Séance en hémicycle du 6 juillet 2016 à 14h30

Le compte rendu analytique de la précédente séance a été distribué.

Il n’y a pas d’observation ?…

Le procès-verbal est adopté sous les réserves d’usage.

Le Conseil constitutionnel a communiqué au Sénat une décision en date du 6 juillet 2016, prise en application de l’article 12 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, sur le recours relatif aux dispositions des I, II et V de l’article 6 de la loi du 4 janvier 1995 modifiée, qui rendent applicables en Polynésie française les articles 1er, 2 et 4 de cette loi dont il avait été saisi par le Président de la Polynésie française.

Acte est donné de cette communication.

L’ordre du jour appelle l’examen des conclusions de la commission mixte paritaire chargée d’élaborer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi organique relatif aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu'au Conseil supérieur de la magistrature (texte de la commission n° 716, rapport n° 715).

Dans la discussion générale, la parole est à M. le rapporteur.

Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, la réussite de la commission mixte paritaire sur le projet de loi organique est la conséquence logique du travail accompli par nos deux assemblées.

Au Sénat, nous avons souhaité porter plus haut les ambitions initiales du texte, en renforçant sensiblement le nouveau cadre déontologique créé pour les magistrats. Nous avons ainsi soumis les magistrats à une obligation de déclaration d’intérêts et les chefs de juridiction à une obligation de déclaration de patrimoine. Surtout, nous avons estimé que, en matière patrimoniale, rien ne justifiait de créer, pour le corps des magistrats, une instance ad hoc : il était plus simple et plus juste de donner compétence en la matière à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Les députés ont marqué leur accord avec ce que nous proposions. Ils ont souhaité le conforter en créant un collège de déontologie sur le modèle de ce que le législateur a prévu pour les juges administratifs.

Constatant que nous partagions la même approche, nous avons travaillé en bonne intelligence avec la rapporteur de l’Assemblée nationale, Cécile Untermaier, pour faire converger nos positions. Permettez-moi, au passage, de saluer la qualité de nos échanges.

Nous nous sommes ralliés à la position des députés sur la nomination du JLD, le juge des libertés et de la détention, par décret. En revanche, nous avons obtenu la garantie que les magistrats nommés seront au moins du premier grade, la difficulté de la tâche exigeant selon nous de l’expérience. Ce point n’a pas été contesté.

Nous avons accepté la fusion des juges de proximité au sein des magistrats exerçant à titre temporaire et l’extension des missions de ces derniers. Toutefois, comme nous le souhaitions, ces magistrats ne pourront exercer qu’une part limitée de la compétence de la juridiction où ils seront affectés : le principe doit rester celui d’une magistrature professionnelle à temps plein.

Paradoxalement, c’est sur la question de la déontologie des magistrats, où nos vues étaient les plus proches, que nous avons divergé. Les députés ont souhaité détacher le collège de déontologie du CSM, le Conseil supérieur de la magistrature.

Je pense, pour ma part, que la constitutionnalité d’un tel dispositif n’est pas assurée. En effet, on ne peut tout à fait transposer la solution retenue pour les magistrats administratifs et oublier, en passant, que les articles 64 et 65 de la Constitution confient au Président de la République et au CSM seuls la charge de garantir l’indépendance de l’autorité judiciaire.

J’ai plaidé pour une solution rattachant institutionnellement le collège de déontologie au CSM, à l’exemple de la structure que ce dernier a récemment mise en place. Les députés préfèrent leur solution. Dont acte ! Je doute seulement, encore une fois, qu’elle soit tout à fait conforme à la Constitution. Cependant, dans la mesure où je partage l’objectif, je n’ai pas jugé bon d’en faire un point de discorde et, lors de la CMP, je me suis abstenu.

Mes chers collègues, ce désaccord limité ne remet pas en cause la valeur des points sur lesquels nous avons convergé et que la commission mixte paritaire vous invite aujourd’hui à adopter.

La parole est à M. le garde des sceaux.

Madame la présidente, mesdames, messieurs les sénateurs, il est toujours agréable qu’une commission mixte paritaire s’accorde sur un texte, surtout quand ce dernier relève des compétences du ministère de la justice. Nous avons eu l’occasion de l’évoquer lors de l’examen du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle…

Je me félicite donc que les députés et les sénateurs membres de la commission mixte paritaire aient pu trouver un compromis lors de leur réunion du 22 juin dernier, sous la responsabilité éclairée de son président, le président de la commission des lois du Sénat, Philippe Bas. J’en profite pour le remercier, ainsi que tous ceux qui ont contribué à ce succès, qu’ils soient membres de la Haute Assemblée ou de l’Assemblée nationale.

J’associe également à mes remerciements les responsables de chaque groupe politique qui ont œuvré à forger ce compromis, sur la base d’un texte d’ailleurs raccourci. Si la version initiale du projet de loi organique présentée par le Gouvernement comptait 36 articles, le texte est en effet passé à 56 articles à l’issue des débats dans les deux chambres, puis à une quarantaine après la commission mixte paritaire. Cette dernière a donc allié la volonté de construire au souci de la simplicité. C’est le signe de l’implication de chacun, de l’intérêt porté à ces questions et surtout d’une large convergence de vues. C’est aussi le signe d’un consensus autour de quelques notions simples : l’indépendance, la transparence et l’exemplarité de la justice.

Je ne reviendrai pas sur les différentes dispositions du texte. Elles ont été détaillées par M. le rapporteur, et chacun ici les connaît. Je veux seulement appeler votre attention sur quelques points.

Nous avions besoin d’un statut particulier pour le juge des libertés et de la détention. Il est heureux qu’il devienne un juge spécialisé. Ce point faisait l’objet d’une vigilance et d’une attention particulières du Gouvernement. C’est l’aboutissement d’un processus entamé avec la création de ce juge par la loi du 15 juin 2000, tant en matière pénale que civile.

Le juge des libertés et de la détention est devenu, et il le sera de plus en plus, le juge protecteur des libertés individuelles, qui contrôle les actes et les décisions les plus intrusifs. Il avait donc besoin de garanties statutaires, car sa fonction n’est pas suffisamment valorisée ; elle n’attire pas les magistrats, alors même que nous en avons besoin.

Cette reconnaissance du caractère central de sa fonction permettra, sans nul doute, de la rendre beaucoup plus attractive. Ce statut permettra aux magistrats intéressés de se spécialiser et de bénéficier d’une formation supplémentaire. Le justiciable ne pourra que s’en réjouir.

Je souhaite également appeler votre attention sur les dispositions visant à ouvrir le corps de la magistrature en favorisant le détachement ou l’intégration d’autres profils que ceux recrutés par la voie classique du concours républicain. Cela permettra d’attirer de nouvelles personnalités, dont l’expérience ou les compétences professionnelles seront utiles. Cet apport extérieur contribuera à la diversité de ce corps, qui ressemblera un peu plus à la population. Il ne s’agit pas, là non plus, d’une question partisane, et je suis heureux que la commission mixte paritaire se soit accordée également sur ce point.

Enfin, je veux souligner la mise en place, au sein de la magistrature, de règles édictées pour satisfaire les exigences de transparence de la vie publique, sujet souvent abordé par le Sénat, à travers notamment la transmission des déclarations d’intérêts et des déclarations de patrimoine. Cette volonté de transparence ne peut que renforcer la confiance des citoyens dans la justice française et ses acteurs. Ayant été rapporteur du projet de loi relatif à la transparence de la vie publique, je suis très attentif à ces questions. Je suis donc heureux de pouvoir défendre, pour la magistrature, de telles avancées.

Un sujet néanmoins, monsieur le rapporteur, n’a pas fait l’objet d’un accord immédiat : c’est celui de la déontologie. Il a donc fallu toute la sagesse parlementaire pour parvenir à un compromis. Nous avions tous envie d’aller plus loin dans la restauration de la confiance entre les justiciables et leur justice.

Sous l’impulsion des parlementaires, notamment de la rapporteur du projet de loi organique pour la commission des lois de l’Assemblée nationale, il a été estimé nécessaire de combler un vide, en trouvant pour les magistrats judiciaires un système comparable à celui de leurs homologues des juridictions administratives. Il n’y avait, de notre point de vue – c’est une divergence avec M. le rapporteur –, aucun lieu, aucune structure désignés par la loi pour répondre aux interrogations des magistrats judiciaires en matière de déontologie. Cette position résulte d’une interprétation stricte de la décision du Conseil constitutionnel de juillet 2010. C’est pourquoi ce collège de déontologie a été imaginé. Sa composition va permettre à la fois une bonne représentation de la magistrature et une saine ouverture sur la société civile. Il aura pour fonction de répondre à toute question d’ordre déontologique posée par un magistrat ou un chef de juridiction.

Je sais les débats provoqués par ce texte au sein de la magistrature. J’ai d’ailleurs eu l’occasion d’en discuter avec les membres du Conseil supérieur de la magistrature, lequel revendique une compétence de principe en matière de déontologie des magistrats.

Je ne veux pas rouvrir les débats qui courent depuis les années 2000, quand la magistrature ne voyait dans la déontologie qu’une tentative du législateur de brider sa liberté, là où les parlementaires estimaient qu’il s’agissait d’une avancée. Mais l’état du droit requiert des magistrats dotés de qualités cardinales, que chacun connaît : l’indépendance, la compétence, l’impartialité. Or, actuellement, seuls les chefs de juridiction, qui sont par ailleurs autorité de notation des magistrats judiciaires, ont vocation, et de manière purement prétorienne, à répondre aux demandes et aux questionnements des magistrats confrontés à des situations individuelles concrètes susceptibles d’interférer avec leurs obligations déontologiques. Le collège de déontologie répond donc à un réel besoin. C’est aussi en ce sens que je salue la volonté de compromis qui a animé la commission mixte paritaire.

Mesdames, messieurs les sénateurs, avec ce projet de loi organique, nous faisons un pas supplémentaire vers une certaine vision de la justice et faisons œuvre d’une certaine ambition. Les justiciables ont des besoins ; les juridictions ont des attentes. Ce n’est pas une question partisane ; c’est une question qui nous interroge et qui doit nous réunir. En adoptant ce texte tel qu’issu des travaux de la commission mixte paritaire, vous serez à la hauteur des besoins exprimés ; vous permettrez de franchir une nouvelle étape vers une institution exigeante, au service d’une œuvre de justice, vers ce qu’attendent en somme tous nos concitoyens.

Très bien !

La parole est à M. Jacques Mézard.

Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, la commission mixte paritaire chargée d’élaborer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi organique a réussi dans sa tâche.

Vous le voyez, monsieur le garde des sceaux, le Sénat n’est pas rancunier. C’est qu’il est sage, lui !

Bien dit !

La confiance des citoyens dans la justice est un élément fondamental de la stabilité des institutions d’une nation. Cela a toujours été le cas, tout au long de l'histoire.

Soyons réalistes : cette confiance s’est malheureusement effritée. C’est tout à fait dommage. Il convient d’en chercher les raisons et d’y remédier en évitant les clichés simplistes.

Nos concitoyens considèrent par exemple, et ils ont raison, car c’est souvent le cas, que la justice est trop lente. Mais ils ne veulent pas non plus d’une justice expéditive.

Ils veulent des magistrats intègres. C’est le cas de l’immense majorité d’entre eux.

Ils veulent des magistrats indépendants du pouvoir politique et du milieu des affaires. Des progrès ont été réalisés ; on peut aujourd'hui considérer que nous avons une justice indépendante.

Ils veulent aussi des magistrats détachés des excès corporatistes, voire syndicaux. Il y a encore des progrès à faire, mais ils viendront plus de l’intérieur que de l’extérieur de la magistrature.

Le texte issu des travaux de la commission mixte paritaire va globalement dans le bon sens. Le groupe du RDSE le votera d’ailleurs sans état d’âme. Je partage certes les observations du rapporteur sur les questions relatives à la déontologie et au CSM, mais un accord a été trouvé sur ce point, et c’est une bonne chose.

Le présent texte entend renforcer la « transparence » dans la justice. Le mot est à la mode. À force de transparence, on ne verra plus grand-chose… Mais c’est là un autre débat.

Même si notre groupe s’était opposé à la création de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, nous pensons que lui transmettre les déclarations d’intérêts et de patrimoine est une bonne chose. Nous avions d’ailleurs déposé des amendements en ce sens lors des débats au Sénat.

Le présent texte conforte également le statut du juge des libertés et de la détention. Vous avez eu raison d’insister sur ces dispositions, monsieur le garde des sceaux, qui constituent de réels progrès. Le JLD est un élément fondamental de la réponse de la justice à toute une série de problèmes et d’évolutions de la société.

Vous avez aussi évoqué les dispositions devant faciliter et ouvrir le recrutement des magistrats. C’est en effet une absolue nécessité. L’École nationale de la magistrature a fait ses preuves. Elle forme des magistrats compétents. Mais il est nécessaire que la magistrature s’ouvre aussi sur la société, à travers par exemple des recrutements extérieurs, des détachements. Il ne faudrait pas que l’ENM connaisse, pour la société française, les mêmes dérives que l’ENA. Faciliter l’ouverture de la magistrature à la société va donc dans le bon sens.

Vous aurez remarqué, monsieur le garde des sceaux, que je ne parle pas de la parité. Il faut dire que je n’ai pas vu le Gouvernement déposer de texte pour l’assurer à l’ENM…

Ce serait une bonne idée !

Mais, là encore, c’est un autre débat.

Toutes ces dispositions vont dans le bon sens et nous reconnaissons bien volontiers qu’elles apporteront un petit plus. Mais, vous le savez, elles ne résoudront en rien les problèmes auxquels notre justice est confrontée, en particulier le manque de moyens humains et matériels.

Vous nous avez souvent dit qu’il s’agissait là de votre combat premier. C’est primordial en effet. La justice souffre de cette situation, qui contribue en outre à la dégradation de la confiance de nos concitoyens envers elle. Quelle que soit la majorité au pouvoir, c’est donc le premier problème à régler.

Voilà ce que le groupe du RDSE, même s’il votera le présent texte de façon unanime, tenait à vous rappeler, monsieur le garde des sceaux.

La parole est à M. François Zocchetto.

Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, en première lecture, le projet de loi organique avait été examiné conjointement avec le projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle. Le Gouvernement avait décidé d'engager la procédure accélérée pour ces deux textes.

Le dialogue entre l'Assemblée nationale et le Sénat a été fructueux pour le présent texte. Il a permis à la commission mixte paritaire d'aboutir à un texte commun, ce dont je me félicite.

Je ne veux pas gâcher la fête, mais je tiens à rappeler ici, devant vous, monsieur le garde des sceaux, ce que j’ai déjà eu l’occasion de dire il y a quelques semaines au sujet du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle. Nous ne comprenons pas l’attitude du Gouvernement : il a refusé une deuxième lecture au Sénat, alors qu’il a introduit lors de son examen à l’Assemblée nationale des dispositions de première importance, dont nous souhaitons pouvoir débattre. J’en rappelle les principales : suppression des juges d’instruction dans un grand nombre de départements, institution du divorce sans juge, modification des procédures de changement de noms pour les personnes transgenres. Et je ne suis pas exhaustif ! Dans ces conditions, l'échec de la commission mixte paritaire était inévitable. J’ai bien noté que nous aurions finalement le droit d’en discuter à la rentrée. Il est seulement dommage de n’avoir pas donné l’occasion au Parlement de se retrouver sur un texte commun.

J’en reviens au présent projet de loi organique. Son ambition était consensuelle ; sa version actuelle, telle qu’issue des travaux de la commission mixte paritaire, recueille un avis certes pas unanime, mais très majoritaire au Sénat.

Il vise à renforcer les garanties relatives à l'indépendance de certaines fonctions judiciaires et les obligations déontologiques des magistrats. Il constitue en cela un progrès important. Il vise également à apporter des réponses aux contraintes budgétaires et gestionnaires que personne ne nie. Il propose ainsi d’ouvrir la magistrature sur la société, d’améliorer les perspectives de carrière des magistrats et d’en assouplir la gestion. Tout cela va dans le bon sens.

Les députés ont par ailleurs élargi les voies d'accès à la magistrature. Nous y souscrivons tout à fait.

S'agissant de la réforme du statut du juge des libertés et de la détention, le Sénat a rappelé son attachement à l'exercice de cette fonction par un magistrat d'expérience. Nous ne cessons en effet de renforcer ses prérogatives, comme dans la récente loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale. Cette fonction doit donc être assumée par des magistrats d’autorité.

La commission mixte paritaire est tombée d’accord sur un dispositif auquel nous adhérons. L’Assemblée nationale, qui souhaitait que le JLD soit un juge spécialisé, y trouve satisfaction. Le Sénat également, puisque ne pourra être nommé aux fonctions de juge des libertés et de la détention qu'un magistrat du premier grade ou hors hiérarchie.

Exactement !

Enfin, le texte renforce les obligations déontologiques des magistrats. Que ceux-ci n'y voient aucun signe de défiance à leur égard. Il s'agit simplement de transposer des outils que le législateur a prévus depuis plusieurs années pour les principaux décideurs publics et plus récemment pour les fonctionnaires et les membres des juridictions administratives et financières. Loin de gêner l'exercice des fonctions judiciaires, ces mesures déontologiques sont de nature à renforcer le lien de confiance entre nos concitoyens et le système judiciaire.

Au final, le texte auquel nous sommes parvenus en commission mixte paritaire nous semble équilibré. Le groupe UDI-UC est donc favorable à son adoption.

La parole est à Mme Cécile Cukierman.

Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, alors que la commission mixte paritaire chargée d'élaborer un texte commun sur les dispositions restant en discussion du projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle a échoué le 22 juin dernier, un accord a été trouvé sur le projet de loi organique relatif aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu'au Conseil supérieur de la magistrature. Contrairement au premier texte, le projet de loi organique est demeuré dans son périmètre initial.

Lors de l’examen conjoint de ces deux textes en première lecture, nous nous étonnions que le Gouvernement n'ait pas inscrit à l’ordre du jour de l'Assemblée nationale l’examen en seconde lecture du projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature, seul susceptible de réformer en profondeur la magistrature. C'est désormais chose faite ! Le texte a été voté en avril dernier à l'Assemblée nationale, après avoir été, hélas, quelque peu vidé de sa substance. Reste encore à convaincre les trois cinquièmes des députés et des sénateurs pour son adoption en Congrès à Versailles. Je profite de cette occasion pour vous demander, monsieur le garde des sceaux, si une convocation du Congrès pour ce faire est envisagée dans les mois à venir.

Garantir l'indépendance de l'autorité judiciaire à l'égard du pouvoir exécutif est indispensable. Face à cette réforme en attente, les minces dispositions de ce projet de loi organique font pâle figure. En effet, le texte s'illustre davantage par ce qu'il ne dit pas que par ce qu'il dit.

À défaut de réforme constitutionnelle, l'ensemble de la profession attendait légitimement beaucoup de cette modification de l'ordonnance de 1958, qui devait renforcer l'indépendance des magistrats, notamment celle des magistrats du parquet, améliorer la transparence et l'égalité des magistrats dans les nominations et dans l'évolution des carrières, repenser la formation des magistrats ainsi que renforcer les droits des magistrats dans les enquêtes administratives et les procédures disciplinaires. Or force est de constater que le présent projet de loi organique n'aborde ces thèmes qu'à la marge. Les modifications statutaires sont essentiellement techniques, quand elles ne sont pas purement gestionnaires.

Finalement, le statut des magistrats est loin d'être rénové en profondeur, même si, je tiens à le souligner, plusieurs dispositions répondent à certains souhaits de la profession, lesquelles ont d’ailleurs été défendues et améliorées par les deux chambres. Je pense notamment au renforcement de l'obligation de transparence pour les nominations de tous les magistrats, au principe de la déclaration d'intérêts pour tous les magistrats également, à la maîtrise par le CSM du renouvellement dans leurs fonctions des juges de proximité, ou encore à la limitation du recours à des magistrats au statut précaire, tels que les magistrats à la retraite.

A contrario, nous nous opposons avec force au recul sur l’une des seules avancées importantes du projet de loi : la réforme du statut du juge des libertés et de la détention.

Le rôle de ce magistrat est essentiel au pénal comme au civil. En intervenant, par exemple, dans le contrôle des soins contraints et le droit des étrangers, le juge des libertés et de la détention exerce des missions de protection des libertés individuelles extrêmement importantes, qui doivent encore se développer, comme l'a indiqué à plusieurs reprises la Cour européenne des droits de l'homme. Or la dépendance du parquet à l'égard de l'exécutif empêche qu'il soit considéré comme une « autorité judiciaire » au sens de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et rend donc nécessaire le contrôle d'un juge.

Si le juge des libertés et de la détention est un magistrat du siège qui ne peut être déplacé arbitrairement dans une autre juridiction, son indépendance n'est ni respectée ni protégée dans l'exercice de ses fonctions au quotidien. En application de l’alinéa 2 de l'article 137-1 du code de procédure pénale, il est en effet désigné par le président du tribunal de grande instance, sans précision de durée, et l'avis conforme de l'assemblée générale du siège ne suffit pas à limiter les risques de pressions ou de changement d'affectation qui pèsent particulièrement sur ces magistrats aux fonctions sensibles. C'est pourquoi nous aurions souhaité revenir au texte initial, qui instaurait la nomination du juge des libertés et de la détention par décret. Nous aurions également souhaité que le texte aille plus loin en matière de formation et de rémunération des magistrats.

Pour toutes ces raisons, nous nous abstiendrons sur le présent texte tel qu’issu des travaux de la commission mixte paritaire.

La parole est à M. Thani Mohamed Soilihi.

Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, la commission mixte paritaire qui s’est réunie le 22 juin dernier s’est conclue par un accord qui nous permet de nous retrouver aujourd’hui pour examiner et, j’en suis certain, approuver le texte élaboré par les représentants de l’Assemblée nationale et du Sénat.

Le projet de loi organique, qui s’inscrit dans la réforme dite « J21 » pour une justice plus proche, plus efficace et plus protectrice, permettra, à n’en point douter, non seulement de renforcer l’indépendance de la magistrature, mais également de l’ouvrir davantage sur la société.

Le Sénat a beaucoup modifié ce texte. Ses avancées ont été conservées et parfois amplifiées par l’Assemblée nationale. En définitive, députés et sénateurs sont parvenus à un accord sur ce texte important, dont l’objectif majeur est de définir ce que doit être la magistrature du XXIe siècle.

À l’intitulé initial du texte, tel qu’il avait été déposé au Sénat – « projet de loi organique relatif à l’indépendance et l’impartialité des magistrats et à l’ouverture de la magistrature sur la société » –, il a été préféré, au vu des modifications retenues, l’intitulé suivant : « projet de loi organique relatif aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature ».

En tout état de cause, ce projet de loi organique comporte des avancées indiscutables et répond à un certain nombre d’attentes et de demandes émanant des magistrats eux-mêmes. Il tend notamment à renforcer l’indépendance des magistrats de l’Inspection générale des services judiciaires, en prévoyant expressément que ces magistrats font partie intégrante du corps judiciaire. Il crée également de nouvelles fonctions hors hiérarchie, telles que premier président de chambre et premier avocat général dans les cours d’appel, pour favoriser les perspectives de carrière des magistrats.

En outre, le projet de loi organique vise à améliorer la formation des magistrats de l’ordre judiciaire, en chargeant l’École nationale de la magistrature de cette mission, et à faciliter leur recrutement par l’élargissement des conditions d’accès direct et la réduction de la durée de la scolarité pour les docteurs en droit justifiant de trois années au moins d’exercice professionnel en qualité de juriste assistant.

Ce texte prévoit également de modifier les conditions de nomination des magistrats en améliorant leur indépendance et leur processus de nomination. Ainsi, les procureurs généraux ne seront plus nommés en conseil des ministres, mais par décret simple du Président de la République.

Le projet de loi organique permet – pour l’élu ultramarin que je suis, c’est d’une importance capitale – aux magistrats directement intégrés, nommés dans une juridiction d’outre-mer et effectuant leur stage préalable en métropole, de prêter serment devant la cour d’appel de leur lieu de résidence, et non plus devant la cour d’appel de leur affectation.

Il repense également les exigences statutaires de mobilité en faisant passer le délai d’élévation sur place au premier grade de cinq à sept ans, favorisant ainsi un égal accès des hommes et des femmes aux postes les plus importants de la hiérarchie judiciaire.

Il fait du juge des libertés et de la détention un magistrat spécialisé – cela a été souligné, mais il est important d’y insister –, de sorte que seul un magistrat d’expérience, magistrat du premier grade ou hors hiérarchie, pourra exercer ces fonctions.

Ce texte vise aussi à renforcer non seulement les droits des magistrats en consacrant la liberté syndicale, mais également leurs obligations en instaurant un entretien déontologique pour tous les magistrats du siège et du parquet ayant une activité juridictionnelle, lors de leur installation dans de nouvelles fonctions, ainsi qu’une obligation de déclaration d’intérêts et de situation patrimoniale.

De plus, il renforce les garanties d’impartialité des membres du Conseil supérieur de la magistrature en consolidant la procédure de sanction des manquements aux obligations déontologiques et en introduisant une obligation de déclaration d’intérêts et de situation patrimoniale pour l’ensemble de ses membres. Je voudrais néanmoins insister, à la suite de Cécile Cukierman, sur le fait que cette mesure ne doit pas faire perdre de vue le projet de réforme constitutionnelle, dont le parcours législatif a été longuement retardé. Il est pourtant indispensable d’inscrire, enfin et définitivement, dans le marbre de la Constitution les principes de la nomination des membres du parquet après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature et de l’alignement du régime disciplinaire.

Pour conclure, je dirai que les dispositions contenues dans le projet de loi organique relatif aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature permettront de renforcer l’indépendance de la justice et rappellent, quoi qu’il en soit, la confiance de l’État dans ses magistrats. Au demeurant, le rapport commandé dès 2014 par Christiane Taubira, et qui vous a été remis le 28 juin dernier, monsieur le garde des sceaux, afin de trouver les moyens d’améliorer la prise en charge des magistrats victimes de menaces et de tentatives de déstabilisation en témoigne.

J’aimerais vous faire part à titre personnel – et sans doute par déformation professionnelle – de mon malaise face à certaines dispositions contenues dans ce rapport, faisant état de la « montée en puissance de tentatives de déstabilisation émanant de la défense » et de l’adoption par les avocats d’« une défense beaucoup plus agressive avec l’institution judiciaire, dans un but évident de perturber le cours normal de la justice ». La profession s’est d’ailleurs émue de ce constat dans une délibération du Conseil national des barreaux des 1er et 2 juillet 2016.

S’il ne fait aucun doute que certaines dérives existent et doivent être poursuivies et punies en trouvant la réponse adéquate dans notre arsenal législatif, il ne faudrait pas, en définitive, que les conclusions de ce rapport placent la profession d’avocat dans le viseur de la suspicion. Ne perdons pas de vue que le rôle d’un avocat est indéniable dans la bonne marche de la justice et la défense des libertés et que sa liberté d’action et d’expression, consacrée par la Cour européenne des droits de l’homme, doit être conservée. Je sais, monsieur le garde des sceaux, que vous veillez et continuerez à veiller scrupuleusement à cet équilibre pour la défense d’une justice apaisée. Albert Camus disait à juste titre : « Si l’homme échoue à concilier la justice et la liberté, alors il échoue à tout. »

Cette parenthèse refermée, j’indique que les membres du groupe socialiste voteront en faveur de ce texte.

La parole est à Mme Esther Benbassa.

Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, nous examinons aujourd’hui le projet de loi organique relatif aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature, tel qu’il a été élaboré par la commission mixte paritaire.

Permettez-moi d’exprimer un regret, celui que la commission mixte paritaire sur le projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, d’abord examiné conjointement avec le texte qui nous est soumis aujourd’hui, n’ait pu aboutir. Ce texte contenait également des mesures d’importance pour nos concitoyens. Je pense notamment aux droits des personnes transsexuelles, qui devront encore patienter avant de voir leurs droits fondamentaux respectés. Les droits des transsexuels sont une urgence, et le consensus devrait être trouvé au plus vite afin qu’ils ne soient plus victimes de discriminations et de violences.

Cela étant, le texte que nous examinons aujourd’hui est également tout à fait important et constitue – oserais-je le dire ? Une fois n’est pas coutume… – la concrétisation d’un engagement du Président Hollande, celui de renforcer l’indépendance de la justice.

Parmi les principales mesures, on compte le fait que les procureurs généraux ne seront plus nommés en conseil des ministres. De leur côté, les magistrats exerçant les fonctions de juge des libertés et de la détention seront désormais nommés par décret du Président de la République, sur proposition du garde des sceaux et après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature.

Le juge des libertés et de la détention est, par essence, le juge protecteur des libertés individuelles. Alors que nous vivons maintenant depuis plus de six mois sous le régime de l’état d’urgence, garantir son indépendance et renforcer sa fonction est tout à fait essentiel.

Le projet de loi organique organise également la prévention des conflits d’intérêts des magistrats en prévoyant un entretien déontologique ainsi que, pour les plus hauts magistrats, une déclaration de patrimoine. Il consacre, par ailleurs, le principe de la liberté syndicale des magistrats et modernise les modalités d’évaluation afin de renforcer la pertinence des décisions de nomination et de promotion.

Enfin, il modifie les modalités de recrutement des magistrats par voie de concours, en facilitant ainsi l’intégration directe et en permettant aux juges de proximité, dont la fonction est supprimée, de continuer à œuvrer au sein des tribunaux en qualité de magistrats exerçant à titre temporaire.

Ces mesures, le groupe écologiste les soutient depuis longtemps, comme nous avons soutenu la loi du 25 juillet 2013, qui interdit au ministre de la justice d’adresser aux magistrats du ministère public des instructions dans les affaires individuelles, ou encore le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature, adopté par le Sénat dès juillet 2013. Permettez-moi d’avoir ici une pensée pour Christiane Taubira, qui a porté ces textes avec la conviction et la ténacité que nous lui connaissons.

Toutefois, on ne peut parler d’indépendance de la justice sans évoquer les moyens qui lui sont alloués. Pour reprendre les mots du regretté Guy Carcassonne : « Garantir l’indépendance, c’est aussi assurer à ses titulaires les moyens d’exercer leurs fonctions. Cela vise les moyens personnels du juge, auquel son traitement doit permettre de vivre décemment et d’être mis à l’abri de la tentation. Mais cela vise aussi les moyens de la juridiction elle-même, à laquelle le pouvoir politique ne doit pas pouvoir couper les vivres. » Or personne ne peut plus en douter : la justice de notre pays est exsangue. Elle est selon vos propres termes, monsieur le garde des sceaux, en « état d’urgence ».

Le texte que nous examinons aujourd’hui est nécessaire, et le groupe écologiste lui apportera tout son soutien. Mais nous serons vigilants, à quelques jours des derniers arbitrages relatifs au budget pour 2017, aux sommes effectivement allouées à la justice de notre pays. Elles doivent être importantes et ne pas concerner uniquement le pénal. Notre justice devrait avoir, enfin, les moyens de son indépendance !

La parole est à M. Hugues Portelli.

Madame la présidente, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, je serai aussi bref que le texte que nous avons à commenter, lequel contient des dispositions qui n’ont pas pour but de changer fondamentalement l’état du droit en vigueur, mais d’apporter un certain nombre de mises à jour visant à tenir compte d’autres lois, telles celles relatives à la transparence, au fonctionnement de la justice…

Vous le savez, le gros du travail, celui qui a porté sur la loi ordinaire, a abouti à un échec, pour des raisons qui ne tiennent pas spécialement au contenu de ladite loi, mais à la façon dont le Sénat a dû travailler. En effet, nous n’avons pas pu examiner toutes les dispositions qui ont été ajoutées lors du débat à l’Assemblée nationale, du fait du recours à la procédure accélérée.

Il nous reste donc à discuter du texte sur lequel nous nous sommes mis d’accord, c’est-à-dire la loi organique. Je n’ai pas grand-chose à en dire au nom de mon groupe puisqu’il s’agit essentiellement d’un travail de mise à jour relatif à la déontologie, à la transparence et au rôle de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Cela étant, la loi organique apporte également quelques modifications, sur lesquelles je souhaite revenir.

La première concerne l’indépendance des magistrats.

Il est intéressant de noter que, aux termes de ce texte, les magistrats deviennent indépendants le jour où ils sont syndiqués. C’est original ! Dans nombre de pays démocratiques, la non-syndicalisation des magistrats ou des policiers est l’un des éléments constitutifs de leur indépendance. En France, en revanche, plus on est syndiqué, plus on est indépendant. Ce qui s’est passé ces dernières semaines nous donne une bonne idée de ce qu’est l’indépendance des syndiqués ; mais c’est la mode depuis quatre ans… Dont acte !

La deuxième modification a trait à l’élargissement du recrutement des magistrats.

Le principe est bon. Je me souviens que la commission des lois du Sénat avait débattu de ce sujet en des temps pas si anciens. Nous étions alors très nombreux à penser que la meilleure façon d’élargir le recrutement des magistrats serait d’avoir le courage de supprimer l’École nationale de la magistrature et de mettre en place un système de recrutement à l’anglo-saxonne ou à l’allemande.

Dans le système anglo-saxon, les professionnels qui exercent un métier juridique peuvent, après avoir acquis une certaine expérience, franchir le pas et entrer dans la magistrature.

En Allemagne, il y a une école du droit dans laquelle on apprend tous les métiers du droit, depuis celui d’ambassadeur jusqu’à ceux de haut fonctionnaire, de magistrat, de notaire, etc. Les étudiants choisissent à la fin de leur cursus, en fonction des cours suivis et de leur classement de sortie, de rejoindre la magistrature ou la profession d’avocat, par exemple.

La solution consistant à créer une école nationale dans laquelle on forme des fonctionnaires qui, fussent-ils indépendants, vont devenir à un âge très jeune des magistrats d’autorité et de responsabilité mériterait, selon moi, d’être revue. Il faudrait, au moins dans un premier temps, élargir fortement le recrutement et faire en sorte que l’École nationale de la magistrature devienne une voie parmi d’autres permettant d’embrasser cette profession.

Le dernier point que je souhaite aborder est le développement des protections statutaires du juge des libertés et de la détention.

Je me souviens qu’il y a quelques années nous avions travaillé sur la réforme du code de procédure pénale. Nous l’avions même intégralement réécrit ! Mais comme nous avions fait ce travail, certes très bien, mais très tard, il n’en est rien resté. La seule chose qui en soit sortie concerne la garde à vue. En effet, le juge constitutionnel et le juge ordinaire ayant fait sauter l’ensemble du dispositif législatif, il fallait bien boucher un trou, et l’on a repris toutes les dispositions du code de procédure pénale qui concernaient ce point ; tout le reste a été abandonné. Résultat, notre code de procédure pénale est aujourd’hui complètement obsolète. La majeure partie de ses dispositions concernent le juge d’instruction, alors que celui-ci assume désormais seulement 5 % des affaires ; a contrario, celles relatives au parquet sont réduites à la portion congrue.

Ce nouveau magistrat qui monte en puissance, il est très bien de le protéger et de lui donner un statut plus solide, notamment des garanties en termes de nomination, mais il faudra aussi un jour introduire un peu de cohérence dans tout cela en mettant d’équerre ce qui concerne l’instruction, le parquet et ce nouveau juge. Pour ce faire, il conviendra de rédiger le code de procédure pénale pour en faire un instrument juridique indiscutable, ce qui n’est pas le cas actuellement. On se contente de poser des rustines sur un texte complètement périmé ! En l’occurrence, on le fait sous la forme d’une loi organique. Mais il faudra bien à un moment donné s’atteler aux problèmes de fond. Il serait ainsi intéressant que la majorité et l’opposition se mettent d’accord, à l’instar de ce qui se passe dans certains pays démocratiques, pour travailler ensemble sur des textes durables, plutôt que de modifier tous les quatre ou cinq ans ceux qui sont en vigueur. Il faudrait aussi que se mettent autour de la table les magistrats, le barreau et les acteurs politiques afin d’élaborer un texte qui fasse consensus.

Le grand absent de ce projet de loi organique, c’est le statut du parquet, car il n’y a pas de majorité pour adopter une révision constitutionnelle !

Nous voterons bien entendu ce texte, monsieur le garde des sceaux, mais nous ne garderons pas un souvenir impérissable des péripéties qui ont jalonné son parcours.

La discussion générale est close.

Nous passons à la discussion du texte élaboré par la commission mixte paritaire.

Je rappelle que, en application de l’article 42, alinéa 12, du règlement, aucun amendement n’est recevable, sauf accord du Gouvernement ; en outre, le Sénat étant appelé à se prononcer avant l’Assemblée nationale, il statue sur les éventuels amendements, puis, par un seul vote, sur l’ensemble du texte.

Je donne lecture du texte élaboré par la commission mixte paritaire :

Nous allons maintenant examiner l’amendement déposé par le Gouvernement.

Sur les articles 1er à 34 sexies, je ne suis saisie d’aucun amendement.

Quelqu’un demande-t-il la parole sur l’un de ces articles ?…

Le vote est réservé.

L’amendement n° 1, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Alinéa 8

Remplacer la date :

1er janvier 2018

par la date :

1er juillet 2017

La parole est à M. le garde des sceaux.

Il s’agit d’un amendement de simplification visant à tenir compte des objectifs retenus par la commission mixte paritaire, à savoir la fusion des juges de proximité au sein des magistrats exerçant à titre temporaire. Comme nous sommes passés de la multiplicité à l’unicité, il nous faut choisir des dates pour que le statut des juges de proximité soit clarifié. En effet, aux termes des différents textes concernés, plusieurs dates sont possibles.

Le Gouvernement vous propose, afin d’éviter les ambiguïtés, la date du 1er juillet 2017. Celle-ci semble la plus pertinente : d’abord, parce qu’elle figure dans la loi du 13 décembre 2011 ; ensuite, parce que, à cette date, les magistrats exerçant à titre temporaire pourront être désignés pour exercer les fonctions de juge du tribunal de police et connaître de certaines contraventions dans les conditions prévues par le code de procédure pénale ; enfin, parce qu’elle est déjà prévue dans le projet de loi organique comme la date à partir de laquelle les juges de proximité qui en auront fait la demande pourront être nommés magistrats exerçant à titre temporaire.

Quel est l’avis de la commission ?

La commission a jugé parfaitement nécessaire cet amendement de coordination et de simplification.

L’avis est donc favorable.

Je mets aux voix l’amendement n° 1.

Le vote sur l’article 35, modifié, est réservé.

Personne ne demande la parole ?…

Conformément à l’article 42, alinéa 12, du règlement, je mets aux voix l’ensemble du projet de loi organique relatif aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature, dans la rédaction du texte élaboré par la commission mixte paritaire, modifié par l’amendement du Gouvernement.

En application de l’article 59 du règlement, le scrutin public ordinaire est de droit.

Il va y être procédé dans les conditions fixées par l’article 56 du règlement.

Personne ne demande plus à voter ?…

Le scrutin est clos.

J’invite Mmes et MM. les secrétaires à procéder au dépouillement du scrutin.

Voici, compte tenu de l’ensemble des délégations de vote accordées par les sénateurs aux groupes politiques et notifiées à la présidence, le résultat du scrutin n° 421 :

Nombre de votants342Nombre de suffrages exprimés322Pour l’adoption322Le Sénat a adopté.

Mes chers collègues, avant d’aborder le point suivant de l’ordre du jour, nous allons interrompre nos travaux pour quelques instants.

La séance est suspendue.

La séance est reprise.

L’ordre du jour appelle la suite de la discussion du projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (projet n° 691, texte de la commission, n° 713, rapport n° 712, tomes I et II, avis n° 707 et 710) et de la proposition de loi organique, adoptée par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte (proposition n° 683 rectifié, texte de la commission n° 714, rapport n° 712, tomes I et II).

Dans la discussion du texte de la commission, nous en sommes parvenus, au sein du titre II bis, à l’article 16, précédemment réservé.

La parole est à M. le ministre.

Avant d’aborder les articles 16 et suivants, je souhaiterais dresser les contours de la réforme de la commande publique que nous sommes en train, grâce à votre travail, de mettre en œuvre, afin de contextualiser nos débats et de simplifier les réponses que j’aurai à apporter sur les amendements.

Depuis le 1er avril dernier, une réforme de la commande publique est entrée en vigueur. Elle est le fruit de dix-huit mois de travaux et concerne les 130 000 pouvoirs adjudicateurs que compte notre pays. Dans les débats, il faudra que nous gardions cela constamment à l’esprit : nous ne parlons pas ici que de l’État ; les pouvoirs adjudicateurs sont aussi nombreux en France que dans tout le reste de l’Union européenne. La réforme est également applicable à l’ensemble des opérateurs économiques de notre pays qui trouvent dans la commande publique l’origine d’une part de leur activité. On sait l’enjeu que cela représente, en particulier pour nombre de PME et de TPE.

Cette réforme a été conçue – nous y reviendrons dans la discussion – pour simplifier les dispositifs en vigueur pour les PME. Notre diagnostic est que les quelque 15 % du PIB que représente la commande publique doivent être mieux utilisés au bénéfice de notre économie. À cette fin, nous avons mis en place des règles structurantes d’allotissement et de simplification de la commande.

La simplification se traduit aussi sur le plan des normes : les vingt textes régissant la commande publique ont ainsi été rassemblés dans deux ordonnances, dédiées respectivement aux marchés publics et aux contrats de concession, ce qui a permis d’aboutir à une réduction de 40 % du volume des règles applicables en la matière. Cela signifie concrètement la suppression de 40 % des textes de nature législative et réglementaire en la matière !

Le Parlement a accompagné cette réforme pas à pas, y compris au stade de la confection des ordonnances. À cet égard, je salue le travail de la mission commune d’information sur la commande publique que le Sénat avait constituée à l’automne 2015 sous la présidence de Philippe Bonnecarrère et le rapport de Martial Bourquin. Je veux aussi saluer les travaux du président Sueur dans ce domaine. L’objectif est de parachever ce travail.

Les deux ordonnances, dont le Gouvernement sollicite du Parlement la ratification, ont été le fruit d’une démarche collaborative qui a permis, par une large concertation publique, l’association de l’ensemble des parties prenantes de la commande publique – collectivités territoriales, PME, fédérations professionnelles – à la réforme. Cette démarche a donné lieu à plus de 300 contributions.

Le résultat qui en découle est un texte d’équilibre entre des demandes contradictoires que nous devions concilier : équilibre entre ceux qui défendent une obligation d’allotissement rigide sans dérogation possible et ceux qui veulent supprimer l’obligation d’allotissement ; équilibre entre ceux qui veulent supprimer de droit ou de fait les partenariats public-privé, ou PPP, et ceux qui veulent les ouvrir sans contrainte. C’est cet équilibre que nous vous demandons, via notamment l’amendement n° 622 rectifié du Gouvernement, de préserver.

En offrant un cadre modernisé aux acteurs de la commande publique, ces textes participent à la restauration de la compétitivité de notre système juridique, dans un domaine qui représente 10 % du produit intérieur brut.

Cette réforme s’articule ainsi autour de trois axes principaux.

Le premier axe est d’offrir un cadre plus favorable aux PME et à l’innovation, ce que nous attendons tous, comme l’ont montré à de nombreuses reprises les débats.

La réforme permet de tirer le meilleur parti des outils offerts par les directives pour favoriser l’accès des PME à la commande publique. L’allotissement devient ainsi la règle de principe pour l’ensemble des acheteurs publics, ce qui évitera la pratique, maintes fois constatée en matière de marchés publics, de prise de la commande par de grands groupes, lesquels répartissent ensuite celle-ci en lots qui auraient pratiquement pu être prédéfinis. Tous les établissements publics et entreprises privées soumis à la loi de 2005, comme la SNCF, la RATP ou le Grand Paris, sont soumis depuis le 1er avril dernier à la règle de l’allotissement et doivent en faire un élément stratégique de leurs politiques d’achat.

Concrètement, cela représente 1, 5 milliard d’euros de marchés par an nouvellement ouverts aux petites et moyennes entreprises. C’est un vrai choix politique pour notre économie, totalement permis par les directives, qui est pratiqué seulement par une minorité d’États membres. Traditionnellement, on constatait une insuffisance d’allotissement. Six États membres sur vingt-huit ont retenu le même choix que nous ; celui-ci doit permettre de répondre au diagnostic que nous faisons sur la nécessité de faire évoluer le fonctionnement de notre économie.

Nous avons imposé dans les contrats de concessions et dans les nouveaux contrats de marchés de partenariat une participation minimale des PME. Cette ouverture très large de la commande publique au profit des PME, qui est nouvelle, doit être contrebalancée par la possibilité offerte aux acheteurs et aux soumissionnaires, soit de faire des offres regroupant plusieurs lots, soit de se dispenser de la règle de l’allotissement dans des circonstances particulières, et ce de manière motivée.

S’agissant de l’innovation, l’acquisition de solutions innovantes joue un rôle essentiel dans l’amélioration de l’efficacité et de la qualité des services publics. Nous encourageons l’innovation en facilitant la passation des marchés à visée innovante par la création d’une procédure dédiée à ce type d’achat : le partenariat d’innovation. Là aussi, nous étions face à un paradoxe : nombre de nos politiques sur le plan budgétaire ou fiscal poussaient à l’innovation, mais les contraintes de la commande publique ne permettaient pas d’en tirer les conséquences, voire bloquaient les acheteurs publics. Le partenariat d’innovation permet d’y répondre et donne un cadre juridiquement sécurisé, visible, qui permet aux différents pouvoirs adjudicateurs de participer à l’innovation dans le pays par l’achat public.

Le deuxième axe est un droit plus juste et plus transparent.

Les nouveaux textes promeuvent l’utilisation stratégique des contrats de la commande publique comme leviers de politique en matière d’emploi et de développement durable, en renforçant en particulier le dispositif de lutte contre les offres anormalement basses, tout en optimisant les politiques d’achats par l’insertion de clauses sociales et environnementales.

Le décret « marchés publics » dote les acheteurs de nouveaux outils qui leur permettront d’éviter de s’engager avec des opérateurs économiques prédateurs. Nous avions eu cette discussion, vous vous en souvenez sans doute, au sujet des télécommunications, en essayant là aussi de donner un cadre à la commande publique. Ainsi, il est dorénavant obligatoire de rejeter les offres anormalement basses, parce qu’elles ne respectent pas les normes applicables en matière de droit social, de droit du travail et de droit de l’environnement.

Les règles relatives aux offres anormalement basses sont aussi étendues aux sous-traitants, avec pour objectifs l’amélioration des conditions de la sous-traitance et la lutte contre le travail détaché illégal.

Une méthode de détection de ces offres n’a pas vocation toutefois à figurer dans un texte de niveau législatif, comme le prévoient certains amendements. Le cadre juridique récemment redéfini par le décret « marchés publics » offre de nouveaux outils aux acheteurs, tout en leur conservant une certaine souplesse dans la mise en œuvre. C'est la seule approche leur offrant la possibilité d’englober l’ensemble des situations auxquelles ils peuvent se trouver confrontés dans ce domaine.

À défaut, le risque qui s’attacherait à la définition d’une méthode de détection des offres anormalement basses au niveau législatif serait de rigidifier les marges de manœuvre de l’acheteur, sans garantie de couvrir l’ensemble des situations auxquelles il pourra être confronté dans la passation de ses marchés publics. C'est pourquoi j’émettrai un avis défavorable sur les amendements tendant à élever ces règles au niveau législatif.

Le troisième axe est une plus grande liberté de choix, mais régulée et maîtrisée.

Nous avons besoin de souplesse et de flexibilité.

La flexibilité doit permettre d’atteindre les objectifs multiples des opérations d’investissement : la qualité technique et architecturale des constructions, bien sûr, mais aussi des enjeux plus nouveaux ou désormais plus prégnants tels que le développement durable, la performance énergétique, l’optimisation et la maîtrise des coûts globaux des ouvrages.

La souplesse, quant à elle, permet de tenir compte de la diversité des situations des acheteurs publics : il faut bien le dire, qu’y a-t-il de commun entre les capacités techniques d’une grande région, d’une entreprise privée à capitaux publics, d’un ministère technique et d’une commune de 10 000 habitants ? La diversité des pouvoirs adjudicateurs fait que nous devons garder une certaine souplesse dans un cadre défini. C’est pourquoi nous devons donner à nos opérateurs une boîte à outils, mais sans qu’elle soit trop rigide.

Pour la conduite des opérations d’investissement public, le droit commun est, et restera, en maîtrise d’ouvrage publique sous la forme de marchés allotis. Pour autant, nous avons aussi besoin, car ils sont nécessaires, du marché global de performance et du marché de partenariat. Ces contrats globaux continueront d’être des modes de réalisation dérogatoires sur le plan juridique, soumis à des conditions de recours spécifiques, dont le respect peut à tout moment être contrôlé par le juge. Ces règles sont bien réaffirmées dans les articles qui vous sont soumis. La liberté est donc maîtrisée et régulée.

Je veux être clair : les contrats globaux ne vont pas progressivement supplanter l’achat public traditionnel. Soumis à des conditions de recours dérogatoires, ils resteront une part mineure de l’investissement public : même à son « apogée », le partenariat public-privé n’a jamais représenté que 7 % à 10 % de l’investissement public global.

Je ne voudrais pas que nos débats sur ces partenariats influent sur la discussion que nous devons avoir sur l’intégralité de la commande publique. Néanmoins, les contrats globaux peuvent être une solution très pertinente pour répondre aux enjeux de performance des ouvrages ou de maîtrise des coûts globaux des opérations.

Si, dans certains cas, les collectivités recourent aux contrats globaux « par défaut », par incapacité à porter elles-mêmes les opérations, la bonne réponse est non pas de « casser » les outils alternatifs dont elles disposent, mais de travailler à renforcer les capacités de maîtrise d’ouvrage publique.

Tel est l’esprit du texte qui vous est soumis.

Le Gouvernement a parfaitement entendu la volonté du Parlement de circonscrire le recours aux contrats globaux, et nos objectifs sont communs. Pour autant, nous pouvons aussi assumer qu’il est possible d’avoir une nouvelle méthode pour atteindre ces objectifs, une méthode en rupture avec les pratiques passées.

Nous avons ainsi resserré l’accès au PPP en supprimant les formes non encadrées qui existaient jusqu’ici et créé un nouveau marché : le marché de partenariat.

Le débat sur le PPP s’est beaucoup focalisé sur le contrat de partenariat. Toutefois, à côté de cet outil, il existait différents contrats qui, en pratique, étaient strictement équivalents, mais étaient soumis à un cadre réglementaire beaucoup moins contraignant : les baux emphytéotiques administratifs, les baux emphytéotiques hospitaliers, les autorisations d’occupation temporaire. Ces PPP-là n’étaient soumis à aucune condition de recours, à aucune obligation d’évaluation préalable et ne faisaient l’objet d’aucun contrôle préalable. Or, depuis dix ans, il y a eu environ 215 contrats de partenariat, mais 400 à 500 PPP étaient sous les trois formes juridiques, totalement dérogatoires, que je viens d’évoquer. Il y avait en quelque sorte une véritable fuite dans le dispositif.

La réforme a fait du nouveau marché de partenariat la forme unique du PPP. Ainsi, les deux tiers des formes de PPP qui échappaient au cadre juridique existant vont être réintégrés. De fait, ce nouveau marché de partenariat sera sous cette forme unique de PPP contrôlé et encadré.

Ce choix correspond à un resserrement majeur des conditions de recours au PPP ; il faut garder cela à l’esprit avant le débat que nous aurons sur les amendements. Il est d’ores et déjà ressenti comme tel par les collectivités. Cette réforme est un élément fondamental de la réponse apportée aux orientations fixées par le Parlement dans la loi d’habilitation, éclairée par les travaux parlementaires que j’ai précédemment évoqués.

C’est un choix que nous assumons totalement ; on ne peut pas, d’un côté, considérer que le PPP doit être un contrat dérogatoire et encadré et, de l’autre, laisser subsister des formes contractuelles strictement équivalentes, mais profondément dérogatoires et sans régulation.

Le contrôle et l’évaluation sont également profondément rénovés.

Dans le cadre de la concertation étroite avec les acteurs du marché, et notamment les collectivités locales, le message très clair, voire unanime, des maîtres d’ouvrage publics était : « Nous avons besoin de sécurité juridique. »

On peut être pour ou contre le partenariat public-privé, mais personne ne peut se satisfaire d’un cadre juridique trop flou, parfois excessivement dérogatoire, et engendrant de grandes incertitudes. Nous avons donc retenu un élément de clarification. Nous avons réformé les critères de recours au PPP pour les recentrer sur des considérations plus objectives, liées à la situation et aux objectifs des maîtres d’ouvrage, aux enjeux de l’organisation de la maîtrise d’ouvrage des projets, à l’allocation des risques des opérations entre les parties.

C’est la mise en place d’un dispositif de régulation, de contrôle et d’évaluation profondément rénové qui permet de simplifier et de mieux évaluer. Un nouvel organisme expert au sein de Bercy a donc été créé pour superviser ces travaux.

Voilà, mesdames, messieurs les sénateurs, ce que je tenais à rappeler en préalable de nos discussions, à la fois sur le contexte de cette réforme ambitieuse de la commande publique et sur les éléments de clarification que nous apportons, s’agissant en particulier du PPP compte tenu de la sensibilité de ce sujet et des nombreux amendements qui ont été déposés.

La parole est à M. Éric Bocquet, sur l'article.

L’article 16, comme un certain nombre d’autres articles, vise à autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnance. Nous n’allons pas de nouveau développer notre position de principe, qui nous fait beaucoup douter de la qualité d’une telle procédure et préférer, de fait, le patient travail parlementaire.

Nous avons dans le cas précis, grâce au rapport de la commission des lois, une estimation du volume des opérations concernées par la mise en œuvre éventuelle de cette ordonnance ; un volume non négligeable, puisqu’il s’agit tout de même de contrats de travaux, de fournitures, de partenariat, de délégation de service public ou de concession pour un montant proche de 350 milliards d’euros, rien de moins qu’environ 15 % du produit intérieur brut marchand de notre pays.

Nous avons quelques préventions au regard de ce qui nous est proposé, quand bien même nous assure-t-on que tout cela va se faire « à droit constant ». Il convient en effet de décrire ici le déroulement probable des opérations.

Une fois le présent texte promulgué, nous allons avoir l’entrée en vigueur de l’ordonnance attendue et le dépôt, dans les trois mois qui suivent, du projet de loi de ratification, à moins que cela ne passe par le biais d’un article au détour d’un texte adéquat, qui pourrait fort bien prendre, par exemple, la forme d’une loi de finances – les règles en matière de marchés publics n’étant pas dépourvues de lien avec les finances publiques et les finances locales…

Si l’on examine l’article 16 bis, qui tend lui aussi à prévoir une ordonnance relative aux marchés publics, on observera que, si l’habilitation n’a pas été frappée de caducité – il s’en est fallu de deux mois pour l’ordonnance promulguée en juillet 2015 sur la base d’un article voté en décembre 2014 –, le projet de loi de ratification n’a jamais été mis en débat. C’est donc par la voie d’un amendement que les choses sont clarifiées. Cela signifie qu’après avoir mis sept mois à rédiger une ordonnance, on s’est encore donné pratiquement douze mois pour la ratification, ce qui laisse le temps de débattre du contenu des décrets d’application.

Nous ne souhaitons pas, mes chers collègues, qu’une telle procédure se déroule de nouveau dans le cadre de la présente loi, alors que les enjeux sont très importants, notamment en des temps où les finances publiques sont particulièrement soumises aux contraintes de la réduction des dépenses. Nous ne sommes nullement convaincus que le recours aux marchés de travaux, de fournitures, de concession ou encore de délégation de service public soit, dans tous les cas de figure, la solution la plus économique pour les deniers publics.

Nous tenions donc à faire connaître notre prévention à l’endroit de cet article.

L'amendement n° 581 rectifié, présenté par MM. Collombat, Arnell, Bertrand, Castelli, Collin, Esnol, Fortassin et Guérini, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Mézard, Requier, Vall et Hue, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Pierre-Yves Collombat.

Monsieur le ministre, avec cet amendement de suppression, j’ai bien conscience que je commence mal notre discussion, alors que vous vous êtes évertué, avec talent, comme d’habitude, à nous démontrer l’intérêt et l’importance de ces articles.

Lors de la discussion générale, que vous avez manquée – je vous en veux –, j’avais justement insisté sur le fait que nous aurions préféré une véritable loi contre la corruption, ou contre la délinquance financière, plutôt qu’un ensemble de textes traitant de sujets extrêmement différents : la domanialité, la commande publique, les conditions pour devenir courtier en vin… Bref, un ensemble de textes qui n’ont pas grand-chose à voir, sinon le papier qui les supporte ! C’est la raison pour laquelle, comme avec d’autres amendements de ce type, nous demandons la suppression de cet article, dans le droit fil des propos de notre collègue Éric Bocquet.

Par ailleurs, je crains qu’avec les explications intéressantes que vous nous avez données, vous n’ayez aggravé votre cas. Le travail est fait, et il pourrait déboucher sur un magnifique projet de loi ! Alors pourquoi des ordonnances ?

Quel est l’avis de la commission ?

Cet amendement, qui prévoit de supprimer l’autorisation de légiférer par ordonnance pour rédiger un code de la commande publique, ne nous semble pas opportun. Contrairement à l’article 15 sur la domanialité publique, le choix de l’ordonnance est ici tout à fait justifié : il s’agit uniquement de réunir à droit constant les dispositions de plusieurs textes.

L’avis est donc défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Même avis !

La parole est à M. Pierre-Yves Collombat, pour explication de vote.

Après avoir entendu le ministre, je n’ai pas l’impression que ce soit vraiment à droit constant ! Des corrections ont été apportées sur un certain nombre de choses. Si cela se faisait à droit constant, pourquoi passer autant de temps à modifier les textes ? Vous savez aussi bien que moi, monsieur le rapporteur, que le droit constant a plutôt tendance à varier…

Je mets aux voix l'amendement n° 581 rectifié.

Je mets aux voix l'article 16.

Je suis saisie de deux amendements identiques.

L'amendement n° 4 rectifié ter est présenté par MM. Vasselle, Chaize, Bizet, Milon, D. Laurent, Morisset, Lefèvre, César et Houel, Mme Morhet-Richaud, M. P. Leroy, Mme Deromedi, MM. Laménie et Mandelli, Mme Cayeux et MM. Rapin et Pellevat.

L'amendement n° 437 rectifié est présenté par MM. Camani, Carcenac, Frécon, Labazée, Lalande, Sueur et les membres du groupe socialiste et républicain.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après l’article 16

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 27 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et des télécommunications est complété par les mots : « dans le respect, le cas échéant, des règles applicables aux entités adjudicatrices mentionnées au 2° de l’article 11 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ».

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l'amendement n° 4 rectifié ter.

Depuis plusieurs années, en parallèle de ses activités historiques, La Poste s’est diversifiée dans de nombreux domaines, dont certains, totalement ancrés dans le champ concurrentiel, sont très éloignés de ses métiers traditionnels : téléphonie mobile, coffre-fort numérique, pièces de collection, impression 3D, vente de tablettes connectées, services d’installation d’équipements – décodeurs –, services de diagnostic et de constat, services de collecte et de recyclage de produits usagés, pour ne citer que les principaux.

En qualité d’entreprise publique exerçant une activité d’opérateur de réseau, La Poste est une entité adjudicatrice soumise aux règles de la commande publique pour les marchés qu’elle passe en vue de la poursuite de son activité postale. Pour autant, compte tenu de sa dimension multi-activités de plus en plus développée, certaines opérations d’achat de La Poste sont totalement étrangères à ses besoins d’opérateur de réseau. La Poste considère qu’elle est soustraite, pour ces achats, aux règles qui régissent la commande publique, dans la mesure où elle ne peut être qualifiée de « pouvoir adjudicateur ».

Le présent amendement apporte une clarification au régime applicable aux marchés de La Poste à des fins de sécurité juridique. N’oublions pas, mes chers collègues, que le statut de La Poste a évolué…

Eh oui !

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour présenter l'amendement n° 437 rectifié.

Il est défendu.

Quel est l’avis de la commission ?

Nous débutons par des amendements importants sur les conséquences desquels je souhaite appeler votre attention, mes chers collègues. Je note d’ailleurs que M. Sueur n’a défendu son amendement que du bout des lèvres. Je m’étonne en effet qu’il veuille faire échapper La Poste aux règles de la commande publique pour certaines de ses activités.

La Poste étant une entreprise publique, il semble logique que ces règles s’appliquent ! Dans le cas contraire, pourquoi ne pas exonérer aussi la SNCF, ERDF ou EDF ?

En outre, la compatibilité de ces amendements avec la directive de l’Union républicaine, …

M. Michel Bouvard. C'est vieux !

… je voulais dire de l’Union européenne – j’espère qu’elle est aussi républicaine –, est plus que douteuse : cette directive définit ce qu’est une entité adjudicatrice et ne distingue pas en fonction de ses activités.

En définitive, le doit de la commande publique ne saurait être un droit « à la carte ».

J’appelle de nouveau votre attention sur l’importance des conséquences de l’adoption de ces amendements. Je crains que cela ne nous pose certaines difficultés au regard du droit de l’Union européenne… C'est la raison pour laquelle mon avis est défavorable. Je préférerais toutefois que, au vu des explications que j’ai apportées, leurs auteurs les retirent.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Même avis !

Monsieur Vasselle, l’amendement n° 4 rectifié ter est-il maintenu ?

Bien évidemment, je ne peux pas ne pas tenir compte des dispositions européennes que m’oppose notre rapporteur dans son argumentation.

Cela étant, n’oublions pas que le statut de La Poste a évolué.

Tout à fait, mais cela ne change rien !

Elle a certes une mission de service public, notamment pour ce qui concerne le réseau postal, mais, si elle est une entreprise publique, pour un certain nombre d’autres missions, elle est une entreprise à « caractère privé ». D'ailleurs, on demande aujourd'hui à La Poste de veiller à l’équilibre de ses comptes, et elle accepte que pèse sur ses autres activités l’insuffisance des concours financiers que lui apporte l’État pour le maintien du fonctionnement du réseau postal. Ce n’est donc pas une entreprise tout à fait comme les autres.

J’entends bien qu’un certain nombre de dispositions ne permettent pas d’aller vers une possibilité, pour La Poste, de faire appel aux marchés quand ça l’arrange, tout en respectant les procédures de marché public. Il est donc probable que je retirerai mon amendement, mais après que mes collègues se seront exprimés…

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote.

M. Jean-Pierre Sueur. Monsieur le rapporteur, vous avez noté mon laconisme, qui n’est pas la qualité que l’on me prête le plus fréquemment – il paraît que je peux encore progresser sur ce plan…

C’est avec la même brièveté que je vous informe que, ayant été assez sensible à vos arguments, je retire l’amendement n° 437 rectifié.

L’amendement n° 437 rectifié est retiré.

La parole est à M. Gérard César, pour explication de vote sur l’amendement n° 4 rectifié ter.

Je voudrais profiter de l’amendement qu’a présenté M. Vasselle pour interpeller M. le ministre.

On note aujourd'hui une tentation, dans le monde rural, de créer des maisons de services au public pouvant accueillir la Caisse d’allocations familiales, la mission locale pour l’emploi, la MSA, etc., dans les bureaux de poste. Je voudrais donc connaître sa position sur le sujet.

Je retire mon amendement, madame la présidente !

L'amendement n° 4 rectifié ter est retiré.

La parole est à M. André Reichardt, sur l'article.

Ma prise de parole pourrait être résumée par un seul mot : incompréhension. En effet, je ne comprends pas l’entêtement du Gouvernement à ignorer le travail qu’a réalisé le Parlement sur l’ordonnance relative aux marchés publics.

Pour mémoire, le Sénat a mené un travail de fond sur cette ordonnance, que ce soit au sein de la commission des lois, pour laquelle j’ai été rapporteur, ou de la mission commune d’information sur la commande publique, que présidait Philippe Bonnecarrère. Chaque fois, ce travail s’est déroulé dans une logique constructive et apaisée. Il a réuni toutes les tendances. Par exemple, les modifications de l’ordonnance que j’avais proposées en mars dernier ont été adoptées à l’unanimité par la commission des lois, après une réunion de plus de deux heures trente.

Le Gouvernement reste manifestement sourd à ce travail consensuel. Finalement, il est loin d’adopter notre attitude constructive. Je veux ainsi rappeler qu’il a refusé d’inscrire le projet de loi ratifiant cette ordonnance à l’ordre du jour du Parlement, contrairement à ce qu’avait demandé la mission d’information précitée dès la première proposition du rapport. Il s’agit quand même d’un nouveau code de la commande publique. Cette réforme aurait mérité un projet de loi de ratification !

Aujourd’hui, l’exécutif propose, par ses amendements n° 622 rectifié et 653, de supprimer – tenez-vous bien, mes chers collègues ! – 80 % des modifications que la commission des lois a adoptées à l’unanimité. Pourquoi le Gouvernement n’accepte-t-il pas, par exemple, de conforter l’équilibre proposé par la commission entre les grandes et les petites entreprises ?

Monsieur le ministre, vous souhaitez permettre des « offres variables » sur des marchés allotis, mais quel sera le résultat de ce dispositif ? Les très grandes entreprises déposeront des offres sur plusieurs lots, proposeront des « prix de gros » si elles sont choisies et, ainsi, évinceront les PME des marchés publics.

Plus de cinquante amendements ont été déposés sur le présent article, ce qui montre l’intérêt des parlementaires pour la commande publique et la nécessité d’en débattre.

Soyez aussi constructif que nous ! Retirez les amendements n° 622 rectifié et 653 et laissez le débat s’accomplir. Vous permettrez que le Parlement fasse œuvre utile.

La parole est à M. Éric Bocquet, sur l'article.

Avec cet article, nous sommes en présence d’un objet législatif pour le moins intéressant.

Le Gouvernement nous demande, dans un premier temps, de ratifier l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015, dont nous avons déjà dit qu’elle avait été promulguée à une date proche de la date limite fixée par la loi d’habilitation et dont la ratification présente des caractères assez surprenants. En effet, après avoir fait entrer dans ce véhicule législatif cet article, ce qui dispense de la discussion d’un projet de loi de ratification spécifique, voici que le Gouvernement amende son propre texte, pour pratiquement le réduire au seul paragraphe de ratification. Or le grand nombre d’amendements déposés montre que le sujet mérite bel et bien d’être discuté.

Ce n’est pas un petit sujet puisqu’il s’agit des marchés publics, singulièrement des marchés publics locaux, sources, voilà quelques décennies, de bien des vicissitudes juridiques et qui ont été en partie à l’origine des termes de la loi Sapin I, votée il y a désormais près de vingt-cinq ans.

Le débat est centré, comme on pouvait s’y attendre, d’une part, sur la question des seuils de publicité des marchés publics et, d’autre part, sur la capacité ou non pour les petites et moyennes entreprises d’y soumissionner.

L’un des aspects du débat est connu : les marchés de travaux sont de plus en plus importants et, par effet mécanique, ce sont de plus en plus souvent les groupes intégrés du bâtiment et des travaux publics qui imposent leurs conditions.

En filigrane, la réforme des marchés publics dont nous débattons va de pair avec la controverse sur les travailleurs détachés – notre Premier ministre semble découvrir tout à coup les méfaits des termes de la directive – et la réforme du marché du travail, toutes dispositions qui vont, à n’en pas douter, relancer la course au moins-disant social, que le secteur pratique d’ores et déjà largement.

Il nous faut donc légiférer en gardant à l’esprit ces différentes données et en permettant notamment au secteur des plus petites entreprises de participer elles aussi à la distribution des marchés publics.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, sur l'article.

Permettez-moi avant tout chose de dire que je souscris aux propos qu’a tenus notre collègue André Reichardt.

Monsieur le ministre, notre commission des lois a beaucoup travaillé. Au terme de longs débats, nous avons adopté des amendements pour améliorer le texte. Dès lors, je trouve regrettable que vous nous proposiez des amendements visant à supprimer la plupart de nos apports.

Je veux faire un point d’histoire.

En l’année 2002, j’avais, au nom du groupe socialiste du Sénat, saisi le Conseil constitutionnel sur le projet de loi d’habilitation qui allait déboucher sur l’ordonnance créant les PPP. Le Conseil constitutionnel a alors rendu une décision très importante : il a estimé que les partenariats public-privé constituaient une dérogation au droit commun de la concurrence et que cette dérogation ne pouvait être justifiée que dans des circonstances particulières tenant soit à l’urgence, soit à la complexité du sujet. Nous avons été extrêmement attentifs à ces considérations.

Nous avons ensuite saisi le Conseil d'État de l’ordonnance prise. Dans l’arrêt qu’elle a rendu, la haute juridiction a renforcé la position du Conseil constitutionnel.

Mme Lagarde et M. Novelli ont alors présenté un projet de loi visant à desserrer la contrainte et à permettre d’avoir recours aux PPP si les avantages l’emportaient sur les inconvénients – ce qui, vous en conviendrez, est d’un flou intégral. Nous nous y sommes opposés, et nous avons à nouveau saisi le Conseil constitutionnel.

Comme vous le voyez, l’affaire est très sensible.

Puisque le temps qui m’est imparti est presque expiré, je dirai simplement que nous considérons que le PPP est un outil utile, qu’il faut maintenir dans notre arsenal, …

Eh oui !

Absolument !

Il faut conclure !

… mais qui ne doit pas être généralisé.

Tout à fait !

Je suis saisie de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 361, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent, Camani et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 2

Insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

…° L’article 8 est ainsi rédigé :

« Art. 8. – Le concours est le mode de sélection par lequel l’acheteur choisit un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données. Le choix se fait après mise en concurrence et avis d’un jury.

« Les acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 susvisée y recourent, dans des cas et conditions fixés par décret en Conseil d’État.

« Les prestations, objet d’un concours de maîtrise d’œuvre donnent lieu au versement d’une prime dans les conditions définies par voie réglementaire. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Qu’est-ce qui fait l’essence du PPP ? Il s’agit de choisir, en une fois, l’architecte – le concepteur –, le financier – la banque –, les entreprises, tous corps d’état confondus, qui construiront l’ouvrage, celles qui en assureront l’exploitation, celles qui effectueront la maintenance et celles qui pourvoiront à son entretien.

Par le choix unique qu’il implique, le PPP constitue une dérogation très forte à ce que nous faisons tous les jours dans les collectivités locales, à savoir mettre en concurrence les entreprises sur chacune de ces différentes fonctions.

Le PPP pose un problème par rapport aux métiers : qu’est-ce qui peut nous garantir que ce « panier garni », cet ensemble de prestations, diverses, disparates, représente un optimum pour le projet que nous voulons réaliser ? C’est faire un pari considérable ! C’est pourquoi il est absolument nécessaire que les PPP soient spécialisés pour un certain nombre de circonstances qui le justifient.

Les PME et les artisans du bâtiment nourrissent de grandes craintes. Si vous écoutez leurs représentants, monsieur le ministre, vous entendrez que votre proposition consistant à maintenir les offres variables sur marchés allotis est vraiment la mesure la plus inacceptable pour eux. Je rappelle qu’il s’agit de fabriquer un paquet de lots à l’intérieur d’une procédure d’allotissement, pour les besoins de la cause. Vous devez retirer cette disposition !

Quant à notre amendement – parce qu’il faut bien y venir §–, il vise à reformuler le principe du concours, auquel nous sommes tous attachés s'agissant de la maîtrise d’œuvre.

L'amendement n° 362, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent, Camani et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 2

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

… L’article 8 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Les acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 susvisée y recourent, dans des cas et conditions fixés par décret en Conseil d’État.

« Les prestations, objet d'un concours de maîtrise d’œuvre donnent lieu au versement d'une prime dans des conditions définies par voie réglementaire. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Mes chers collègues, je vous épargnerai de longs développements sur cet amendement de repli, que j’ai déjà défendu.

Quel est l’avis de la commission ?

Ces amendements sont satisfaits à la fois par l’article 8 de l’ordonnance relative aux marchés publics et par l’article 83 du projet de loi relatif à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine. La commission en sollicite donc le retrait. À défaut, elle émettra un avis défavorable.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Même avis !

Monsieur Sueur, les amendements n° 361 et 362 sont-ils maintenus ?

Mes chers collègues, vous avez remarqué les efforts que j’ai déjà consentis sur ces questions lorsque nous avons débattu du projet de loi relatif à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine. Certains me reprochaient alors d’être hors sujet…

M. le rapporteur et M. le ministre considèrent que ces deux amendements sont satisfaits, donc que le principe du concours est généralisé, au-delà des seuils européens, pour l’ensemble des maîtrises d’œuvre concernées. J’en prends acte ! Ce n’est anodin pour personne.

Dans ces conditions, je retire les deux amendements.

Les amendements n° 361 et 362 sont retirés.

L'amendement n° 98 rectifié, présenté par MM. Adnot, Lefèvre et Doligé, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 2

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

… Après le seizième alinéa de l’article 14, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« …) Les services de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure devant une juridiction ou une autorité publique ou une autorité administrative indépendante, d’un arbitrage, d’une médiation ou d’une conciliation ;

« …) Les services de conseil juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure visée à l’alinéa précédent ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure ; »

La parole est à M. Philippe Adnot.

Je pourrais m’exprimer longuement sur les PPP, sur ma prévention naturelle à l’égard de cette procédure, qui exclut les entreprises locales d’un certain nombre de marchés, et sur le risque encouru par certaines collectivités, qui n’ont pas toujours intégré les PPP comme une dette à long terme, potentiellement difficilement soutenable un jour.

Très juste !

Le présent amendement vise à insérer trois alinéas consistant essentiellement à rétablir un équilibre entre les professions d’avocat, de notaire et d’huissier, de manière à éviter une distorsion de traitement.

Quel est l’avis de la commission ?

Je crains que ce ne soit en excluant la profession d’avocat de l’application de l’ordonnance que l’on fera naître une distorsion…

Je rappelle que tous les marchés que vous visez sont soumis depuis de longues années aux règles de la commande publique et que cela n’a jamais posé de difficulté particulière.

En outre, l’article 29 du décret d’application de l’ordonnance prévoit déjà un régime très allégé pour les avocats avec, par exemple, des règles de publicité beaucoup plus souples.

La commission a donc émis un avis défavorable sur cet amendement.

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Même avis !

Monsieur Adnot, l'amendement n° 98 rectifié est-il maintenu ?

Non, je le retire, madame la présidente.

L'amendement n° 98 rectifié est retiré.

Je suis saisie de vingt-quatre amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 622 rectifié, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Alinéas 3 à 17

Supprimer ces alinéas.

La parole est à M. le ministre.

Je vais tâcher de répondre aux interrogations exprimées et d’expliquer, alinéa par alinéa, nos intentions.

Je ne reviens pas sur l’alinéa 3, qui est de pure forme.

À l’alinéa 4, le texte de la commission supprime le dispositif des offres variables fixé à l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, lequel autorise, en particulier, les candidats à un marché public à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Cette possibilité résulte de la directive sur la passation des marchés publics. Elle a pour finalité essentielle de stimuler la concurrence et de favoriser l’émergence d’offres plus compétitives. D'ailleurs, elle était déjà ouverte aux acheteurs anciennement soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005.

Pour en revenir à l’image de la boîte à outils que j’ai évoquée, il s’agit de trouver un point d’équilibre entre la généralisation de l’obligation d’allotissement à tous les acheteurs et la nécessité de permettre aux acheteurs de recevoir des offres avantageuses. Cet équilibre, on l’obtient avec le dispositif des offres variables. Au contraire, le « tout-allotissement » déboucherait sur des contraintes financières parfois insoutenables pour les adjudicataires, comme l’ont bien montré les 300 consultations que nous avons menées.

Le dispositif des offres variables permet des ajustements favorables à l’équilibre que nous recherchons. Au reste, ce n’est pas une obligation : c’est une simple faculté qui est laissée au pouvoir adjudicateur.

En vous écoutant, mesdames, messieurs les sénateurs, je me disais qu’au fond, dans cette affaire, nous devons, chaque fois, tirer les conséquences de la situation dans laquelle nous nous trouvons. Entre les pouvoirs adjudicateurs et les PME, l’équilibre que permettra la réforme que nous voulons est résolument plus favorable aux PME qu’il ne l’était naguère.

Cela dit, si l’on part du principe que tout acteur de la commande publique cherche forcément à étrangler une PME, on risque de déboucher sur un système trop rigide. Je ne souscris pas à cette suspicion à l’égard de tous les acteurs de la commande publique, qui est implicite dans une remarque que j’ai entendue. Certains pouvoirs adjudicateurs ont besoin de passer des commandes de manière beaucoup plus large, en ouvrant leurs marchés à des PME, avec une vraie règle d’allotissement, mais en permettant de faire jouer l’offre variable. C’est la faculté qui leur est offerte ici.

Nous tenons à ce principe d’équilibre, et ce n’est pas faire offense à vos travaux que de le maintenir, dans la droite ligne de l’esprit que j’ai évoqué précédemment et que je revendique.

L’alinéa 5 pose l’exigence de motivation du choix du non-allotissement. Cette disposition est déjà satisfaite. En effet, l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 précise que la motivation de ce choix est prévue selon des modalités fixées par voie réglementaire et le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics impose, pour tous les marchés non allotis, quelle que soit leur nature, que l’acheteur justifie les motifs pour lesquels il n’a pas recouru à l'allotissement. Ces dérogations sont extrêmement restrictives et d’interprétation stricte : l’acheteur ne peut, en tout état de cause, recourir à d’autres justifications, sauf à encourir l’annulation de son marché par le juge.

La précision apportée à l’alinéa 5 est donc inutile. Raison pour laquelle je vous propose de la supprimer.

À l’alinéa 6, le texte de la commission prévoit la rémunération du marché public global de performance. Cette disposition aussi est satisfaite. D'ailleurs, cela montre tout l’intérêt de la codification – je vous renvoie au débat que nous avons eu sur l’article 16. Je conçois que l’existence, en la matière, de plusieurs textes de nature législative ou réglementaire confère à nos débats un caractère sibyllin.

Ce que la commission propose, à l’alinéa 6, correspond exactement à ce qui est prévu au I de l’article 92 du décret relatif aux marchés publics : « La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance doit être liée à l’atteinte des engagements de performances mesurables fixées par le marché public pour toute sa durée. » Voilà pourquoi je vous propose de supprimer cet alinéa.

Aux alinéas 7, 8 et 9, le texte de la commission modifie l’article 35 de l’ordonnance relative aux marchés publics. Cela me pose une difficulté, monsieur le rapporteur, parce que vous supprimeriez ainsi l’application de dispositifs législatifs spéciaux pour le recours à des marchés globaux. Or ces dispositifs anciens, issus bien souvent de divers textes législatifs, que vous remettez en cause sont des dispositifs d’ingénierie contractuelle de grande ampleur, notamment les contrats passés par SNCF Réseau, qui tomberaient. Je ne peux donc pas vous suivre dans cette direction.

Votre texte supprimerait également la possibilité de recourir aux marchés globaux pour les contrats de revitalisation artisanale et commerciale, ce qui aurait pour effet de priver les acheteurs de la faculté de confier une mission globale à un opérateur économique et, ce faisant, ferait obstacle à l’objectif, fixé en 2014, de favoriser la redynamisation du commerce et de l’artisanat. Je ne pourrai donc pas non plus vous suivre sur ce point.

À l’alinéa 10, le texte de la commission supprime l’évaluation du mode de réalisation du projet. Or ce dispositif est justifié, parce qu’il vise à améliorer la politique et la conduite des investissements publics.

Mais comment fait-on ?

Cette obligation de réaliser une évaluation préalable pour tous les marchés publics, y compris lorsque ceux-ci sont réalisés sous maîtrise d’ouvrage publique, dès lors que le coût du projet est supérieur à un seuil fixé par décret – actuellement, 100 millions d’euros –, concerne l’ensemble des acheteurs : l’État, les établissements publics, les hôpitaux, les collectivités, etc. Elle doit permettre à l’acheteur, grâce à une présentation du projet et à un comparatif en coût complet des différents montages contractuels envisageables pour le réaliser, de fonder son choix sur des éléments objectifs qui peuvent être opposables et qui sont rationnels. Cette mesure renforce la bonne utilisation des deniers publics.

Mais comment fait-on ?

Aux alinéas 11 à 13, le texte de la commission modifie la définition du conflit d’intérêts, de manière contraire aux dispositions des directives sur les marchés publics.

Le texte de la commission renvoie désormais à l’article 2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, dont il reprend la définition.

Cette proposition me pose problème, parce que la notion de conflit d’intérêts a été définie en des termes spécifiques dans le droit des marchés publics par l’article 24 de la directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, dont la transposition constitue une exigence constitutionnelle. Nous ne pouvons pas sortir de ce cadre pour faire référence à une autre définition du conflit d’intérêts : nous contreviendrions à notre obligation de transposer la directive.

Mesdames, messieurs les sénateurs, veuillez m’excuser si je suis long, et soyez bien assurés que je ne refuse pas le texte de la commission par principe. Je veux simplement que l’on tienne compte de l’articulation et de la cohérence de différents textes, entrés successivement en vigueur, sur la commande publique.

Enfin, les dispositions du texte de la commission sur le recours au critère unique du prix qui figurent aux alinéas 14 à 17 sont elles aussi satisfaites.

Le texte modifie le I de l’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pour préciser les hypothèses dans lesquelles le recours au critère unique du prix se justifie. Je sais que vous y tenez, monsieur Sueur, mais la rédaction proposée par le Sénat reprend expressément et strictement l’article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, pris sur le fondement de l’article 52 de l’ordonnance relative aux marchés publics. Au reste, cette précision revêt un caractère résolument réglementaire. Elle ne peut dès lors que figurer dans un décret.

Pour toutes les raisons que je viens d’évoquer, je propose, par cet amendement, de supprimer les alinéas 3 à 17 de l’article 16 bis. Non que je refuse, par principe, d’entendre ce que la Haute Assemblée propose – vous savez que telle n’est pas ma pratique –, mais soit ces dispositions contreviennent à l’esprit même du texte et à sa finalité, soit elles sont déjà couvertes par des dispositions réglementaires d'ores et déjà en vigueur.

L'amendement n° 12 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Milon, Morisset, Lefèvre et Houel, Mme Morhet-Richaud, M. Bizet, Mmes Deromedi, Duchêne et Lamure et MM. Laménie, Rapin et Pellevat, est ainsi libellé :

I. – Après l’alinéa 3

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…) À la première phrase du premier alinéa du I, les mots : « Sous réserve des marchés publics globaux mentionnés à la section 4, » sont supprimés ;

II. – Après l’alinéa 4

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…) Au II, après les mots : « marché public », sont insérés les mots : « et décide de passer un marché public global » ;

La parole est à M. Alain Vasselle.

L’objet de cet amendement est de généraliser le principe de l’allotissement dans les marchés publics. Il convient, par ailleurs, de rendre obligatoire une consultation à la fois sous la forme d'un marché global et d'un marché par allotissement.

En effet, compte tenu de la rédaction actuelle du premier alinéa du I de l’article 32 de l’ordonnance relative aux marchés publics, un maître d’ouvrage public – une collectivité locale, en l’occurrence – peut décider librement qu’un marché public sera « global » et, par là même, le confier à un seul opérateur économique, qui, bien souvent, aura recours à des sous-traitants. Dans cette hypothèse, il n’y a pas d’allotissement. En conséquence, les artisans et TPE du bâtiment n'accèdent pas directement aux marchés publics et sont relégués au rang de sous-traitants, ce qui est toujours moins favorable sur le plan économique.

J’ai accepté de défendre cet amendement, parce que mon expérience de près de quarante ans à la tête d’une société anonyme d’HLM m’a démontré que des marchés qui laissaient la possibilité à des entreprises de soumissionner soit en tous corps d’état, soit par lots permettaient de faire travailler nombre de petites entreprises et d’artisans, qui parvenaient à s’organiser en groupements plus compétitifs, sur les lots, que des entreprises tous corps d’état. Si ce n’était pas toujours vrai, cela arrivait assez fréquemment.

Je trouverai donc particulièrement regrettable que l’ordonnance relative aux marchés publics ne consacre que le marché global ou le marché par lots. Les deux possibilités doivent être offertes aux entreprises et aux donneurs d’ordre.

L'amendement n° 363, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 3

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

… À la première phrase du premier alinéa du I, les mots : « Sous réserve des marchés publics globaux mentionnés à la section 4, » sont supprimés ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

L’examen en discussion commune de vingt-quatre amendements rend le débat très difficile, puisqu’il ne nous permet pas de répondre aux propos que vient de tenir M. le ministre, alors que ces propos appellent précisément des réponses.

L’amendement que je défends, au nom du groupe socialiste et républicain, vise à préserver le principe de l’allotissement et à éviter, dans son application, un laxisme excessif qui limiterait très fortement sa portée, ce qui serait contraire à l’esprit de la directive européenne, laquelle permet à un État membre de rendre obligatoire le principe de l’allotissement.

Monsieur le ministre, vous avez dit, s'agissant du dixième alinéa de l’article 16 bis, que la réalisation d’une évaluation du mode de réalisation du projet était très importante. J’aimerais que vous soyez un peu plus précis sur ce point.

Vous savez que, pour les équipements que l’on peut réaliser de deux manières, soit par un marché classique, soit par un contrat de partenariat public-privé, la loi prescrit une étude préalable. Je ne sais pas si vous avez eu la curiosité de lire de telles études. Moi qui en ai lu une bonne vingtaine, je puis vous assurer que cette littérature mérite le détour ! En effet, ces études, réalisées par des cabinets que l’on paie pour les rédiger, doivent mentionner les raisons pour lesquelles il faut choisir une méthode plutôt qu’une autre, alors que l’on ne connaît ni les candidats éventuels ni les conditions de passation du marché ou du PPP.

La seule chose qui peut être précieuse et que nous préconisons dans le rapport qu’avec Hugues Portelli nous avons présenté au nom de la commission des lois – Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? – est d’évaluer la santé financière de la collectivité pour mesurer le risque qu’elle serait amenée à prendre pour les décennies à venir et pour les générations futures.

Cette étude préalable, …

Votre temps de parole est écoulé, monsieur Sueur.

… j’aimerais que M. le ministre m’explique comment on la fait.

Les cinq amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 65 rectifié ter est présenté par M. Marseille, Mme Létard et MM. D. Dubois, L. Hervé, Cigolotti, Longeot, Guerriau, Canevet et Gabouty.

L'amendement n° 107 rectifié est présenté par Mme Lienemann et M. Marie.

L'amendement n° 110 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, Masclet, Grand, Milon, Houel, Morisset et Lefèvre, Mme Morhet-Richaud, M. D. Laurent, Mme Deromedi et MM. Laménie et Pellevat.

L'amendement n° 207 rectifié ter est présenté par Mme Estrosi Sassone, MM. Mouiller et Dallier, Mme Micouleau, MM. Carle, Chaize, Pointereau, B. Fournier, Kennel, César et Trillard, Mme Troendlé, MM. Commeinhes, Dufaut, Cambon, Doligé, Chasseing et P. Leroy, Mme Gruny, M. Longuet, Mmes Lamure, Primas et Canayer et MM. Gilles, Béchu, Revet et Husson.

L'amendement n° 226 rectifié bis est présenté par M. Kern, Mme Billon, M. Luche et Mme Goy-Chavent.

Ces cinq amendements sont ainsi libellés :

Alinéa 4

Supprimer cet alinéa.

La parole est à M. Olivier Cigolotti, pour présenter l’amendement n° 65 rectifié ter.

J’ai bien entendu le propos liminaire de M. le ministre, mais, dans le droit fil de ce qu’a dit M. Vasselle, il me semble indispensable pour les organismes HLM de maintenir le système des offres variables dans le cadre de l’allotissement afin de limiter les importants surcoûts induits par les charges courantes liées aux prestations, qu’il s’agisse du transport, de l’installation ou du repli du chantier.

La parole est à Mme Marie-Noëlle Lienemann, pour présenter l'amendement n° 107 rectifié.

Didier Marie et moi partageons l’analyse qui a été faite quant à la nécessité de veiller aux surcoûts qui s’additionnent dans le logement social. Le passage par les appels d’offres et les contraintes auxquels les opérateurs HLM sont soumis conduisent en effet à des coûts de construction supérieurs à ceux du privé, ce qui fait dire à certains que celui-ci est plus opérationnel, même si chacun voit bien que l’intérêt social n’est pas défendu de la même manière !

Le mouvement HLM est largement favorable au système des offres variables.

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l'amendement n° 110 rectifié bis.

J’attends avec impatience l’argumentation que développera le rapporteur, car je voudrais comprendre les raisons pour lesquelles il a été amené à rédiger ainsi cette partie de l’ordonnance et à supprimer la variabilité des offres.

Il me semble que permettre aux candidats de présenter des offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus peut les conduire à faire des offres plus compétitives, ce qui est plutôt dans l’intérêt de celui qui lance le marché et souhaite confier des travaux à une entreprise, mais il y a sans doute quelque chose qui m’échappe…

La parole est à M. Philippe Mouiller, pour présenter l'amendement n° 207 rectifié ter.

La rédaction initiale de l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics impose le principe de l’allotissement, mais autorise les offres dites variables, permettant ainsi l’attribution de plusieurs lots à une même entreprise, ce qui constitue une souplesse pour les maîtres d’ouvrage, dont les organismes HLM. Il convient donc de la rétablir.

La parole est à Mme Annick Billon, pour présenter l'amendement n° 226 rectifié bis.

Il est défendu.

L'amendement n° 14 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Morisset, Milon, Lefèvre et Houel, Mme Morhet-Richaud, M. Bizet, Mmes Deromedi et Duchêne et MM. Laménie, D. Laurent et Pellevat, est ainsi libellé :

Alinéa 4

Remplacer cet alinéa par deux alinéas ainsi rédigés :

a) Le dernier alinéa du I est ainsi rédigé :

« Les offres sont appréciées lot par lot. Les opérateurs économiques ne sont pas autorisés à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. » ;

La parole est à M. Alain Vasselle.

Cet amendement est retiré.

L'amendement n° 14 rectifié bis est retiré.

L'amendement n° 364, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 5

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… Avant l'article 33, il est inséré un article 33… ainsi rédigé :

« Art. 33… Les marchés publics globaux peuvent être envisagés dès lors que le montant des investissements est égal ou supérieur à 50 millions d’euros. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Nous avons vu, monsieur le ministre, que vous aviez prévu quelques seuils, mais, lorsque l’on mène une concertation aiguë, comme nous l’avons fait, avec les PME, les TPE, les artisans et les entreprises de second œuvre, on constate que ces seuils sont particulièrement bénins. C’est pourquoi nous proposons de remonter le seuil à partir duquel il est possible de recourir à un contrat global.

Ce faisant, nous sommes totalement fidèles à l’esprit de la décision n° 2008-567 du 24 juillet 2008 par laquelle le Conseil constitutionnel rappelle que le recours généralisé aux contrats de partenariat est de nature à « priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics », raison pour laquelle les contrats de partenariat doivent rester des procédures d’exception de la commande publique. Cela justifie, pour nous et pour les différents interlocuteurs que nous avons rencontrés – avec lesquels vous avez certainement dialogué –, le seuil proposé dans cet amendement.

L'amendement n° 365, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 5

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… Le second alinéa du I de l’article 33 est ainsi rédigé :

« Toutefois, les acheteurs soumis à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché de conception-réalisation que si, au-delà d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique, le projet présente une complexité technique, notamment au regard de dimensions exceptionnelles et de difficultés techniques particulières à sa réalisation. Un tel marché public est confié à un groupe d’opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d’infrastructures. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Cet amendement est très important.

J’ai dit précédemment que le Conseil constitutionnel avait indiqué, dans sa première décision sur les contrats de partenariat, qu’il fallait prendre en compte deux critères pour justifier l’exception : l’urgence et la complexité.

La loi Lagarde-Novelli avait ajouté deux autres critères. L’un conduisait à considérer que tout était urgent jusqu’en 2013. Naturellement, le Conseil constitutionnel, par nous saisi, avait annulé cette sorte d’artifice de procédure. L’autre est le fameux critère en vertu duquel les avantages doivent être supérieurs aux inconvénients, critère dont chacun reconnaîtra le caractère extrêmement précis et opérationnel…

L’Assemblée nationale s’est penchée sur le sujet et elle a adopté la rédaction dont nous proposons le rétablissement. Cette rédaction nous semble excellente et exactement conforme à la philosophie du Conseil constitutionnel. C’est pourquoi nous avons été surpris, monsieur le rapporteur, que vous nous proposiez de la supprimer.

L'amendement n° 366, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 5

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

… Le II de l’article 33 est abrogé ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Le fait de prolonger jusqu’en 2018 la possibilité pour un organisme HLM de globaliser sans motif un marché divisible en lots est de nature à évincer des marchés les TPE du bâtiment qui ne disposent pas en interne de la capacité et de la logistique nécessaires pour fournir une offre globale.

L'amendement n° 367, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

I. – Après l’alinéa 6

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… L’article 34 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les acheteurs soumis à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public global de performance qui associe l’exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur à la conception de l’ouvrage. » ;

II. – Après l’alinéa 9

Insérer cinq alinéas ainsi rédigés :

… La section 4 du chapitre Ier du titre II est complétée par une sous-section 4 ainsi rédigée :

« Sous-section 4

« Identification de la maîtrise d’œuvre

« Art. 35 - … – Parmi les conditions d’exécution d’un marché public global figure l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation.

« Pour les ouvrages de bâtiment, la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre est définie par voie réglementaire ; elle comprend les éléments de la mission définie à l’article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée, adaptés à la spécificité des marchés publics globaux. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Le présent amendement a pour objet de revenir au droit antérieur en ce qui concerne les marchés de conception, de réalisation, d’exploitation ou de maintenance.

Là encore, il ne s’agit pas de se priver d’un outil qui existe et peut être utile, mais nous considérons que la tendance à la généralisation de cet outil a pour conséquence que les entreprises que j’ai citées précédemment se trouvent notoirement désavantagées, voire exclues.

Concrètement, trois grands groupes, que je ne citerai pas – mais que tout le monde connaît, en particulier mes collègues du département du Loiret –, sont souvent les seuls soumissionnaires aux marchés globaux, aux contrats de partenariat et aux partenariats public-privé. Certes, il existe quelques clauses pour que ces grands groupes s’adressent – avec un certain paternalisme… – aux petites entreprises, voire aux artisans. Il arrive même qu’ils fassent appel à des entreprises locales – c’est mieux vu… Cependant, si tel grand groupe dit à telle entreprise qu’il va recourir à elle pour une prestation, mais que le patron de l’entreprise lui répond qu’il ne peut pas travailler au prix qui lui est proposé, le grand groupe, dans les cinq minutes, en trouvera une autre !

Ces méthodes que pratiquent les donneurs d’ordre et où interviennent les filiales, je vous assure que je ne les invente pas. Tout le monde d’ailleurs les connaît !

Bien sûr !

Être choisi parce que l’on consent à faire appel à une petite entreprise, à donner un peu de travail à un artisan, ce n’est pas digne, mes chers collègues ! Ce qui serait digne, ce serait que les PME, les PTE, les artisans puissent concourir librement et ouvertement pour différents lots qui seraient définis.

Je le répète donc, l’outil peut être utile, mais sa généralisation serait une dérive néfaste.

Les deux amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 68 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, B. Fournier et Bizet, Mme Deromedi, MM. Revet, Laménie, Milon, Houel, Morisset et Lefèvre, Mme Morhet-Richaud et MM. D. Laurent et Pellevat.

L'amendement n° 200 rectifié est présenté par MM. Médevielle, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. Cigolotti, D. Dubois, Canevet, Luche et Lasserre.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après l’alinéa 6

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… L’article 34 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les acheteurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public global de performance qui associe l’exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. » ;

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l’amendement n° 68 rectifié bis.

La modification de l’article 34 a pour objet de revenir au droit antérieur pour la passation des marchés publics globaux de performance.

En effet, sous l’égide de l’ancien code des marchés publics, les acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique devaient, pour recourir à de tels marchés, remplir les conditions des marchés de conception-réalisation. Ils ne pouvaient donc, sauf exceptions prévues par d’autres lois, recourir à ces marchés que pour des motifs d’ordre technique ou en cas d’engagement contractuel sur le niveau de performance énergétique du bâtiment.

Or l’article 34 de l’ordonnance précitée dispose désormais que « les acheteurs peuvent conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance », sans rappeler la limite qui doit être posée aux acheteurs soumis à la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP.

Il serait donc souhaitable d’encadrer le recours aux marchés publics globaux de performance par ces acheteurs, en cohérence avec l’article 33 de l’ordonnance précitée relative aux marchés de conception-réalisation.

Il convient également de relever que la passation des marchés publics globaux de performance n’aurait pas dû être dispensée du respect de la loi MOP, l’article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises n’ayant pas habilité le Gouvernement à la modifier.

Cet amendement a donc pour objet d’appeler ce dernier à respecter des dispositions en vigueur.

La parole est à M. Olivier Cigolotti, pour présenter l’amendement n° 200 rectifié.

Cet amendement vient brillamment d’être défendu par mon collègue Alain Vasselle.

L'amendement n° 368, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Alinéas 7 à 9

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

3° L’article 35 est abrogé ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

L’article 35 de l’ordonnance procède de la philosophie qui avait été naguère celle de Mme Lagarde et de M. Novelli : puisque le Conseil constitutionnel a édicté le caractère d’urgence comme condition, déclarons que tout est urgent ! Le résultat avait abouti à une liste immense…

Dans cet article 35, vous avez décidé d’inscrire la conception, la construction, l’entretien, la maintenance des gendarmeries, des locaux de la police nationale, des centres pénitentiaires, des hôpitaux, etc.

Vous comprendrez aisément, monsieur le ministre, que, si tout relève de la procédure exceptionnelle, celle-ci ne peut plus être qualifiée d’exceptionnelle. Il me semble donc que, si l’on veut respecter le caractère exceptionnel de cette procédure, il est tout à fait logique d’alléger un peu cet article 35, ce qui rendra l’ordonnance plus digeste !

L'amendement n° 378, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 8

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…) Le 7° est complété par les mots : « dès lors que ce recours à une mission globale est justifié par des raisons tenant soit à l’urgence soit à la complexité de l’ouvrage » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Parmi les marchés globaux sectoriels, ceux qui concernent les hôpitaux sont ceux qui, en raison de leur volume, portent le plus préjudice aux petites entreprises. En effet, ils constituent pour elles des marchés essentiels à leur développement. Le fait que ces marchés soient passés, sans justification, par le biais d’un marché global les prive d’un accès direct à la commande publique. Elles ne peuvent y accéder qu’en sous-traitance dans les conditions contestables que j’ai rappelées et que chacun connaît.

Dans le même esprit que nos amendements précédents, dont vous voudrez bien constater, madame la présidente, monsieur le ministre, monsieur le rapporteur, qu’ils sont empreints d’une grande cohérence, cet amendement prévoit de limiter, pour les bâtiments affectés à l’exercice des missions des établissements publics de santé, des organismes visés à l’article L. 124-4 du code de la sécurité sociale gérant des établissements de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique, le recours à un marché global aux seuls cas où ce recours est strictement justifié par des considérations tenant à l’urgence et à la complexité de l’ouvrage à construire.

De deux choses l’une en effet, monsieur le ministre : ou vous considérez que l’urgence et la complexité, critères édictés par le Conseil constitutionnel et qui sont toujours en vigueur, le Conseil constitutionnel n’étant pas revenu sur sa décision, restent deux critères valables et, dans ce cas, pourquoi les supprimer ? Ou vous considérez qu’il faut y substituer le critère tout à fait bizarre, au point même d’être le contraire d’un critère, en vertu duquel il faut que les avantages soient supérieurs aux inconvénients.

Franchement, je ne pense pas que vous puissiez souscrire à cette substitution, car la définition des avantages comme celle des inconvénients sont parfaitement subjectives. Je vais même vous dire que, lorsque l’on signe un PPP, on n’a qu’une vision très limitée des avantages et des inconvénients qui vont surgir, ce dont je pourrais vous donner beaucoup d’exemples, notamment pour ce qui est des stades de football, mais nous en parlerons à la faveur d’un prochain amendement.

L'amendement n° 150, présenté par M. Gremillet, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 9

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

… L’article 39 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Afin de tenir compte des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires, à la hausse comme à la baisse, les marchés publics de fourniture de denrées alimentaires comportent obligatoirement une clause de révision de prix. La liste des matières premières agricoles et alimentaires rendant obligatoire l’introduction d’une telle clause est précisée par décret.

« La clause prévue au deuxième alinéa fait référence à un ou plusieurs indicateurs publics d’évolution des coûts de production en agriculture, notamment ceux publiés par l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires. » ;

La parole est à M. Daniel Gremillet, rapporteur pour avis.

Cet amendement, qui vise à rétablir un article supprimé en cours de discussion à l'Assemblée nationale, prévoit que les marchés publics de fourniture de denrées alimentaires comportent obligatoirement des clauses de révision de prix faisant référence aux indicateurs d’évolution des coûts de production en agriculture. La rédaction de l’article 18 du décret du 25 mars 2016 ne suffit en effet pas pour imposer de manière assez large des clauses de révision de prix dans ce type de marché public.

Notre agriculture n’obéit pas à des logiques tenant uniquement aux cours des marchés mondiaux : elle supporte aussi des charges liées à des réalités économiques françaises ou, au minimum, européennes. Cette rédaction n’est donc pas du tout adaptée au marché agricole.

Le texte renvoie au décret la liste des marchés concernés. La clause de révision de prix est laissée à l’appréciation de l’acheteur. Il convient naturellement que cette clause soit en relation avec la fourniture qui est l’objet du marché.

L'amendement n° 99 rectifié, présenté par MM. Adnot, Lefèvre et Doligé, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 10

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

… Le septième alinéa de l’article 42 est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Pour les services sociaux et les services spécifiques mentionnés à l’annexe XIV de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ces modalités peuvent être limitées aux publications d’avis de marché et d’attribution ; »

La parole est à M. Éric Doligé.

Cet amendement s’inscrit dans la continuité de l’amendement n° 98 rectifié qu’a défendu Philippe Adnot.

Il s’agit de la fourniture par les avocats de services juridiques autres que ceux qui sont expressément exclus par l’article 10 de la directive : le texte européen les retient dans la liste des services spécifiques de l’annexe XIV et prévoit, d’une part, leur exclusion du champ de la directive lorsque leur montant est inférieur à 750 000 euros et, d’autre part, leur soumission aux règles spécifiques énoncées aux articles 74 à 77 de la directive lorsque leur montant est égal ou supérieur à 750 000 euros.

L’article 42 de l’ordonnance relative aux marchés publics rappelle que, lorsque la valeur estimée hors taxes du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens, le marché public est passé suivant une procédure formalisée. En deçà de ces seuils, il doit être recouru à une procédure adaptée ou, lorsque les conditions sont remplies, à une procédure négociée.

La rédaction actuelle de l’article 42 aurait pour conséquence d’écarter ces règles européennes et de renvoyer à un décret les conditions et les modalités selon lesquelles sont passés de tels marchés de services juridiques. Il est pourtant dans l’intérêt même des pouvoirs adjudicateurs, au premier rang desquelles les collectivités locales, de s’inscrire dans la lignée de la directive et de prévoir une procédure allégée pour ces marchés de services juridiques dès lors, notamment, que les obligations de publicité et de transparence demeurent applicables, que le marché des services juridiques se caractérise par une importante asymétrie d’information et que la participation de l’avocat, professionnel du droit, à la définition des besoins de droit de la personne publique est essentielle.

Les deux amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 111 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, Grand, Milon, Houel, Morisset et Lefèvre, Mme Morhet-Richaud, MM. D. Laurent et Bizet, Mme Deromedi et MM. Laménie, Masclet et Pellevat.

L'amendement n° 227 rectifié bis est présenté par M. Kern, Mmes Gatel et Goy-Chavent, MM. Guerriau, Longeot, Luche, Canevet et L. Hervé et Mme Billon.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Alinéas 11 à 13

Supprimer ces alinéas.

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l’amendement n° 111 rectifié bis.

Les alinéas 11 à 13 de l’article 16 bis ont provoqué une certaine émotion au sein de l’Association des maires de France.

Cet amendement vise à rétablir la rédaction de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, article relatif aux interdictions de soumissionner facultatives aux marchés publics.

L’amendement adopté par la commission des affaires économiques a pour objet de faire converger la définition du conflit d’intérêts avec celle de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

Si cet objectif de cohérence législative est compréhensible, il se heurte néanmoins à une difficulté d’application dans le cas précis traité par l’article 48 de l’ordonnance relative aux marchés publics, qui porte sur les situations de conflit d’intérêts dans lesquelles se trouveraient des opérateurs économiques candidats à la passation d’un marché public.

Or la définition du conflit d’intérêts de l’article 2 de la loi du 11 octobre 2013 n’a de sens que concernant les élus ou personnes chargées d’une mission de service public qui, en raison de leur fonction, sont soumis à une obligation d’abstention. Elle ne peut être rendue applicable aux entreprises qui sont candidates à un marché public.

Mais peut-être y a-t-il dans tout cela des nuances à propos desquelles M. le rapporteur nous éclairera…

La parole est à Mme Annick Billon, pour présenter l'amendement n° 227 rectifié bis.

Il vient d’être excellemment défendu par M. Vasselle.

Les trois amendements suivants sont également identiques.

L'amendement n° 69 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, Revet, B. Fournier et Bizet, Mmes Deromedi et Morhet-Richaud et MM. D. Laurent et Pellevat.

L'amendement n° 201 rectifié bis est présenté par MM. Médevielle, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. Cigolotti, D. Dubois, Luche, Canevet, Lasserre et Gabouty.

L'amendement n° 369 est présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent, Camani et les membres du groupe socialiste et républicain.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Après l’alinéa 13

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

… Au premier alinéa du I de l’article 52, le mot : « objectifs » est remplacé par les mots : « comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux » ;

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l'amendement n° 69 rectifié bis.

Cet amendement a pour objet une modification purement formelle du I de l’article 52 de l’ordonnance.

Comme au 2 de l’article 67 de la directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics concernant les critères d’attribution des marchés, il convient d’utiliser la notion de « critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné » plutôt que celle de « critères objectifs », dont la formulation sujette à interprétation rend l’utilisation restrictive.

La parole est à M. Olivier Cigolotti, pour présenter l'amendement n° 201 rectifié bis.

Il est défendu.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour présenter l'amendement n° 369.

M. le rapporteur et M. le ministre devraient être très sensibles à cet amendement que vient de brillamment défendre M. Vasselle.

Dans ce genre de textes – vous avez, monsieur le ministre, produit cette ordonnance –, on trouve souvent des adjectifs dépourvus de tout sens.

« Significatif » est un magnifique exemple de ce type d’adjectifs. Que voudrait dire : « Mon cher collègue, ce que vous avez dit est significatif » ? Absolument rien ! Il en va de même pour « objectif » appliqué à « critère ». Qui parlerait de « critères non objectifs » ?

Il serait tout de même bizarre d’inscrire dans la loi des critères ne relevant pas de l’objectivité, d’où ces amendements cosignés par plusieurs de nos collègues siégeant sur diverses travées de notre assemblée.

Quel est l’avis de la commission ?

Ma position sur les amendements qui font l’objet de cette longue discussion commune a été très simple. Elle a consisté à reprendre systématiquement le travail effectué par la commission des lois depuis plus d’un an sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, dont l’excellent rapporteur est notre collègue André Reichardt. Ce travail transversal a fait l’objet d’un accord unanime.

La commission a poursuivi un objectif clair, et tous les avis en découleront : atteindre un meilleur équilibre entre les marchés allotis, qui sont plus facilement accessibles aux PME, et les marchés globaux, qui doivent être réservés à des opérations de grande ampleur.

L’avis est évidemment défavorable à l’amendement n° 622 rectifié du Gouvernement, car il revient à faire fi de 80 % des propositions de modification de la commission.

Absolument !

Les amendements n° 12 rectifié bis et 63 sont satisfaits dans la mesure où l’ordonnance définit déjà précisément les critères permettant de recourir à un marché global, l’allotissement restant le principe. L’avis sera donc défavorable si ces deux amendements n’étaient pas retirés.

L’avis est défavorable sur les amendements identiques n° 65 rectifié ter, 107 rectifié, 110 rectifié bis, 207 rectifié ter et 226 rectifié bis, lesquels tendent à réintroduire le dispositif des offres variables. Il n’échappera en effet à personne – en tout cas, cela n’a pas échappé à la commission – que ce dispositif est trop défavorable aux PME et va à l’encontre du principe de l’allotissement. Ce principe permet en effet aux grands groupes de proposer des prix de gros sur plusieurs lots et d’obtenir ainsi un avantage compétitif sur les PME.

L’avis est également défavorable, étant rappelé que je ne fais que retracer la position de la commission, qui a des axes de pensée clairs, sur tous les amendements qui réduiraient excessivement la boîte à outils à la disposition des acheteurs publics pour mener une politique d’achat cohérente. Je rappelle d’ailleurs qu’il s’agit uniquement et simplement de facultés que les acheteurs publics, qui sont des personnes responsables, utilisent en fonction de leurs besoins.

L’avis est ainsi défavorable sur l’amendement n° 364, qui vise à créer un seuil de 50 millions d’euros pour les marchés globaux, seuil qui n’existe pas en l’état du droit.

Cela n’empêche pas de le créer !

Pour autant, sur ce point, à la demande de la commission, je solliciterai des précisions de la part de M. le ministre, puisque les seuils ont été fixés par décret et lui demanderai des assurances sur le montant de ces seuils, qui pourraient évoluer à la hausse.

Très bien !

Les amendements n° 365, 366, 367 ainsi que les amendements identiques n° 68 rectifié bis et 200 rectifié limiteraient considérablement le champ des marchés globaux de performance ou des marchés de conception-réalisation en introduisant une condition de complexité que le juge est bien en peine d’apprécier en pratique : cette condition de condition de complexité est une source de complexité dans la jurisprudence !

Absolument !

Prenons le cas de la Cité municipale de Bordeaux : le tribunal administratif considère en 2015 que le chantier n’est pas complexe ; six mois plus tard, la cour d’appel rend un jugement exactement contraire. Il y a donc là une cause d’insécurité juridique que je vous engage à ne pas encourager, mes chers collègues.

C’est pourquoi il y a deux ordres de juridiction !

Oui ! Pour autant, quand les critères sont simples, les deux ordres de juridiction s’accordent sur leurs effets !

Dans ce cas, cela ne sert à rien qu’il y ait deux ordres de juridiction !

J’ajoute, pour vous rassurer, que l’ordonnance ne me paraît pas favoriser le recours aux marchés de partenariat. Il existe certes un critère de recours plus étoffé, mais qui prend toujours incidemment en compte, de par sa nature même, l’urgence et la complexité.

La commission préférant éviter de trop compliquer les choses, elle a émis un avis défavorable sur ces amendements.

La commission est également défavorable à l’amendement n° 368, qui vise à supprimer tous les marchés globaux sectoriels, ce qui est plus restrictif que le droit en vigueur. Je rappelle que la commission – je parle sous le contrôle de notre collègue Reichardt – a déjà veillé à encadrer ce secteur en supprimant les marchés globaux de revitalisation artisanale.

Tout à fait !

Pour les mêmes raisons, monsieur Sueur, la commission est défavorable à l’amendement n° 378, par lequel vous souhaitez ajouter un critère de complexité aux marchés globaux sectoriels.

L’amendement n° 150 sur les marchés agricoles me semble satisfait par le décret d’application de l’ordonnance relative aux marchés publics, qui prévoit des clauses de révision de prix pour tous les marchés dont la durée d’exécution est supérieure à trois mois.

La commission est défavorable à l’amendement n° 99 rectifié, pour les raisons que j’ai évoquées s’agissant des marchés d’avocats.

De même, l’avis est défavorable sur les amendements identiques n° 111 rectifié bis et 227 rectifié bis. On ne peut avoir deux définitions juridiques différentes pour une même notion. Ce ne serait bon ni pour la cohérence de notre jurisprudence ni pour celle de notre droit.

Enfin, la commission est défavorable aux amendements identiques n° 69 rectifié bis, 201 rectifié bis et 369, qui tendent à préciser les critères d’attribution possibles. Nous craignons que cela n’induise des effets d’a contrario non désirés. Mieux vaut laisser une marge de manœuvre aux acheteurs.

Je vous prie de bien vouloir m’excuser d’avoir émis des avis défavorables sur toute cette kyrielle d’amendements…

Quel est l’avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est favorable aux amendements identiques n° 65 rectifié ter, 107 rectifié, 110 rectifié bis, 207 rectifié ter et 226 rectifié bis, qui visent à rétablir la possibilité, pour les acheteurs publics, d’autoriser les offres variables conformément à la directive de 2014 sur la passation des marchés publics. Il ne me semble pas de bonne méthode de priver les acheteurs de ce mécanisme utile.

Le Gouvernement est également favorable aux amendements identiques n° 111 rectifié bis et 227 rectifié bis, qui visent à revenir à la définition des conflits d’intérêts figurant dans l’ordonnance relative aux marchés publics, seule conforme aux directives.

Je ne peux être favorable à l’amendement n° 367 que si M. Sueur accepte de ne conserver que l’obligation de l’identification de la maîtrise d’œuvre, c’est-à-dire le II, et de supprimer le I. Comme je l’ai dit, le Gouvernement souhaite éviter de durcir les conditions de recours aux contrats globaux de performance au point de les rendre impossibles en pratique.

Le Gouvernement est en revanche défavorable aux amendements n° 12 rectifié bis, 363, 14 rectifié bis, 364, 365, 366, 68 rectifié bis, 200 rectifié, 368, 378, 150, 99 rectifié, 69 rectifié bis, 201 rectifié bis et 369, qui bouleversent l’équilibre auquel nous sommes parvenus dans cette réforme.

Pour mémoire, l’évaluation préalable n’est pas réservée qu’aux partenariats public-privé, elle est aussi prescrite pour les marchés publics de plus de 100 millions d’euros. Ce dispositif couvre donc un champ plus large que l’étude préalable avec laquelle il ne faut pas le confondre, même s’il peut se substituer à cette dernière.

Afin d’assurer la solidité du dispositif, nous avons décidé que la nouvelle mission d’appui au financement des infrastructures, dite Fin Infra, appuiera les porteurs de projets en remplacement de la mission d’appui aux partenariats public-privé, la MAPPP, souvent vue comme poussant aux PPP.

En capitalisant sur l’expertise des projets qui lui sont soumis, Fin Infra réalise déjà des études très utiles. C’est donc pour aller dans votre sens que nous avons créé cette nouvelle structure. Nous voulons éviter les études multiples, parfois illisibles, avec une expertise incertaine, trop en amont des projets.

Monsieur sueur, acceptez-vous la modification suggérée par M. le ministre ?

Non, madame la présidente.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote sur l'amendement n° 622 rectifié.

Notre groupe ne votera pas cet amendement.

Lors de nos travaux en commission des lois, nous avons unanimement adopté un certain nombre de modifications allant dans le sens d’un meilleur cadrage des marchés globaux et des partenariats public-privé. Nous regrettons que ce travail ne soit pas pris en compte comme il devrait l’être.

Monsieur le ministre, c’est une bonne chose d’en avoir fini avec le statut ambigu de la MAPPP. Je vous en donne acte. Cette structure, censée réaliser des évaluations, était en fait une officine de propagande habitée par le ministère de l’économie et des finances pour faire en sorte de multiplier les PPP. Son principal inspirateur était une sorte de croisé des PPP que je rencontrais dans de nombreux colloques, avant de me lasser de ces réunions où je servais quelque peu d’alibi…

Peut-être pourriez-vous, à votre tour, me donner acte du fait que mener une étude préalable – dans le cadre d’un marché public, d’un PPP ou autre – sans savoir qui sera candidat ni à quelles conditions revient à comparer quelque chose dont on ne sait rien avec quelque chose dont on ne sait rien. Il en résulte toute une littérature effrayante. J’ai lu un certain nombre d’études préalables sur les universités, et je ne cesse de m’étonner que l’on ait pu payer un tel prix pour que des cabinets produisent une telle littérature.

Enfin, permettez-moi d’insister lourdement, car je crains que vous ne mainteniez cet amendement. Les représentants des artisans du bâtiment, des PME et des ETI nous ont tous alertés en premier sur la question des offres variables. Si les lots changent en fonction des intérêts de la cause, la règle du jeu n’est pas correcte.

La parole est à M. Philippe Bonnecarrère, pour explication de vote.

Je remercie la commission, à travers son rapporteur, ainsi que M. Reichardt, d’avoir été attentive aux travaux de la mission commune d’information sur la commande publique.

Je peux comprendre l’amendement du Gouvernement : nous avons sans doute besoin d’une expertise juridique complémentaire, notamment sur la définition du conflit d’intérêts. Il nous sera toutefois difficile de le faire dans les minutes qui viennent…

Je soutiens globalement la position de la commission des lois et je souhaite apporter un argument supplémentaire contre cet amendement : la suppression du huitième alinéa permettrait de nouveau à la SNCF d’échapper au régime de droit commun des marchés publics, ce contre quoi notre mission commune d’information s’était battue. Il me semble nécessaire, dans une logique de défense des PME, que la SNCF accepte de procéder par allotissement. Or je constate avec surprise qu’elle repart à l’assaut pour tenter d’échapper à ces dispositions.

La parole est à M. André Reichardt, pour explication de vote.

Bien évidemment, je ne voterai pas cet amendement. Je tiens cependant à vous rendre hommage, monsieur le ministre, de nous avoir présenté vos arguments. Sachez toutefois que je suis drastiquement opposé à certains d’entre eux, notamment s’agissant des offres variables.

Vous allez avoir du mal à nous expliquer comment un dispositif d’offres variables pour plusieurs lots contribue véritablement à un équilibre entre l’allotissement et les autres formes de marchés publics. Il s’agit vraiment, comme l’a dit M. Sueur, d’un casus belli pour les petites et moyennes entreprises et les TPE. Si elles vous savent gré d’avoir cherché un certain équilibre, elles ne peuvent absolument pas accepter ce dispositif d’offres variables. À titre personnel, j’aurais souhaité conforter cet équilibre. Malheureusement, vous refusez de suivre la position de la commission des lois.

Par ailleurs, si vous vouliez véritablement faire œuvre utile, il eût été préférable de déposer des amendements de suppression, article après article, plutôt que de présenter un amendement package. Ce faisant, vous donnez le sentiment de ne pas vouloir tenir compte du travail consensuel de la commission des lois, ce que je regrette.

La parole est à Mme Marie-Noëlle Lienemann, pour explication de vote.

Je voudrais soutenir l’idée de la variabilité.

Certains de nos collègues disent qu’un tel dispositif ne respecte pas les PME, les TPE ou l’artisanat. Qu’à cela ne tienne, ces entreprises peuvent se regrouper ! §Elles y ont tout intérêt. J’ai d’ailleurs pu observer qu’elles le faisaient de plus en plus. Cela permet, par exemple, de ne pas avoir à payer pour chaque nouvelle installation de chantier et d’éviter un surcoût qui n’a pas de fondement économique.

Nous débattons fréquemment du passage des PMI en ETI ou des PME en entreprises plus substantielles. Nous avons intérêt à ne pas laisser les grands groupes tout prendre et préempter pour sous-traiter, mais un tissu économique composé de micro-entreprises hyper spécialisées n’est pas aussi résistant qu’un maillage d’entreprises moyennes.

Nous avons besoin de consolider le passage de la TPE à la PME, qui permet, dans la durée, d’absorber les chocs en matière de formation et de ne pas faire appel, comme on le voit dans beaucoup de chantiers, à des travailleurs détachés.

Nous avons donc besoin de consolider cette armature et de favoriser, à travers la coopération entre TPE ou artisans, l’émergence de PME de taille intermédiaire.

J’ai toujours soutenu l’artisanat dans le bâtiment. Je considère que c’est lui rendre service que de l’obliger à coopérer pour éviter les surcoûts liés à des activités trop alloties et émiettées.

La parole est à M. le ministre.

Je souhaiterais dissiper un malentendu : la SNCF est touchée par cette réforme, dont les dispositions concernent l’ensemble des acteurs de la commande publique. C'est la raison pour laquelle je ne peux vous rejoindre, monsieur Reichardt, sur le sujet des offres variables. Vous demandez à des acteurs, tels que la SNCF, non seulement de respecter des règles auxquelles ils n’étaient pas soumis jusqu’alors, mais aussi de se passer des offres variables. Voilà qui est d’une rigidité extrême.

Nous cherchons à élargir et à clarifier le cadre de la commande publique en intégrant l’ensemble des 1 300 pouvoirs adjudicateurs. Je veux vous rassurer sur ce point, monsieur Bonnecarrère : la SNCF, comme les autres acheteurs que j’ai cités, est bien concernée par cette réforme.

Cela étant, il est évident, pour les raisons que vient de rappeler Mme Lienemann, que les offres variables participent de l’équilibre nécessaire qui a été trouvé. On ne peut passer d’un rien à un tout rigide.

Prenez en considération le fait que, pour la première fois, l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs, dont ces grandes entreprises publiques, seront concernés par cette réforme de la commande publique.

La parole est à M. Vincent Capo-Canellas, pour explication de vote.

Je veux tout d’abord souligner combien ce débat est exemplaire.

Le projet de loi de ratification d’une ordonnance intervient bien souvent de trop longs mois après son habilitation. C’est seulement alors que nous pouvons constater les choses…

Je veux donc saluer la démarche de la commission des lois, de même que celle de la mission commune d’information sur la commande publique, qui ont pris le sujet à bras-le-corps. François Pillet a excellemment rappelé le travail mené par André Reichardt. Il s’en dégage un corpus clair que nous devons suivre.

M. le ministre a fait allusion au respect des directives européennes, sous-entendant que nous ne serions pas « dans les clous » sur la définition du conflit d’intérêts. Sans doute existe-t-il une différence entre la lettre des directives et la transposition en droit interne. Notre rapporteur pourrait-il nous donner quelques précisions sur ce point ? Je pense que nous disposons d’une certaine latitude en droit interne.

La parole est à M. Éric Doligé, pour explication de vote.

M. Éric Doligé. Je remercie M. le ministre de ses explications. Elles sont toujours très claires, même quand je ne les partage pas. J’espère qu’il viendra souvent présenter les textes devant le Sénat.

Monsieur le rapporteur, je suivrai pratiquement tous vos avis, qui me paraissent particulièrement raisonnables.

On se plaint souvent des contraintes de la normalisation, de la complexification des textes, mais vous rendez-vous compte, mes chers collègues, de la façon dont nous compliquons le fonctionnement des marchés publics au travers de nos amendements ? Heureusement, ils ne seront pas tous votés !

Rien n’est ni tout à fait blanc ni tout à fait noir entre le client et le fournisseur… Les PME et les TPE se plaignent de l’allotissement, mais il faut aussi tenir compte de celui qui passe la commande, de celui qui s’interroge sur ses prix et sur sa capacité à réduire l’enveloppe pour en faire plus… Il s’agit d’un sujet assez compliqué, sur lequel les positions peuvent être différentes.

J’ai écouté Mme Lienemann avec attention, et je suis assez proche de sa position. Vingt-cinq ans durant, j’ai été fournisseur de l’armée, de la SNCF, du CCAS, d’EDF, de l’UGAP… Je n’étais qu’une PME et, face à moi, il y avait des gros qui disposaient de nombreux moyens pour obtenir les marchés. Je vous laisse deviner comment les choses pouvaient se passer…

J’ai parfois pu bénéficier des offres variables. Même pour des petites entreprises ou des PME, il n’est pas si désagréable de se regrouper avec d’autres. D’une part, cela permet de travailler avec des entreprises du même métier et, d’autre part, d’obtenir des prix de revient plus intéressants en produisant 300 pièces au lieu de 100. Ne faisons pas une croix sur l’offre variable !

La parole est à M. le rapporteur.

Monsieur Capo-Canellas, la définition du conflit d’intérêts que nous proposons de retenir est un peu plus large que celle de la directive. Il est donc parfaitement possible de l’intégrer en droit interne. Le président Nadal partage également cet avis.

Je mets aux voix l'amendement n° 622 rectifié.

Monsieur Vasselle, l'amendement n° 12 rectifié bis est-il maintenu ?

M. le rapporteur a indiqué que cet amendement était satisfait. Il l’est effectivement, mais seulement en partie.

Mon premier objectif était de favoriser les marchés par lots. Le texte y faisant référence, je peux considérer que ce premier objectif est satisfait.

Mon second objectif était de permettre aux adjudicateurs de lancer des appels d’offres à la fois en tous corps d’état et en corps d’état séparés. Or, à la lecture de l’ordonnance, j’ai le sentiment que tel ne sera pas le cas : on privilégiera soit le marché global, soit le marché par lots.

Si le rapporteur me dit qu’il sera possible de lancer ces deux types d’appels d’offres, mon amendement n’a pas lieu d’être maintenu. Si tel n’est pas le cas, je ne suis malheureusement pas certain que ma rédaction soit suffisamment précise… Nous devrons revenir sur cette question en commission mixte paritaire.

Je veux souligner que ce dispositif était particulièrement payant, dans le sens noble du terme. Nous disposions souvent d’offres très compétitives, parfois en tous corps d’état, parfois en lots séparés. Il serait dommage de se priver de cette possibilité.

Je vais néanmoins suivre l’avis du rapporteur et retirer mon amendement.

L'amendement n° 12 rectifié bis est retiré.

La parole est à M. le rapporteur.

Par souci d’honnêteté intellectuelle, je me dois d’indiquer que le texte ne permet pas le cumul des deux options.

Votre remarque est juste, monsieur Vasselle : la rédaction de votre amendement ne permettrait pas non plus un tel cumul.

C’est vrai !

Monsieur Sueur, l'amendement n° 363 est-il maintenu ?

Oui, madame la présidente.

Je mets aux voix l'amendement n° 363.

La parole est à M. Didier Marie, pour explication de vote sur les amendements identiques n° 65 rectifié ter, 107 rectifié, 110 rectifié bis, 207 rectifié ter et 226 rectifié bis.

Ces amendements, soutenus sur de nombreuses travées de cet hémicycle, sont importants pour le mouvement HLM.

Les bailleurs sociaux éprouvent un certain nombre de difficultés à répondre aux objectifs qui leur sont assignés en matière de production de logements sociaux, dont notre pays manque. Il est absolument essentiel de leur faciliter la tâche.

La parole est à M. André Reichardt, pour explication de vote.

Je voudrais, au moment de voter sur ces amendements relatifs aux offres variables, insister à mon tour sur leur importance, mais dans le sens inverse de notre collègue Didier Marie.

Comme je l’ai dit, il s’agit d’un véritable casus belli. C’est un chiffon rouge que l’on agite devant les PME-TPE.

On dit de ce dispositif qu’il est fonctionnel, qu’il offre une faculté supplémentaire à l’acheteur public… Mes chers collègues, nombre de responsables de collectivités publiques présents dans cet hémicycle ont eu – ou ont encore – l’occasion de procéder à des commandes publiques.

Dès lors qu’il est possible d’acheter au moindre prix, ne vous leurrez pas une seconde : tous les acheteurs publics saisiront la possibilité qui leur est donnée d’introduire dans leurs marchés publics une clause de ce type, à savoir une offre variable en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus.

Les marchés seront obligatoirement attribués, demain, à des entreprises générales, auxquelles nous ouvrons la voie.

On nous a dit tout à l’heure qu’il convenait de permettre la mutualisation des frais de chantier. Ma chère collègue, nous sommes bien au-delà des frais de chantier, lesquels représentent peanuts ! Demain, les maçons, les menuisiers, les charpentiers, seront laissés sur le carreau. Selon vous, il faut les amener à se regrouper. Laissez-moi vous dire tout haut ce que je pense tout bas : si c’était possible, cela existerait déjà ! Pour avoir travaillé des années durant dans une chambre de métiers, je sais à quel point il est difficile de faire se regrouper les entreprises artisanales.

En tant que sénateur de la bande rhénane, qui voit comment fonctionnent en Allemagne les entreprises de taille intermédiaire, les ETI, je souhaite favoriser le regroupement des entreprises, mais, je le répète, si c’était facile, cela se saurait !

Nous ne sommes pas dans le monde des Bisounours ! Dans le monde économique actuel, il est difficile de survivre. Je vous en prie, mes chers collègues, ne laissons pas passer ces offres variables !

La parole est à M. Alain Vasselle, pour explication de vote.

On ne peut évidemment que partager l’objectif d’André Reichardt, à savoir permettre à des TPE-PME d’accéder à des marchés publics, quels que soient le montant et l’importance de ces derniers.

Ayant présidé pendant plus de trente ans une société anonyme d’HLM, permettez-moi d’évoquer mon expérience. J’ai toujours considéré qu’il convenait de laisser la faculté aux donneurs d’ordre que sont les organismes HLM de consulter les entreprises, soit tous corps d’état soit en corps d’état séparés.

Assez régulièrement, les offres en corps d’état séparés étaient plus compétitives que celles tous corps d’état. Mais l’inverse se rencontrait aussi ! Or une telle possibilité n’existera plus, parce que l’on veut privilégier une appréciation lot par lot. La variabilité introduite par l’article 32 de l’ordonnance relative aux marchés publics correspondait à une pratique qui ne me paraissait pas devoir être remise en cause. Les entreprises soumissionnant pour plusieurs lots faisaient un prix qui n’était pas le même que pour un seul lot.

Qui a raison dans cette affaire, notre collègue André Reichardt ou ceux qui plaident en faveur du dispositif en vigueur, qui fonctionne et donne des résultats ?

Pour ma part, je ne demande qu’à voir ! Je ne suis pas persuadé que, en supprimant la variabilité, les donneurs d’ordre soient gagnants ! La disposition défendue par la commission permettra-t-elle aux PME-TPE de se porter mieux ? Je reste très dubitatif.

La parole est à M. Michel Bouvard, pour explication de vote.

J’ai bien écouté les arguments des uns et des autres. Il n’y a pas de raison de se priver de capacités d’assemblage pour ce qui concerne les appels d’offres.

D’une part, cela permet aux donneurs d’ordre de bénéficier, le cas échéant, d’économies d’échelle. D’autre part, ce dispositif répond à ce qui constitue dans certaines régions une véritable difficulté. Certains lots peuvent en effet rester « sans réponse », ce qui entraîne un retard important dans la mise en œuvre des chantiers. Dans des régions où l’on ne peut pas travailler toute l’année, c’est un réel problème.

Tout ce qui contribue à une plus grande souplesse dans la mise en œuvre des procédures d’appel d’offres et la capacité d’attribuer les marchés me paraît aller dans le bon sens.

La parole est à M. Martial Bourquin, pour explication de vote.

Dans ce débat, il faut considérer, d’une part, les intérêts des acheteurs publics et, d’autre part, l’impact sur l’emploi dans les TPE-PME et ce que l’on appelle l’économie territoriale.

La volonté d’allotir, aussi bien dans la directive européenne que dans la traduction faite par le ministère de l’économie, est une très bonne chose. En effet, plus on allotit, plus on favorise les TPE-PME.

Ces dernières représentent 35 % du chiffre d’affaires des entreprises dans la société française. En revanche, leur part tombe à 25 % pour les marchés publics, l’allotissement n’étant pas mis en œuvre.

Par ailleurs, notre culture en la matière vise à favoriser systématiquement le moins-disant. Selon moi, on ne peut parfois séparer un manque de complexité pour les acheteurs publics de ses effets sur l’emploi. Force est de le constater, les TPE-PME n’ont pas leur place dans la commande publique, qui représente en France environ 400 milliards d’euros. C’est cette question qui est posée.

Certes, pour aborder certains problèmes, on peut déroger ici et là avec des macro-lots. Les possibilités existent, y compris dans le cadre de l’ordonnance dont il est question, pour grouper certains lots et, parfois, réaliser des économies.

Veillons à prendre en compte l’acheteur public, ses capacités, sa volonté de mener à bien les chantiers, tout en considérant les impacts de ses décisions sur l’emploi.

Dans le nord de la Franche-Comté, l’hôpital que nous avons créé a coûté 300 millions d’euros. Les PME-TPE en ont été écartées à 80 %.

La parole est à M. Georges Labazée, pour explication de vote.

Je souhaite apporter certaines clarifications.

La mission commune d’information sur la commande publique, présidée par M. Philippe Bonnecarrère et dont le rapporteur était M. Martial Bourquin, a rédigé un rapport d’information, qui a été adopté à l’unanimité par le Sénat. Les ordonnances rédigées par le Gouvernement dans le cadre de la transposition d’une directive adoptée par Bruxelles s’en sont inspirées. Nous nous sommes même déplacés dans les départements pour présenter ce rapport consensuel devant des élus et des chefs d’entreprise, en expliquant le travail du Sénat.

Je ne suis ni président de cette assemblée, ni membre du Gouvernement, ni rapporteur : je n’ai pas cette prétention ! §Toutefois, j’en appelle à la sagesse de la Haute Assemblée au cours de cette première lecture : ne verrouillons pas toutes les possibilités d’entrée de jeu ! Que les préconisations avancées dans nos rapports et nos délibérations en séance publique soient cohérentes !

Lorsque j’écoute un certain nombre de collègues, quelles que soient les travées sur lesquelles ils siègent, je me rends compte qu’ils n’ont pas lu ce rapport d’information. Ils tiendraient sinon des propos moins approximatifs !

En faisant preuve d’un peu de sagesse, nous devrions trouver un accord en deuxième lecture.

La parole est à M. Éric Doligé, pour explication de vote.

Les hôpitaux et les universités ont été évoqués à plusieurs reprises, alors qu’ils représentent un cas particulier et non pas une référence pour ce qui concerne les PME.

Ne l’oublions pas, ceux qui construisent des hôpitaux ou des universités ne le font qu’une fois dans leur vie. Ils ne sont pas des spécialistes de la commande publique ! C’est un peu la même chose pour les casernes de pompiers : le responsable lance des appels d’offres, s’organise, mais ce n’est pas son job ! Dès lors, il convient sans doute de répondre à la question suivante : qui doit passer les commandes pour les hôpitaux et les universités ?

Lorsque les collectivités locales, que ce soient les régions, les départements ou les communautés d’agglomération, se mettent d’accord pour avoir un seul maître d’ouvrage, les résultats sont en général meilleurs. Parce qu’elles sont habituées à suivre les chantiers, ces collectivités en acquièrent la capacité.

Je le répète, la question est de savoir qui doit passer les commandes sur ces chantiers uniques.

La parole est à M. Thierry Foucaud, pour explication de vote.

Même si nous n’avons pas déposé d’amendement sur cette question, nous ne cessons de rappeler dans cet hémicycle le rôle des TPE et, surtout, des PME dans l’économie française.

Chacun s’en aperçoit, ce sont souvent les grosses entreprises qui remportent les marchés et les petites entreprises locales de travaux publics déposent le bilan.

Le groupe CRC votera les amendements en faveur des TPE et PME.

La parole est à M. Vincent Capo-Canellas, pour explication de vote.

Permettez-moi de saluer l’intervention de notre collègue Georges Labazée, qui a parlé avec beaucoup de sagesse. Il a évoqué la mission d’information présidée par Philippe Bonnecarrère, qui a mené un travail long et construit.

Sur la question des offres variables, nous manquons, me semble-t-il, de recul. En effet, lorsque j’interroge un certain nombre de collègues gestionnaires, comme moi, de collectivités, je me rends compte que le phénomène est plutôt récent. Légiférer trop vite sur ce sujet me paraîtrait malhabile. Il faut s’en tenir aux conclusions du travail mené par la mission d’information et la commission des lois, en particulier l’implication d’André Reichardt.

La parole est à M. le rapporteur.

Je le précise, la position unanime de la commission des lois s’inscrit dans le sens des objectifs et observations rappelés tout à l’heure par André Reichardt.

Pour répondre et compléter les propos de Vincent Capo-Canellas, je rappelle que, si les conséquences de ces offres variables sont tellement difficiles à apprécier, c’est parce qu’elles étaient interdites par le code des marchés publics voilà encore six mois !

Je mets aux voix les amendements identiques n° 65 rectifié ter, 107 rectifié, 110 rectifié bis, 207 rectifié ter et 226 rectifié bis.

J'ai été saisie d'une demande de scrutin public émanant de la commission.

Je rappelle que l'avis de la commission est défavorable et que celui du Gouvernement est favorable.

Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

Le scrutin est ouvert.

Personne ne demande plus à voter ?…

Le scrutin est clos.

J'invite Mmes et MM. les secrétaires à procéder au dépouillement du scrutin.

Voici, compte tenu de l’ensemble des délégations de vote accordées par les sénateurs aux groupes politiques et notifiées à la présidence, le résultat du scrutin n° 422 :

Le Sénat n'a pas adopté.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour explication de vote sur l'amendement n° 364.

Je rappelle que M. le rapporteur voulait interroger le Gouvernement pour savoir si celui-ci accepterait de reprendre le contenu de cet amendement dans le décret. Si tel était le cas, en toute logique, je retirerais cet amendement.

La parole est à M. le ministre.

Monsieur le sénateur, je vous renvoie à la rédaction du décret du 25 mars 2016, qui prévoit en effet des seuils. Je vous incite donc à considérer que cet amendement est satisfait et à le retirer, les seuils étant d’ores et déjà définis au niveau réglementaire ; à défaut, le Gouvernement émettra un avis défavorable.

Il se peut toutefois que vous ne partagiez-vous pas le niveau des seuils prévus par le décret. Ils ont été définis à la suite d’une concertation avec l’ensemble des parties et je souhaite donc les préserver.

Monsieur Sueur, l’amendement n° 364 est-il maintenu ?

M. le ministre l’a bien compris, la question est bel et bien celle des seuils. Je maintiens donc cet amendement.

La parole est à M. Philippe Bonnecarrère, pour explication de vote.

Nous avons bien entendu la réponse juridique formulée à l’instant par M. le ministre : il s’agit d’une disposition de nature réglementaire.

M. Sueur l’a rappelé, les partenariats public-privé, ou PPP, font partie de la boîte à outils. Même si nous sommes nombreux dans cet hémicycle à penser qu’ils sont d’un usage délicat et qu’il convient de ne pas les recommander à nos collectivités, il s’agit cependant d’une disposition licite, qui, dans un certain nombre de cas, peut être pertinente.

En outre, le Conseil constitutionnel – c’était également l’esprit du rapport d’information de MM. Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur – a fixé une double limite, la complexité et l’urgence.

Si l’on ajoute à ces deux éléments un minimum de 50 millions d’euros, ce qui constitue tout de même un seuil extrêmement élevé, on prévoit non pas une interdiction légale, mais une strangulation de fait du mécanisme du PPP. Selon moi, ce serait regrettable. Quelles que soient nos positions de principe sur le sujet, il paraît raisonnable de laisser l’ensemble de nos institutions apprécier ce qui est pertinent, dans le cadre du double verrou fixé par le Conseil constitutionnel.

Telles sont les raisons pour lesquelles je ne suis pas favorable à cet amendement.

La parole est à M. Éric Doligé, pour explication de vote.

J’ai bien sûr de la considération pour Jean-Pierre Sueur et les croisades qu’il mène contre les PPP dans le cadre de ce texte.

Il s’agit de leur bon usage !

L’usage, c’est ce qu’en font les élus, ceux qui peuvent les utiliser. Oui, cela suppose d’être bien organisé et structuré et de connaître son sujet. Il va de soi que les PPP ne peuvent se transformer en règle générale.

À l’échelon national, ces partenariats ne représentent que 3 % à 6 % du volume global des marchés publics, ce qui n’est tout de même pas très important. Il s’agit d’un moyen permettant d’introduire une certaine souplesse.

Moi aussi, je pense qu’il ne faut pas essayer de brider par tous les bouts ce petit élément de la boîte à outils, qui peut rendre des services. Je ne voterai donc pas cet amendement.

La parole est à M. Michel Bouvard, pour explication de vote.

Je partage les propos d’Éric Doligé.

J’en profite pour rappeler au Gouvernement que, si l’on ne veut pas que les PPP soient injustement attaqués, l’exemple doit venir d’en haut ! Je veux parler des inscriptions budgétaires des crédits consacrés aux PPP, telles qu’elles ont été prévues dans le cadre de la loi organique sur les lois de finances. Ainsi, dès que l’ouvrage est livré, la totalité des crédits en autorisations d’engagement et en crédits de paiement doit être inscrite en dépenses d’investissement comme de fonctionnement.

Or, ainsi qu’on a eu l’occasion de l’observer, on pourra le redire lors de l’examen du projet de loi de règlement, un certain nombre de ministères s’exonèrent de cette obligation. C’est notamment le cas de la Chancellerie pour ce qui concerne les équipements pénitentiaires.

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

Je veux simplement expliquer les raisons pour lesquelles nous sommes vigilants sur ces questions.

Lorsque Philippe Séguin était venu à cette tribune présenter pour la dernière fois son rapport en tant que Premier président de la Cour des comptes, il avait affirmé que les partenariats public-privé étaient « le crédit revolving des collectivités locales ».

Il avait raison !

Avec Hugues Portelli, nous avons examiné, dans le cadre d’un rapport d’information dont je peux vous dire qu’il n’était pas partisan, un certain nombre de situations. Croyez-moi, si j’ai parlé des stades de football, ce n’était pas par hasard ! Je peux vous l’assurer, certaines collectivités s’engagent dans des aventures financières. Certes, nous aimons tous inaugurer ! Simplement, ceux qui paieront la facture sont non pas nos successeurs, mais les successeurs de nos successeurs. Je parle en connaissance de cause.

De nombreux avenants apparaissent ; certaines durées de remboursement s’étalent sur quarante ans. Nous devons être vigilants et ne pas laisser aux générations futures des emprunts très durables.

Éric Doligé le sait bien, la situation est très bien gérée dans certains cas. Pourtant, M. le garde des sceaux nous a expliqué en commission que, avec le financement des prisons par PPP et le nouveau tribunal parisien, la marge d’investissement du ministère de la justice s’était réduite à pas grand-chose.

Je profite donc de l’examen de ce texte pour mettre en garde contre les PPP, tout en rappelant qu’il s’agissait d’un outil utile et, dans un certain nombre de cas, nécessaire. Réfléchissons bien à toutes les conséquences qu’il peut emporter !

La parole est à M. Jacques Mézard, pour explication de vote.

Une fois n’est pas coutume, le groupe du RDSE partagera la croisade de M. Sueur.

M. Michel Bouvard. C’est inquiétant !

Ce qu’il vient de dire correspond à la réalité : les PPP sont utiles, mais il faut les utiliser avec une grande prudence, ce qui, malheureusement, n’est pas toujours le cas. On voit donc l’intérêt d’avoir des assemblées composées d’élus locaux…

Le cumul !

… pour attirer l’attention de nos collègues élus locaux et celle du Gouvernement sur les difficultés se présentant sur le terrain.

Je mets aux voix l'amendement n° 364.

J'ai été saisie d'une demande de scrutin public émanant de la commission.

Je rappelle que l'avis de la commission est défavorable, de même que celui du Gouvernement.

Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

Le scrutin est ouvert.

Personne ne demande plus à voter ?…

Le scrutin est clos.

J'invite Mmes et MM. les secrétaires à procéder au dépouillement du scrutin.

Voici, compte tenu de l’ensemble des délégations de vote accordées par les sénateurs aux groupes politiques et notifiées à la présidence, le résultat du scrutin n° 423 :

Le Sénat n'a pas adopté.

Monsieur Sueur, l'amendement n° 365 est-il maintenu ?

Oui, je le maintiens, madame la présidente.

Je mets aux voix l'amendement n° 365.

Monsieur Sueur, l'amendement n° 366 est-il maintenu ?

Oui, je le maintiens, madame la présidente.

Je mets aux voix l'amendement n° 366.

Monsieur Sueur, l'amendement n° 367 est-il maintenu ?

Oui, je le maintiens, madame la présidente.

Je mets aux voix l'amendement n° 367.

Monsieur Vasselle, l'amendement n° 68 rectifié bis est-il maintenu ?

Non, je le retire, madame la présidente ; M. le rapporteur m’a convaincu.

L’amendement n° 68 rectifié bis est retiré.

Je mets aux voix l'amendement n° 200 rectifié.

Monsieur Sueur, l'amendement n° 368 est-il maintenu ?

Oui, je le maintiens, madame la présidente.

Je mets aux voix l'amendement n° 368.

J'ai été saisie d'une demande de scrutin public émanant de la commission.

Je rappelle que l'avis de la commission est défavorable, de même que celui du Gouvernement.

Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

Le scrutin est ouvert.

Personne ne demande plus à voter ?…

Le scrutin est clos.

J'invite Mmes et MM. les secrétaires à procéder au dépouillement du scrutin.

Voici, compte tenu de l’ensemble des délégations de vote accordées par les sénateurs aux groupes politiques et notifiées à la présidence, le résultat du scrutin n° 424 :

Le Sénat n'a pas adopté.

Je mets aux voix l'amendement n° 378.

Nous avons eu chaud ! Heureusement, la droite est là pour soutenir le Gouvernement !

Regardez s’il y a parité, madame la présidente !

Je ne sais s’il y a parité, mais il y a parfaite égalité ! L'amendement n’est donc pas adopté.

La parole est à M. Daniel Gremillet, rapporteur pour avis.

Je remercie le rapporteur, François Pillet, de sa réponse selon laquelle l’amendement n° 150 est satisfait par le décret relatif aux marchés publics. Toutefois, monsieur le ministre, pour qu’il le soit complètement, il faudrait notamment que l’article 18 du décret soit modifié. Nous nous apprêtons dans la même journée, dans le cadre du même projet de loi, à voter différents articles, en particulier l’article 16 bis et l’article 30, qui font référence à des critères de révision des prix totalement distincts.

La clause de révision des prix relative aux négociations commerciales entre producteurs et transformateurs et entre transformateurs et distributeurs fera référence à des indicateurs nationaux issus de l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires. S’agissant des marchés publics, en revanche, ce sont les indicateurs du marché mondial, qui n’existent d’ailleurs pas pour toutes les productions, qui feraient référence ?

Je puis tout à fait retirer cet amendement, à condition que M. le ministre m’assure que le décret sera effectivement modifié, afin que la référence soit non plus le marché mondial, mais bel et bien la réalité nationale.

La parole est à M. le ministre.

Le point qui vient d’être soulevé méritait absolument de l’être. De ce point de vue, mesdames, messieurs les sénateurs, le débat que vous aurez ce soir à l’article 30 sera important. Nous avons d’ailleurs déjà plaidé, dans plusieurs filières, dans le sens que vous indiquez, monsieur le rapporteur pour avis.

Les indicateurs sont définis au niveau réglementaire ; je m’engage à ce que les conclusions auxquelles vous parviendrez ce soir et, plus généralement, les discussions que nous pouvons avoir sur les critères de révision des prix, soient prises en compte, de manière à ce que les décrets auxquels renvoie le texte reflètent vos choix. Par conséquent, monsieur le sénateur, je vous demande de bien vouloir retirer cet amendement.

Monsieur le rapporteur pour avis, l'amendement n° 150 est-il maintenu ?

Non, je le retire, madame la présidente. Monsieur le ministre, je vous remercie de cette réponse très claire.

L'amendement n° 150 est retiré.

Monsieur Doligé, l'amendement n° 99 rectifié est-il maintenu ?

Non, je le retire, madame la présidente.

Très bien !

L'amendement n° 99 rectifié est retiré.

Monsieur Vasselle, l'amendement n° 111 rectifié bis est-il maintenu ?

M. Alain Vasselle. Il semble qu’une difficulté d’interprétation des textes en vigueur subsiste et que le rapporteur et le Gouvernement ne soient pas tout à fait d’accord sur ce point. Qui a raison ?

Le rapporteur !

M. Alain Vasselle. Par amitié pour le rapporteur, je préférerais lui faire plaisir. Pour autant, je suis pragmatique ! Dès lors que le Gouvernement émet un avis favorable sur cet amendement et que celui-ci a des chances d’être adopté, pourquoi le retirerais-je ?

M. Michel Bouvard. Très bien ! Bel opportunisme !

Monsieur Luche, l'amendement n° 227 rectifié bis est-il maintenu ?

Non, je le retire, madame la présidente.

L'amendement n° 227 rectifié bis est retiré.

Je mets aux voix l'amendement n° 111 rectifié bis.

Monsieur Vasselle, l'amendement n° 69 rectifié bis est-il maintenu ?

Non, je le retire, madame la présidente.

L'amendement n° 69 rectifié bis est retiré.

Monsieur Luche, l'amendement n° 201 rectifié bis est-il maintenu ?

Non, je le retire, madame la présidente.

L'amendement n° 201 rectifié bis est retiré.

Monsieur Sueur, l'amendement n° 369 est-il maintenu ?

Bien entendu, je le maintiens, madame la présidente.

Je mets aux voix l'amendement n° 369.

Je suis saisie de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 13 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Milon, Morisset, Lefèvre, Houel et D. Laurent, Mme Morhet-Richaud, M. Bizet, Mmes Deromedi et Duchêne, MM. Laménie et Rapin, Mme Gruny et M. Pellevat, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 17

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

…° L’article 53 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« L’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant d’écarter ces offres.

« Un décret en Conseil d’État définit ce qu’est une offre anormalement basse et une méthode de détection à destination des maîtres d’ouvrage publics. » ;

La parole est à M. Alain Vasselle.

Les offres anormalement basses s’expliquent souvent par la sous-traitance en cascade, dont les conditions juridiques et économiques ne permettent pas une réelle qualité de réalisation des travaux, par le travail illégal et le recours aux travailleurs détachés, mais aussi par la situation d’entreprises en manque d’activité, qui risquent de faire faillite et de disparaître avant la fin du chantier – nous rencontrons malheureusement de tels cas de temps à autre. Ces offres constituent une concurrence déloyale pour les entreprises qui respectent la réglementation.

Il convient de souligner que l’article 55 du code des marchés publics ne prévoit pas de définition de l’offre anormalement basse, ni de mécanisme de détection, ni même d’obligation de détection de telles offres. Les pouvoirs adjudicateurs sont donc démunis pour lutter contre elles.

Il est indispensable et urgent que les pouvoirs publics prévoient dans le code des marchés publics une définition et une méthode de détection des offres anormalement basses, afin que ces offres soient systématiquement détectées par les pouvoirs adjudicateurs.

Ainsi, l’offre de prix la plus haute et l’offre la plus basse devraient être systématiquement écartées, afin que les entreprises ne cherchent pas à toute force à proposer les prix les plus bas.

Ces dispositions permettraient aux entreprises de s’inscrire dans une démarche plus vertueuse en matière de marchés publics et ne pourraient qu’inciter à la mise en œuvre d’un achat public responsable prenant en compte l’environnement, le développement économique et les aspects sociaux.

Vous l’aurez compris, nous souhaitons mettre l’accent sur les risques que présentent les offres anormalement basses pour l’adjudicateur, mais aussi pour les entreprises, y compris, parfois, pour celles qui sont en bonne santé financière.

L'amendement n° 370, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 17

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

…° L’article 53 est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« L’acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant d’écarter ces offres.

« Un décret pris en Conseil d’État intègre dans le code des marchés publics la définition d’une offre anormalement basse et une méthode de détection à destination des maîtres d’ouvrage publics. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

La rédaction de cet amendement, qui vise à demander le renvoi à un décret, procède du même état d’esprit que celle du précédent. Chacun sait que les offres anormalement basses posent une vraie question. De ce point de vue, la publication d’un décret définissant les modalités de prévention et de lutte contre de telles offres me paraît une bonne chose.

Peut-être la modalité suggérée dans l’objet de ces amendements, à savoir écarter systématiquement l’offre la plus haute et l’offre la plus basse, devrait-elle être revue : il ne s’agit certainement pas de la meilleure méthode. Nous faisons confiance aux qualités d’innovation et de rédaction de M. le ministre pour rédiger le décret de sorte qu’il permette une prévention efficace des offres anormalement basses.

Quel est l’avis de la commission ?

Ces amendements visent à mieux lutter contre les offres anormalement basses d’entreprises pratiquant souvent un dumping social farouche.

L’ordonnance relative aux marchés publics et son décret d’application ont déjà permis un certain nombre d’avancées, en prévoyant en particulier l’obligation du rejet de telles offres.

À travers ces deux amendements s’expriment des inquiétudes de terrain importantes, ainsi que la difficulté, pour les acheteurs publics, de détecter les offres anormalement basses sans pour autant risquer des contentieux.

La commission trouve la rédaction de l’amendement n° 13 rectifié bis un peu plus précise. Elle émet donc un avis favorable sur cet amendement ; si le Sénat l’adopte, l’amendement n° 370 sera satisfait.

Très bien ! Je le retire au bénéfice de celui de M. Vasselle !

L'amendement n° 370 est retiré.

Quel est l’avis du Gouvernement sur l'amendement n° 13 rectifié bis ?

Le Gouvernement demande le retrait de cet amendement, dont l’adoption paraît inutile.