement a pour objet de faire en sorte que les personnes publiques ne soient plus tentées de sous-pondérer les coûts d'exploitation, en rappelant dans la loi que ces coûts font partie des critères d'attribution obligatoires du contrat de partenariat.

L'amendement n° 94, présenté par M. Lecerf, est ainsi libellé :

I - Compléter le 2° de cet article par les dispositions suivantes :

et, après les mots : « et à des artisans » sont ajoutés les mots : « ainsi, lorsque le montant du contrat à réaliser est supérieur à un seuil fixé par décret, qu'à des entreprises indépendantes de plus grande dimension ».

II - Rédiger ainsi le second alinéa du 3° de cet article :

« La définition des petites et moyennes entreprises et celle des entreprises indépendantes sont fixées par voie réglementaire. »

La parole est à M. Jean-René Lecerf.

Les partenariats public-privé peuvent présenter le risque d'entraîner une limitation de la concurrence, préjudiciable aux entreprises évincées de ce type de marchés, certes, mais surtout à la personne publique qui, notamment pour d'importants partenariats public-privé, peut voir la concurrence se réduire comme peau de chagrin.

Par l'ordonnance du 17 juin 2004, on a cherché à parer à cet inconvénient en conditionnant la désignation du candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse à l'attribution d'une partie de l'exécution du contrat à des PME ou à des artisans.

Or il y a inadéquation entre les montants extrêmement élevés de certains contrats de partenariat, concernant par exemple des réalisations comme le canal Seine-Nord-Europe, le tunnel sous la Manche ou une ligne nouvelle de TGV, et la dimension économique des PME. Dans le cas d'opérations de cette importance, pour lesquelles le montant des contrats est supérieur à un seuil qui pourrait être fixé par décret, il serait opportun de prendre en compte d'autres entreprises ne répondant ni à la définition des rares majors ni à celle des PME, mais se situant en quelque sorte à mi-chemin entre les unes et les autres. Autant ces entreprises peuvent être candidates à des contrats de partenariat classiques, autant elles risquent d'être totalement écartées des partenariats relatifs à des projets de très grande ampleur, ce qui porte préjudice à l'économie des régions concernées.

Quant à la définition de ces entreprises indépendantes, elle relèverait du pouvoir réglementaire et pourrait reposer tant sur leur totale autonomie à l'égard des grands groupes que sur leur capacité à mettre à disposition une main-d'oeuvre dont la compétence s'avérera précieuse eu égard à l'ambition des projets à réaliser.

En fait, il s'agit simplement de compléter les dispositions prévues au bénéfice des PME et des artisans s'agissant des contrats de partenariat classiques par des dispositions relatives aux entreprises de taille moyenne s'agissant des contrats de partenariat de très grande ampleur.

Les deux amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 105 est présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen.

L'amendement n° 139 est présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Supprimer le 3° de cet article.

La parole est à M. Michel Billout, pour présenter l'amendement n° 105.

Si nous partageons l'analyse de notre collègue Lecerf, nous ne faisons pas forcément nôtre sa proposition.

La mise en place de la procédure négociée pour les contrats de partenariat de faible montant nous est présentée comme une façon de les rendre accessibles aux PME. Or bon nombre d'organisations professionnelles, dont certaines de celles qui représentent les PME, contestent cette déréglementation de la procédure.

Un marché global comme le PPP s'avère inaccessible aux PME ; sa banalisation priverait ces entreprises d'un accès direct à la commande publique. En effet, la mise en concurrence des PME avec les plus grosses entreprises - qui sont, elles, rompues à la pratique des PPP - sur des marchés de grande envergure est inégalitaire et largement favorable à ces dernières. Les PME seraient, au mieux, reléguées à une sous-traitance, situation dont elles pâtiraient en raison de leur infériorité économique. De plus, la personne publique, dépossédée de sa fonction de maîtrise d'ouvrage, se trouverait impuissante pour en contrôler la pratique.

Ce projet de loi ouvre une voie de contournement du code des marchés publics - dont les procédures éprouvées garantissent l'égalité d'accès et l'équité de la mise en concurrence - et des dispositions introduites en 2006 en faveur des PME, notamment l'allotissement. De plus, il renvoie la définition des PME au pouvoir réglementaire.

En somme, sous prétexte de simplifier et généraliser la procédure, ce projet de loi opacifie la réglementation des PPP. C'est pourquoi nous demandons le maintien de la définition des PME telle qu'elle est formulée dans l'ordonnance de 2004.

La parole est à M. Charles Gautier, pour présenter l'amendement n° 139.

Le contrat de partenariat est attribué par la personne publique au candidat qui présente la meilleure offre en fonction de divers critères.

L'article 8 de l'ordonnance fixe ces critères, certains étant obligatoires : le coût global de l'offre, les objectifs de performance et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des PME. Il précise la définition des PME, et ce conformément aux textes européens. Deux conditions doivent être réunies : l'effectif ne doit pas dépasser 250 salariés et le chiffre d'affaires ne doit pas être supérieur, en moyenne, à 40 millions d'euros sur les trois dernières années. À cela s'ajoute le fait qu'une entreprise dont le capital est détenu à hauteur de plus de 33 % par une autre n'ayant pas le caractère d'une PME ne peut elle-même être considérée comme une PME.

La situation est loin d'être satisfaisante dans la mesure où la France se caractérise par un tissu de PME de très petite taille, voire de micro-entreprises : 48 % de nos PME ont moins de 50 salariés, même si elles produisent 40 % de la valeur ajoutée.

Le fait de renvoyer à un décret la définition des PME n'apporte guère plus de garanties. Cette définition s'appuiera-t-elle sur la recommandation de la Commission européenne du 6 mai 2003 qui donne la définition des micro, petites et moyennes entreprises ? Le niveau de pourcentage de détention d'une PME par une plus grande entreprise continuera-t-il d'être pris en compte ? On pourrait, dans le cas contraire, se retrouver avec des petites entreprises certes, mais qui ne seraient que des filiales de grands groupes du BTP.

Bref, il ne nous semble pas judicieux de renvoyer à un décret la définition des PME, et nous serions satisfaits si quelques précisions pouvaient nous être apportées sur ce point.

Quel est l'avis de la commission ?

L'amendement n° 59 tend à tenir compte des coûts d'exploitation dans le coût global du contrat de partenariat. Sur le fond, la commission des lois est évidemment d'accord ; sur la forme, elle estime que cette disposition ne relève pas du domaine législatif. Dans ces conditions, elle émet un avis de sagesse.

L'amendement n° 94 tend à favoriser l'accès aux contrats de partenariat à des entreprises de taille intermédiaire qui ne sont ni des majors ni des PME. Il crée donc une notion nouvelle, celle d'entreprises indépendantes de grande dimension, définie par voie réglementaire. Sur le fond, la commission souscrit pleinement à cet objectif de mise en concurrence. Pour autant, cela n'alourdit-il pas exagérément la procédure d'attribution du contrat de partenariat ? Nous souhaiterions recueillir sur ce point l'avis du Gouvernement.

Les amendements n° 105 et 139 tendent à supprimer la disposition prévoyant que la définition des PME relève du pouvoir réglementaire. Nous y sommes défavorables. Il est préférable que cette définition soit fixée dans un règlement afin qu'elle puisse être modifiée plus aisément s'il faut répondre à une évolution éventuelle du droit communautaire ou assurer la cohérence avec le code des marchés publics.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Sur l'amendement n° 59, le Gouvernement s'en remet à la sagesse du Sénat, tout en souhaitant qu'elle s'exerce dans un sens positif. Même si la précision apportée par cet amendement peut apparaître restrictive, et même si la notion de coût global inclut évidemment la notion de coût d'exécution du contrat, y compris les coûts d'exploitation, elle aura pour effet d'attirer particulièrement l'attention - notamment de la puissance publique - sur lesdits coûts d'exploitation, ce qui peut s'avérer nécessaire.

Concernant l'amendement n° 94, je rappelle que le critère de choix qui tient compte de la taille des entreprises constitue une atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats. Concernant les PME, le Conseil constitutionnel l'avait admis dans la mesure ces dernières peuvent se trouver structurellement « éloignées » de l'attribution des contrats de partenariat.

C'est exactement dans le même esprit que le Gouvernement soutient l'instauration de l'équivalent d'un Small Business Act au bénéfice des PME, pour privilégier un accès particulier à la commande publique.

Monsieur Lecerf, je crains que l'élargissement à ces « entreprises indépendantes » de plus grande dimension ne fasse peser un risque juridique sur le projet de loi, ce qui n'est ni notre souhait ni le vôtre, j'en suis certaine. En revanche, nous partageons votre volonté d'encourager les PME. Dans le souci d'assurer la sécurité juridique des contrats de partenariat, je vous demande donc de retirer votre amendement.

Sur les amendements n° 105 et 139, l'avis du Gouvernement est défavorable. Les seuils qui définissent les PME sont fixés par des textes communautaires. Compte tenu des évolutions que nous espérons, il nous semble utile de conserver un élément de souplesse permettant l'évolution de ces seuils en droit interne. C'est la raison pour laquelle nous souhaitons que les seuils relatifs aux PME soient fixés par voie réglementaire.

Je mets aux voix l'amendement n° 59.

Monsieur Lecerf, souhaitez-vous maintenir votre amendement n° 94, étant entendu que l'adoption de l'amendement n° 59 rend de toute façon son paragraphe I sans objet ?

Je voudrais tout d'abord remercier Mme le ministre de ses explications, même si je ne partage pas totalement son opinion. Dans les hypothèses que j'estimais pertinentes - les très grands chantiers dont j'ai donné quelques exemples -, seules trois entreprises en France peuvent aujourd'hui concourir. Le risque de discrimination me semble ici beaucoup plus grave que celui qui est redouté, d'insécurité juridique.

Si les entreprises moyennes n'ont effectivement pas d'autre possibilité de participer à ces marchés que par la voie classique de la sous-traitance, elles ne se présenteront même pas !

Nous allons donc nous priver d'un tissu d'entreprises qui est particulièrement important au niveau régional, surtout en termes d'emplois.

Absolument !

Dans d'autres pays où des contrats de ce type ont été mis en place, la seule solution a été de faire appel à une main-d'oeuvre étrangère, par exemple chinoise, avec tous les inconvénients que cela peut entraîner, notamment sur la qualité des prestations réalisées et sur les intérêts mêmes des régions concernées.

C'est la raison pour laquelle, même si je suis isolé, je maintiens mon amendement, désormais privé de son paragraphe I : ainsi, s'il est adopté, sera tout de même introduite la notion d'entreprises indépendantes ; il appartiendra alors à l'Assemblée nationale de rétablir la cohérence.

Il s'agit donc de l'amendement n° 94 rectifié.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote.

Nous souhaitons défendre les PME, quelle que soit leur taille. Nous ne souhaitons pas l'extension et la généralisation des PPP. Mais l'initiative de M. Lecerf, dans le cadre qu'il a fixé, nous paraît pertinente, car elle permettra de prendre véritablement en compte l'obligation, pour l'un au moins de ces trois grands groupes, de faire appel à des PME.

Je mets aux voix l'amendement n° 94 rectifié.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 105 et 139.

Je mets aux voix l'article 7, modifié.

L'amendement n° 106, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat.

L'ordonnance évoque le « ministre chargé de l'économie » ou « son représentant ». L'article 8 tend à qu'il soit désormais fait référence à « l'autorité administrative », qui serait déterminée par voie réglementaire, afin de tenir compte d'un éventuel changement ultérieur des périmètres ministériels.

M. Sueur a fait tout à l'heure des remarques sémantiques sur le sens du mot « économique ». La suppression de la référence au « ministre chargé de l'économie » semble vouloir dire, d'une part, que les périmètres ministériels pourraient évoluer et, d'autre part, qu'il y aurait une dilution possible de la responsabilité. C'est pourquoi nous proposons de conserver la référence au « ministre chargé de l'économie » dans l'article 9 de l'ordonnance.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission estime au contraire que cette disposition apporte un élément de souplesse bien utile. L'avis est donc défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Même avis.

Je mets aux voix l'amendement n° 106.

Je mets aux voix l'article 8.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 107, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 8, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article 10 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est abrogé.

La parole est à M. Michel Billout.

L'article 10 de l'ordonnance du 17 juin 2004 autorise les cas de figure où l'initiative de la demande revient, non pas au pouvoir adjudicateur, mais aux entreprises. Il repose sur le fait que le prestataire privé pourrait conduire des études de manière totalement officieuse pour « rendre service » à la collectivité.

Tout à fait hypocritement, selon nous, le projet de loi prévoit que ces cas de figure seront malgré tout soumis à la procédure de mise en concurrence. Or il paraît évident que le promoteur initial de l'idée dispose de toutes les chances d'obtenir le contrat. Le risque de favoritisme est donc consubstantiel à la méthode elle-même.

Les dérives vers l'opacité auxquelles peut conduire une telle procédure sont évidentes alors même que les partenariats public-privé ne sont pas soumis, tant dans leur passation que dans leur exécution, à la même transparence que celle qui s'applique aux autres formes de commandes publiques que sont les marchés publics et les délégations de service public. Il est en effet inacceptable que ces contrats ne soient pas soumis aux dispositions de l'article 432-14 du code pénal garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Il convient donc de supprimer l'article 10 de l'ordonnance et de soumettre ces partenariats aux règles de droit commun.

L'amendement n° 15, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après l'article 8, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Dans le second alinéa de l'article 10 de la même ordonnance, les mots : « que ses capacités techniques, professionnelles et financières sont suffisantes » sont remplacés par les mots : « qu'il dispose des capacités techniques, professionnelles et financières appropriées ».

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 15 et donner l'avis de la commission sur l'amendement n° 107.

L'amendement n° 15 est rédactionnel.

L'amendement n° 107 tend à supprimer l'article 10 de l'ordonnance, qui permet à une entreprise de présenter une offre spontanée. C'est effectivement l'une des particularités du contrat de partenariat, qui a pour but de stimuler l'innovation dans la commande publique sans pour autant porter atteinte au principe de liberté d'accès et d'égalité de traitement des candidats. Ce principe, qui figure à l'article 3 de l'ordonnance, régit le contrat de partenariat, quelle que soit son origine.

La commission émet donc un avis défavorable sur cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement partage l'avis de M. le rapporteur sur l'amendement n° 107. Au nom de quoi devrait-on se priver d'idées, en particulier si elles sont innovantes ?

Le Gouvernement émet en revanche un avis favorable sur l'amendement n° 15.

Je mets aux voix l'amendement n° 107.

Je mets aux voix l'amendement n° 15.

En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 8.

Je rappelle au Sénat que, pour la clarté de notre débat, il a été décidé, à la demande de la commission des lois, d'examiner l'article 29 en priorité, avant l'article 9.

Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

Les deux premiers sont identiques.

L'amendement n° 44 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 88 rectifié est présenté par M. Guené, au nom de la commission des finances.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Rédiger comme suit cet article :

L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier est abrogé.

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n °44.

Cet amendement a pour objet de supprimer le dispositif de cession de créance prévu spécifiquement pour les contrats de partenariat dans le code monétaire et financier.

En effet, lors des auditions auxquelles nous avons procédé, il est apparu que, malgré les améliorations proposées dans le projet de loi, ce dispositif serait très peu, voire jamais utilisé par les partenaires publics et privés, qui préféreraient toujours la cession de créance, dite « cession Dailly », créée en 1981. La cession Dailly est mieux connue et garantit, du fait d'une jurisprudence étoffée, une meilleure sécurité juridique. En outre, son assiette est assez attractive.

Nous proposons donc de supprimer cette cession de créance spécifique et de conserver le dispositif le plus fréquemment utilisé, qui est d'une grande simplicité juridique.

La parole est à M. Charles Guené, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 88 rectifié.

Je considère qu'il a été défendu, monsieur le président.

L'amendement n° 172 rectifié, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit cet article :

L'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier est ainsi rédigé :

« Art. L. 313 -29 -1. - Le contrat de partenariat ou le contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique peut prévoir qu'une fraction, n'excédant pas 70 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d'investissements, lesquels comprennent, notamment, les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, et des coûts de financement peut être cédée en application des articles L. 313-23 à L. 313-29.

« Dans ce cas, la créance cédée ne peut être définitivement acquise au cessionnaire qu'à compter de la constatation par la personne publique contractante que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. A compter de cette constatation, et à moins que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur public, aucune compensation ni aucune exception fondée sur les rapports personnels du débiteur avec le titulaire du contrat de partenariat ou du contrat mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique, telles que l'annulation, la résolution ou la résiliation du contrat, ne peut être opposée au cessionnaire, exceptée la prescription quadriennale relevant de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics.

« Le titulaire du contrat est tenu de se libérer auprès de la personne publique contractante des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de manquements à ses obligations contractuelles et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées ; l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l'objet de la garantie au profit du cessionnaire. »

La parole est à Mme la ministre.

Cet amendement constitue une réponse aux amendements n° 44 et 88 rectifié présentés respectivement par la commission des lois et par la commission des finances, dont le Gouvernement partage le voeu de voir organiser un mode de cession de créance efficace et utile.

En même temps, nous tenons à ce que les parties restent intéressées par l'ensemble de leurs obligations. À cet égard, nous ne souhaitons pas que l'intégralité de la créance puisse être cédée.

Nous acceptons l'application du mécanisme classique de la cession de créance - le dispositif Dailly -, auquel sont habitués les commerçants, mais il est indispensable, nous semble-t-il, de l'aménager.

À cet effet, nous proposons que, pour le contrat de partenariat, qui est un contrat de long terme fondé sur le partage des risques, la part maximale de la créance qui pourra être cédée soit déterminée dans la loi, la part restante non cédée contribuant ainsi à garder le partenaire privé en situation de risque ou à lui imposer des pénalités s'il n'atteint pas ses objectifs.

Par ailleurs, il nous semble également important de préciser l'assiette de la part cédée. Reprenant le souhait émis par la Haute Assemblée, nous proposons que cette part porte sur les coûts d'investissement, dont nous précisons la définition, et sur les coûts de financement, ce qui constitue la nouveauté que vous attendiez et une avancée importante souhaitée par le marché.

Dans ces conditions, et sous ces réserves, il nous paraîtrait opportun de fixer le seuil maximal de cession à 70 % de la rémunération due au titre des coûts d'investissement et de financement.

Enfin, il nous semble également primordial de considérer que, si le principe de la cession est accepté dès la signature du contrat, celle-ci ne devient effective qu'après le contrôle préalable par la personne publique de la réalisation des investissements. En contrepartie, la cession ne peut plus être contestée après son acceptation, sauf en cas de volonté de nuire de la part du cessionnaire et effet de la prescription quadriennale.

Quel est l'avis de la commission sur l'amendement n° 172 rectifié ?

Le Gouvernement a entendu notre volonté de simplification et notre souhait de recentrer les cessions de créance sur le dispositif Dailly. Il ajoute un certain nombre de précisions utiles, en particulier sur le montant maximal de la créance qui peut être cédé.

Dans ces conditions, la commission des lois émet un avis favorable sur cet amendement et retire le sien.

L'amendement n° 44 est retiré.

Monsieur le rapporteur pour avis, l'amendement n° 88 rectifié est-il également retiré ?

Oui, monsieur le président, compte tenu des assurances que vient de nous donner Mme la ministre. Nous espérons que ce dispositif répondra aux attentes du marché, afin qu'il n'y ait pas de surfacturation. Tel était en effet le risque.

L'amendement n° 88 rectifié est retiré.

Je mets aux voix l'amendement n° 172 rectifié.

En conséquence l'article 29 est ainsi rédigé.

L'amendement n° 16, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après le premier alinéa de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le c est ainsi rédigé :

« c) Aux objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat, en particulier en matière de développement durable ; »

La parole est à M. le rapporteur.

Il s'agit d'un amendement rédactionnel. Les objectifs de performance sont définis en fonction de l'objet du contrat. Il n'appartient pas au législateur d'en faire la liste.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

L'amendement n° 16 concerne la clause relative aux objectifs de performance que doit obligatoirement comporter un contrat de partenariat.

L'actuel c de l'article 11 de l'ordonnance du 17 juin 2004 prévoit qu'un contrat de partenariat comporte nécessairement une clause relative « aux objectifs de performance assignés au cocontractant, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation ». L'amendement vise à substituer à ces objectifs de performance une référence au seul développement durable.

Or le développement durable et les exigences sociales sont déjà visés au f du même article. Il me semble donc cohérent de faire figurer le développement durable ainsi que les exigences sociales parmi les objectifs de performance dès le c. En revanche, il n'apparaît pas opportun de supprimer tous les objectifs qui sont actuellement mentionnés à cet alinéa.

Sous le bénéfice de ces explications, le Gouvernement suggère le retrait de cet amendement.

Monsieur le rapporteur, l'amendement n° 16 est-il maintenu ?

Non, je le retire, monsieur le président. La préoccupation de la commission était d'ordre purement rédactionnel.

L'amendement n° 16 est retiré.

L'amendement n° 60, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Rédiger ainsi le deuxième alinéa (1°) de cet article :

1° Le d est ainsi modifié :

a) Les mots : « les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement » sont remplacés par les mots : « les coûts d'investissements - qui comprennent en particulier les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires -, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement » ;

b) Les mots : « les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante » sont remplacés par les mots : « le domaine, les ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice » ;

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis.

Cet amendement technique vise à éviter la confusion entre, d'une part, la notion de recettes annexes dans le cadre d'un contrat de partenariat et, d'autre part, la délégation de service public.

En effet, la délégation de service public se caractérise par deux critères cumulatifs.

Le premier critère est que la personne morale de droit public confie la gestion d'un service public à un tiers, public ou privé.

Le second critère est que la rémunération de ce tiers est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service.

Ce second critère étant commun aux contrats de partenariat et aux délégations de service public, cet amendement vise à ne pas retenir le premier critère afin d'éviter toute confusion entre ces deux outils de la commande publique.

La commission des affaires économiques propose donc que ces recettes annexes ne soient générées qu'« à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice ».

J'ajoute que cet amendement respecte pleinement l'esprit de l'ordonnance de 2004 et que son adoption contribuera à améliorer la sécurité juridique du contrat de partenariat.

Quel est l'avis de la commission ?

Favorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 60.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 17, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Supprimer les troisième et quatrième alinéas (2°) de cet article.

La parole est à M. le rapporteur.

Je retire cet amendement, monsieur le président, au profit de celui du Gouvernement, par cohérence avec l'adoption de l'amendement n° 172 rectifié.

L'amendement n° 17 est retiré.

L'amendement n° 171, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Dans le second alinéa du 2° de cet article, remplacer la référence :

L. 313-29-3

par la référence :

L. 313-29-1

La parole est à Mme la ministre.

C'est effectivement un amendement de cohérence, monsieur le président.

Je mets aux voix l'amendement n° 171.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 142, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le second alinéa du 4° de cet article :

« En ce qui concerne les contractants auxquels le titulaire du contrat de partenariat fait appel pour l'exécution des ouvrages et équipements prévus à ce contrat, une clause fait obligation au titulaire de constituer une caution d'un organisme financier garantissant aux contractants lors de la conclusion de leur contrat le paiement des sommes dues pour la conception, la réalisation des travaux, ou la livraison de fournitures spécifiques. Il est en outre fait obligation au titulaire de payer ces contractants dans un délai maximum de 30 jours au fur et à mesure de l'exécution de leurs prestations ; »

La parole est à M. Charles Gautier.

L'objet de cet amendement est de prévoir que la constitution de la caution doit avoir lieu au moment de la signature du contrat ou du marché entre le titulaire du contrat de partenariat et l'entreprise qu'il fait intervenir. L'objectif est que la mesure destinée à protéger les petites entreprises soit réellement appliquée.

Cet amendement vise en outre à préciser que le titulaire a l'obligation de payer ses contractants dans un délai maximum de trente jours, au fur et à mesure de l'exécution de leur prestation.

L'amendement n° 18, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit la première phrase du dernier alinéa de cet article :

Le titulaire du contrat de partenariat constitue un cautionnement auprès d'un organisme financier afin de garantir aux prestataires auxquels il est fait appel pour l'exécution du contrat le paiement des sommes dues.

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 18 et donner l'avis de la commission sur l'amendement n° 142.

L'amendement n° 18 vise à étendre la protection du cautionnement à tous les prestataires du contrat de partenariat, quelle que soit la nature des missions confiées.

Par ailleurs, vise à remplacer le mot « caution », utilisé ici de manière impropre, par le mot « cautionnement ».

La commission émet un avis défavorable sur l'amendement n° 142, car il vise à faire du cautionnement une clause obligatoire du contrat, alors que le projet de loi en fait une obligation légale, indépendamment de la rédaction du contrat. Retirer l'obligation légale pour la remplacer par une clause obligatoire du contrat ne me semble pas constituer une amélioration ou une protection.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Comme pour les autres contrats de la commande publique, le Gouvernement a l'intention de fixer les délais de paiement par voie réglementaire. Il est donc défavorable à l'amendement n° 142, même s'il partage l'avis selon lequel les délais de paiement doivent être raisonnables, étant entendu que des délais trop longs sont particulièrement préjudiciables aux petites et moyennes entreprises.

En revanche, le Gouvernement émet un avis favorable sur l'amendement n° 18, d'une part, parce qu'il est plus juste de parler de « cautionnement » que de « caution », d'autre part, parce que nous approuvons l'élargissement de l'obligation de cautionnement pour le titulaire à tous ses prestataires pendant toute la durée du contrat, même si cela représente un coût supplémentaire.

Je mets aux voix l'amendement n° 142.

Je mets aux voix l'amendement n° 18.

Je mets aux voix l'article 9, modifié.

L'amendement n° 19, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Dans le second alinéa de cet article, après les mots :

des ouvrages

insérer les mots :

, équipements ou biens immatériels

La parole est à M. le rapporteur.

Il s'agit d'un amendement rédactionnel.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 19.

Je mets aux voix l'article 10, modifié.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 20 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 61 est présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après l'article 10, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l'article 12 de la même ordonnance, il est inséré un article 12-1 ainsi rédigé :

« Art. 12-1.- Un rapport annuel établi par le titulaire du contrat de partenariat est adressé à la personne publique afin de permettre le suivi de l'exécution du contrat. »

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 20.

La nature particulière des contrats de partenariat, qui sont des contrats de longue durée, globaux, complexes, et dont la rémunération est liée à des objectifs de performance, exige un contrôle régulier tout au long de leur exécution.

Par conséquent, nous proposons qu'un rapport annuel soit établi par le titulaire du contrat et adressé à la personne publique, afin de lui permettre d'en suivre l'exécution.

La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 61.

L'obligation pour le titulaire du contrat d'établir un rapport annuel et de l'adresser à la personne publique, afin qu'elle puisse suivre l'exécution de ce contrat, n'avait pas été reprise en 2004 pour les contrats de partenariat conclus par l'État ou par l'un de ses établissements publics. Or la commission des affaires économiques tient particulièrement à ce qu'un rapport soit établi annuellement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet un avis favorable. Il s'agit d'une obligation qui pèse également sur les titulaires de délégation de service public.

Nous sommes favorables à la transparence et à la bonne gestion des deniers publics, notamment s'agissant de contrats qui s'étendent sur des périodes très longues.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 20 et 61.

En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 10.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 108, présenté par Mme Mathon-Poinat, M. Billout, Mmes Borvo Cohen-Seat, Assassi et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Josiane Mathon-Poinat.

Avec l'article 11, nous atteignons vraiment le maximum de ce que l'on pouvait faire pour satisfaire les intérêts des grands groupes du BTP !

Si le titulaire d'un contrat est autorisé à valoriser le domaine sur lequel l'ouvrage ou l'équipement est édifié, la personne publique peut procéder à une délimitation des biens appartenant au domaine public. Celui-ci a donc vocation à diminuer fortement dans les années qui viennent, ce qui est très intéressant pour les entreprises privées puisqu'elles ne peuvent pas consentir de baux commerciaux sur le domaine public.

En outre, il sera désormais possible au titulaire du contrat de consentir des baux commerciaux sur les biens appartenant au domaine privé, sous réserve toutefois de l'accord de la personne publique.

Cette deuxième phrase du texte proposé par l'article 11 est particulièrement ambiguë, ce qui augure bien mal de l'interprétation ou de l'utilisation qui pourra en être faite par le partenaire privé.

En effet, puisque le domaine est privé, la personne de droit privé devrait normalement pouvoir y consentir des baux commerciaux comme bon lui semble. Or ce n'est pas le cas puisqu'il faut l'accord de la personne publique. Mais nous ne sommes pas non plus dans un cas où le domaine est public puisqu'il est interdit d'y consentir des baux commerciaux.

Par conséquent, la question principale porte peut-être moins sur la nature du domaine sur lequel l'ouvrage ou l'équipement est édifié que sur la date de la signature du bail par rapport à celle de la signature du contrat de partenariat.

Si celui-ci prévoit à l'origine un tel bail et que l'équilibre du contrat en tient compte, personne ne peut y trouver à redire. En revanche, si un bail est consenti bien après la signature du partenariat et sans que l'équilibre du contrat soit remis en cause, cela revient à donner au partenaire privé la possibilité de se créer des recettes supplémentaires sur le compte de la personne publique, ce qui n'est pas acceptable.

Enfin, non seulement ces baux pourront être signés pour la durée du contrat, mais cela ne semblait pas suffisant puisque la commission prévoit en outre d'étendre leur durée bien au-delà du contrat de partenariat.

L'amendement n° 21, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Remplacer la seconde phrase du second alinéa de cet article par quatre phrases ainsi rédigées :

La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat. Si la personne publique cède au titulaire des biens appartenant à son domaine privé, celui-ci peut à son tour les céder à un tiers. La personne publique peut alors exiger que la cession fasse l'objet d'un cahier des charges fixant les prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales applicables.

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter cet amendement et pour donner l'avis de la commission sur l'amendement n° 108.