Séance en hémicycle du 30 juin 2005 à 9h30

Le compte rendu analytique de la précédente séance a été distribué.

Il n'y a pas d'observation ?...

Le procès-verbal est adopté sous les réserves d'usage.

M. le Président a été informé, par lettre en date du 29 juin 2005, de M. le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, qu'à la suite de la démission, le 30 juin 2005 à minuit, de M. Georges Ginoux, sénateur du Cher, le siège détenu par ce dernier, sénateur d'un département soumis au scrutin majoritaire, sera pourvu, selon les termes de l'article L.O.322 du code électoral, par une élection partielle organisée à cet effet dans le délai légal.

L'ordre du jour appelle la suite de la discussion du projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, de sauvegarde des entreprises (nos 235, 335, 337, 355).

Dans la discussion des articles, nous en sommes parvenus à l'examen de l'article 7.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 13 est présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 184 est présenté par M. C. Gaudin, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

A la fin de la deuxième phrase du I du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-8 du code de commerce, remplacer les mots :

la signature de l'accord, ou que cette signature y met fin

par les mots :

la conclusion de l'accord, ou que ce dernier y met fin

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 13.

Juridiquement, c'est l'accord de conciliation lui-même qui met fin à la cessation des paiements du débiteur et non sa signature.

Il a paru utile à la commission des lois d'apporter cette précision.

La parole est à M. Christian Gaudin, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 184.

Il s'agit d'un amendement de précision. C'est non pas la signature mais plutôt l'accord qui est susceptible de mettre fin à l'état de cessation des paiements en comportant, notamment, des conditions suspensives qui, une fois levées, permettront de l'exécuter.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est favorable à ces amendements de précision. .

Je mets aux voix les amendements identiques n° 13 et 184.

L'amendement n° 220, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Dans l'avant-dernier alinéa (2°) du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-8 du code de commerce, après les mots :

à assurer

insérer les mots :

le maintien de l'emploi et

La parole est à Mme Eliane Assassi.

L'article 7 est relatif à la constatation et à l'homologation de l'accord amiable. Le premier paragraphe de l'article L. 611-8 du code de commerce permet au débiteur et à ses créanciers de solliciter du président du tribunal qu'il constate l'accord intervenu.

Le second paragraphe vise à instituer une procédure d'homologation par le tribunal, mais qui ne pourrait intervenir qu'à la demande du débiteur.

Trois conditions cumulatives de fond sont imposées pour permettre l'homologation de l'accord : le débiteur n'est pas en cessation des paiements ou l'accord conclu y met fin ; les termes de l'accord sont de nature à assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise ; enfin, l'accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

Alors que la sauvegarde de l'emploi faisait figure de cheval de bataille pour le Gouvernement, elle n'apparaît déjà plus, dans le projet de loi, au stade de la conciliation. Cette omission est regrettable, car le maintien de l'emploi doit être une priorité dans le traitement des difficultés des entreprises.

Même si, à l'article 6, il est fait mention de la mission du conciliateur en termes de maintien de l'emploi, le 2° du II de l'article 7 ne fait référence qu'à la pérennité de l'activité de l'entreprise. Or, si l'on considère l'activité de l'entreprise de manière uniquement comptable, comme c'est souvent le cas dans les tribunaux de commerce, le maintien n'apparaît pas comme une priorité, bien au contraire.

Nous n'oublions pas que la commission des lois de l'Assemblée nationale a voulu faire inscrire dans la sauvegarde la procédure des licenciements accélérés. Cela prouve bien que certains veulent faire des emplois - ou, plutôt, de leur suppression ! - la condition pour sauvegarder une entreprise.

C'est pourquoi nous voulons garantir, dans toutes les procédures, que le maintien de l'emploi sera assuré au même titre que celui de l'activité. En l'espèce, nous pensons que le rôle du conciliateur et des tribunaux de commerce est d'être désormais plus soucieux de l'emploi.

Quel est l'avis de la commission ?

L'objet de l'accord de conciliation doit être de pérenniser l'activité de l'entreprise, tout en assurant, dans la mesure du possible, le maintien des emplois.

En revanche, faire du maintien des emplois une condition de l'homologation de l'accord paraît une condition trop stricte et irréaliste.

L'avis de la commission est donc défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

J'ai tenté, hier, madame Assassi, de faire un peu de pédagogie, mais j'ai le sentiment que la nuit n'a guère porté conseil !

Pour vous !

Pour une entreprise, être en situation de plan de sauvegarde signifie que ses affaires ne vont pas très bien. Il lui faut donc avoir un projet pour se redresser, pour rétablir sa bonne marche.

Or, si vous interdisez, par avance, que ce projet prévoie le moindre licenciement - c'est bien de cela qu'il s'agit - vous risquez de n'avoir pas d'argent frais - vous disiez, hier, tout le mal que vous en pensiez ! - et aucune solution pour sortir de la difficulté.

Vous ne pouvez pas dire que, dans aucun cas, il n'y aura de licenciement.

Au moment de l'homologation, prendre en otage le personnel, qui devrait, en quelque sorte, se faire hara-kiri en acceptant des licenciements, n'est pas, à mon avis, une bonne idée, ni vis-à-vis de lui, parce que ce serait suicidaire pour lui, et ce serait vraiment trop lui demander, ni sur le fond, parce que vous ne parviendriez jamais à sauver ainsi une entreprise.

Je mets aux voix l'amendement n° 220.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 14, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le texte proposé par cet article pour l'article L. 611-9 du code de commerce :

« Art. L. 611-9.- Le tribunal statue sur l'homologation après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur, les créanciers parties à l'accord, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public. L'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève, le cas échéant, le débiteur qui exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, est entendu ou appelé dans les mêmes conditions.

« Le tribunal peut entendre toute autre personne dont l'audition lui paraît utile.

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement a pour objet de prévoir l'intervention des représentants de l'ordre professionnel ou de l'autorité représentative de la profession dans les mêmes conditions que les autres personnes entendues ou appelées par le tribunal lors de l'homologation de l'accord de conciliation.

L'amendement n° 221, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-9 du code de commerce, remplacer les mots :

, à défaut, des délégués du personnel,

par les mots :

des délégués du personnel s'ils existent ou, à défaut, les salariés,

La parole est à Mme Eliane Assassi.

J'espère que M. le garde des sceaux cessera de dire que je ne comprends pas !

Cet amendement, comme tous ceux que nous avons déposés sur les autres procédures collectives et qui ont le même objet, vise à garantir les droits des salariés lorsque ceux-ci ne disposent ni de délégués du personnel ni de comité d'entreprise.

Personne, je pense, ne me contredira lorsque j'affirme que, comme le chef d'entreprise, les salariés ont tout intérêt à ce que l'activité de l'entreprise soit maintenue, leur outil de travail préservé, leur salaire sauvegardé. C'est une évidence.

C'est pourquoi il importe de prévoir l'association des salariés à l'élaboration de chaque procédure.

Cet amendement vise à faire entendre la voix des salariés dans ces procédures de soutien aux entreprises en difficulté.

En effet, l'article 7 définit une étape du déroulement de la procédure de conciliation destinée à trouver une solution à l'amiable entre le débiteur et ses créanciers. Lorsque l'accord est trouvé, il est homologué par le tribunal. Dans cette perspective, le tribunal aura préalablement entendu le débiteur et ses créanciers, parties à l'accord, le conciliateur et le ministère public.

Il est prévu, dans le projet de loi - c'est une bonne chose - que « le tribunal statue sur l'homologation après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur, les créanciers parties à l'accord, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public. »

Or, vous savez comme nous, monsieur le garde des sceaux, que, dans les plus petites structures, il n'y a pas de comité d'entreprise, et, dans certains cas, pas davantage de délégués du personnel : l'expression des salariés n'est donc pas assurée.

Je n'ignore pas que, aux termes de l'article L. 611-9 du code de commerce, le tribunal « peut entendre toute autre personne dont l'audition lui paraît utile. »

Toutefois, je crois nécessaire de bien préciser les personnes obligatoirement entendues. Tel est l'objet de cet amendement.

Il s'agit, là encore, d'un amendement simple, de bon sens, respectueux de tous, et qui pourrait, me semble-t-il, être adopté par le Sénat.

Quel est l'avis de la commission ?

L'amendement n° 221 est incompatible avec l'amendement n° 14 de la commission des lois sur la forme comme sur le fond, puisque l'expression « toute personne » permet déjà au tribunal d'entendre les salariés dans la situation visée par cet amendement.

L'avis de la commission est donc défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

L'amendement n° 14, en prévoyant que l'ordre professionnel n'est pas systématiquement entendu, mais le cas échéant, apporte ainsi une précision de bon sens. Le Gouvernement y est, bien évidemment, favorable.

Madame Assassi, je n'ai jamais envisagé un seul instant que nous pouvions ne pas nous comprendre, mais j'ai pensé que nous n'étions pas dans la même logique !

C'est sûr !

J'aurais souhaité que nos logiques se rapprochent.

Ainsi, vous voulez que, dans les entreprises de moins de dix salariés - généralement, ce sont des artisans - à défaut de délégués du personnel, les salariés, ou un représentant peut-être syndical n'appartenant pas à cette petite entreprise, puissent être entendus par le président du tribunal de commerce chargé de l'homologation.

Très souvent, dans une entreprise artisanale de moins de dix personnes, chacun est au courant de ce qui se passe et le dialogue entre le patron et les compagnons est quotidien. S'il advenait que le climat soit mauvais, il est bien inscrit dans la loi que le président du tribunal peut recevoir les salariés, particulièrement ceux qui le demandent.

Vous avez donc déjà satisfaction, madame Assassi. En conséquence, l'avis du Gouvernement est défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 14.

En conséquence, l'amendement n° 221 n'a plus d'objet.

L'amendement n° 15, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Supprimer la dernière phrase du troisième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-10 du code de commerce.

La parole est à M. le rapporteur.

L'Assemblée nationale a souhaité permettre aux personnes physiques coobligées, ayant consenti une caution personnelle ou une garantie autonome, de se prévaloir des dispositions de l'accord homologué. Cette nouvelle disposition s'inspire d'une solution récemment dégagée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, laquelle a jugé qu'une personne morale ayant souscrit un engagement de caution en faveur du débiteur pouvait se prévaloir des dispositions d'un accord amiable homologué. Cette jurisprudence découle d'une application pure et simple des articles 1287 et 2013 du code civil.

Toutefois, la présente disposition s'en distingue par deux éléments : d'une part, elle étend la jurisprudence aux engagements autonomes qui, en principe, sont indépendants par rapport à l'engagement du débiteur de l'obligation principale ; d'autre part, elle ne profiterait qu'aux personnes physiques, à l'exception des personnes morales.

La mesure proposée pourrait, par un raisonnement a contrario, conduire à renverser la jurisprudence permettant aux personnes morales ayant souscrit un engagement de caution de se prévaloir également des remises et délais consentis par le débiteur principal, alors que la distinction entre personnes physiques et morales n'apparaîtrait pas justifiée. En outre, l'accord demeurant avant tout un engagement contractuel, on peut se demander s'il est vraiment opportun de paralyser le jeu des garanties autonomes dans le cadre d'un accord amiable.

Cet amendement vise donc à supprimer ce dispositif pour laisser s'appliquer le droit commun des sûretés.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. le rapporteur suggère de revenir à la version initiale du texte et de ne pas accepter les modifications introduites par l'Assemblée nationale, qui pourraient donner lieu à un renversement de jurisprudence. Cela me paraît en effet prudent.

J'émets donc un avis favorable sur cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 15.

Je mets aux voix l'article 7, modifié.

L'amendement n° 16, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le début de la première phrase du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-11 du code de commerce :

En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui consentent...

La parole est à M. le rapporteur.

Il s'agit d'un amendement de précision.

Le bénéfice du privilège d'argent frais, dit new money, résultant de l'homologation de l'accord de conciliation ne trouvera à s'appliquer que dans l'hypothèse de l'ouverture ultérieure d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je suis favorable à cet amendement. Les précisions qu'il tend à introduire me paraissent prudentes : de l'argent frais, oui, mais uniquement en cas de liquidation ou de redressement judiciaire. Il ne saurait en effet être question d'un privilège permanent.

Je mets aux voix l'amendement n° 16.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 17, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après les mots :

par privilège

rédiger comme suit la fin de la première phrase du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-11 du code de commerce:

avant toutes créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation, selon le rang prévu au II de l'article L. 622-15 et au II de l'article L. 641-13.

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement tend à préciser que les nouveaux apports en trésorerie consentis au débiteur dans le cadre d'un accord homologué seront payés selon le rang de préférence prévu par le II de l'article L. 622-15 et le II de l'article L. 641-13.

Cette précision est nécessaire, car la rédaction actuelle pourrait être interprétée, à tort, comme faisant de ces apports des créances bénéficiant de la règle du paiement à l'échéance. Une telle interprétation aurait pour effet d'imposer le paiement de ces créances avant même celui du super-privilège des salariés.

Tel n'est pas l'objectif de cette disposition, qui ne vise aucunement à mettre en cause la suprématie du super-privilège.

L'amendement n° 222, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-11 du code de commerce, après les mots :

avant l'ouverture de la conciliation,

insérer les mots :

exceptées celles consenties par la collectivité au titre des aides publiques

La parole est à Mme Josiane Mathon.

Cet amendement s'inscrit dans la logique de celui que j'ai déposé à l'article 6, qui visait à ce que les administrations fiscales et sociales ne puissent pas consentir, sans contrepartie, de remises de dettes dans le cadre de la recherche d'un accord entre débiteurs et créanciers.

De telles pratiques sont courantes, mais les inscrire dans la loi, c'est les pérenniser. Rappelez-vous, monsieur le garde des sceaux, les propos que vous avez tenus hier à propos de la petite entreprise de La Ricamarie, par exemple.

Des solutions peuvent être trouvées. Ainsi, une entreprise pourrait-elle, lorsque ses finances seront plus saines, reprendre ses remboursements. Il s'agirait alors non pas d'une remise de dette totale, mais d'une suspension. Il y a en effet une iniquité entre les administrations fiscales et les entreprises qui accordent de l'argent frais.

Nous contestons ce privilège, car ce sont bien évidemment les établissements financiers qui en bénéficieront au détriment de la collectivité publique, qui, elle, au contraire, se trouve parfois dans une situation financière critique.

Quel est l'avis de la commission ?

L'amendement n° 222 est incompatible avec l'amendement n° 17 de la commission.

Sur le fond, des aides publiques peuvent être considérées comme un apport de trésorerie, au sens du présent article. Elles bénéficieront aussi du privilège de l'apport d'argent frais.

En outre, lorsqu'elles auront été apportées avant l'ouverture de la conciliation, les aides publiques seront réglées en fonction du privilège qui les accompagne.

Cet amendement étant inutile, la commission émet un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Monsieur le rapporteur, vous êtes extraordinairement prudent. Si votre amendement n'est pas inutile, il n'est pas non plus absolument nécessaire. Toutefois, on ne peut vous empêcher de vouloir sécuriser un dispositif. C'est vraiment ceinture et bretelles !

La Cour de cassation, vous savez...

Madame Mathon, nous prolongeons effectivement le débat que nous avons eu hier soir. De la même manière que vous ne voulez pas que l'Etat fasse des cadeaux, pour reprendre votre terminologie, ...

Sans contrepartie !

... aux entreprises, qu'il les aide financièrement, vous refusez qu'il leur apporte de l'argent frais sans contrepartie.

Mais soyez tranquille, madame Mathon. En effet, si c'est une banque qui prête de l'argent frais, il est certain qu'elle exigera une hypothèque, une caution, une sûreté. En revanche, si c'est le fisc, vous avez raison, l'Etat ne se lancera pas dans une opération hypothécaire, parce que c'est lourd et que ce n'est pas sa tradition. Toutefois, vous en conviendrez comme moi, le fisc fait tout de même assez rarement des cadeaux !

Ne chicanons pas ! Nous sommes ici pour aider les entreprises et ce que vous regrettez, c'est hélas ce qui ne se passe pas assez souvent.

Le Gouvernement émet évidemment un avis défavorable sur cet amendement.

Monsieur le rapporteur, l'amendement n° 17 est-il maintenu ?

Oui, monsieur le président.

Monsieur le garde des sceaux, ceinture et bretelles, peut-être, mais je connais imagination dont peuvent faire preuve les hauts magistrats de la Cour de cassation !

Oh !

Lorsque des textes sont susceptibles de faire l'objet d'une interprétation, ils peuvent évidemment donner lieu à jurisprudence. Et ce n'est pas faire injure à la qualité du travail des éminents magistrats de la Cour de cassation que de dire cela, au contraire !

Moins un texte comporte d'imprécisions, moins il peut donner lieu à des interprétations divergentes.

Monsieur le garde des sceaux, cette précision est, me semble-t-il, nécessaire !

Je mets aux voix l'amendement n° 17.

En conséquence, l'amendement n° 222 n'a plus d'objet.

L'amendement n° 347, présenté par MM. Badinter, C. Gautier, Yung, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe socialiste et apparentés, est ainsi libellé :

Après la première phrase du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-11 du code de commerce, insérer deux phrases ainsi rédigées :

Toutefois, les créances du présent article ne peuvent être prioritaires, en tout ou partie, par rapport à celles du trésor et des autres créanciers publics, si le Comité des chefs de service financiers n'a pas donné son aval. Les modalités de consultation de tous les créanciers publics seront déterminées par décret.

La parole est à M. Charles Gautier.

Cet amendement concerne également le privilège des banques, qui ne doit pas être automatique. Les créances ne peuvent être prioritaires si le comité des chefs de service financiers n'a pas donné son aval.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission émet un avis défavorable sur cet amendement, pour les motifs que je viens d'indiquer s'agissant de l'amendement n° 222.

Contrairement à ce qui est indiqué dans l'objet de cet amendement, le privilège de l'argent frais pourrait bénéficier à tous types de créanciers, y compris à des créanciers publics. Si une personne publique apporte des fonds, par exemple une subvention, elle bénéficiera de ce privilège.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Monsieur Gautier, permettez-moi de faire remarquer que le premier signataire de cet amendement est M. Badinter. Très honnêtement, je ne suis pas sûr qu'il l'ait lu !

Cet amendement tend en fait à demander aux fonctionnaires de l'Etat de juger du bien-fondé d'un prêt bancaire. A ma connaissance, aucun pays, à part l'Union soviétique autrefois, ne procède ainsi. C'est assez prodigieux ! Vous êtes dans une autre société !

Certes, je l'admets volontiers, il est assez systématique de déposer des amendements pour signifier son désaccord. Mais je ne suis pas convaincu, monsieur le sénateur, que vous souteniez celui-ci, pris à la lettre, avec beaucoup de conviction.

J'émets donc non pas un avis défavorable sur cet amendement, mais un avis extrêmement défavorable.

Vous déformez mes propos !

Je mets aux voix l'amendement n° 347.

L'amendement n° 201, présenté par M. Marini, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :

I. - Supprimer la dernière phrase du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-11 du code de commerce.

II. - Compléter le texte proposé par cet article pour l'article L. 611-11 du code de commerce par deux alinéas ainsi rédigés :

« Cette disposition ne s'applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital.

« Les créanciers signataires de l'accord ne peuvent bénéficier directement ou indirectement de cette disposition au titre de leurs concours antérieurs à l'ouverture de la conciliation ».

Cet amendement n'est pas soutenu.

Je le reprends, monsieur le président.

Il s'agit donc de l'amendement n° 201 rectifié.

Je vous donne la parole pour le défendre, monsieur le rapporteur.

Cet amendement tend à exclure du privilège d'argent frais les apports en trésorerie consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital.

Je rappelle que l'article L. 611-1 prévoit que seuls les nouveaux apports de trésorerie bénéficient de ce privilège. Cette formulation, semble-t-il, exclut les augmentations de capital.

Monsieur le garde des sceaux, cette précision me paraît utile. Je n'ai pas dit nécessaire !

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Cette précision est en effet utile, monsieur le rapporteur. L'argent frais, s'il provient d'un actionnaire, n'est pas de l'argent frais.

La commission émet donc un avis favorable sur cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 201 rectifié.

Je mets aux voix l'article 8, modifié.

L'amendement n° 18, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après les mots :

met fin

rédiger comme suit la fin de la première phrase du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-12 du code de commerce :

de plein droit à l'accord constaté ou homologué en application de l'article L. 611-8.

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement a pour objet d'étendre l'effet extinctif de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de l'accord de conciliation, que ce dernier ait fait l'objet d'une simple constatation par le président du tribunal ou, au contraire, d'une homologation par le tribunal.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

C'est l'évidence. Je suis donc tout à fait favorable à cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 18.

Je mets aux voix l'article 9, modifié.

L'amendement n° 348, présenté par MM. Badinter, C. Gautier, Yung, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe socialiste et apparentés, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-13 du code de commerce, après les mots :

de l'article L. 233-16,

insérer les mots :

ou de toute personne appelée à la procédure de conciliation,

La parole est à M. Richard Yung.

Le texte proposé par l'article 10 pour l'article L. 611-13 du code de commerce prévoit que les missions de mandataire ad hoc et de conciliateur ne peuvent être exercées par une personne ayant reçu une rémunération de la part du débiteur intéressé, de tout créancier du débiteur ou d'une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui, au sens de l'article L. 233-16.

Le texte ne précise pas suffisamment le régime des incompatibilités. Il convient donc d'ajouter que la fonction de conciliateur ne peut être exercée par une personne qui a perçu, au cours des vingt-quatre derniers mois, un paiement ou une rémunération d'une personne appelée à la procédure de conciliation.

Il importe donc de préciser le régime des incompatibilités du mandataire ad hoc et du conciliateur, afin qu'ils offrent des garanties d'impartialité.

Quel est l'avis de la commission ?

Cette précision semble inutile et surabondante. Le dispositif proposé permet déjà de viser, nommément et de façon précise, l'ensemble des personnes appelées à la conciliation.

La commission émet donc un avis défavorable sur cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est cent fois d'accord avec l'inspiration de votre amendement, monsieur le sénateur, mais l'article 10 fournit déjà les précisions que vous souhaitez ajouter. Par conséquent, votre amendement est satisfait.

Je mets aux voix l'amendement n° 348.

Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune et présentés par MM. Badinter, C. Gautier, Yung, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe Socialiste et apparentés.

L'amendement n° 349 est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par cet article pour l'article L. 611-13 du code de commerce par deux alinéas ainsi rédigés :

« Elles ne peuvent également être exercées par un administrateur judiciaire ou un mandataire judicaire au redressement et à la liquidation des entreprises en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

« Elles ne peuvent être également exercées par une personne qui, en raison de sa fonction, est susceptible d'intervenir ultérieurement en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, ou de redressement ou de liquidation au bénéfice du débiteur.

L'amendement n° 350 est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par cet article pour l'article L. 611-13 du code de commerce, par un alinéa ainsi rédigé :

« Elles ne peuvent également être exercées par un administrateur judiciaire ou un mandataire judicaire au redressement et à la liquidation des entreprises en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

L'amendement n° 351 est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par cet article pour l'article L. 611-13 du code de commerce par un alinéa ainsi rédigé :

« Elles ne peuvent être également exercées par une personne qui, en raison de sa fonction, est susceptible d'intervenir ultérieurement en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, ou de redressement ou de liquidation au bénéfice du débiteur.

La parole est à M. Richard Yung, pour présenter ces trois amendements.

L'article L. 611-13 du code de commerce prévoit que les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne peuvent être exercées par une personne ayant perçu une rémunération de la part du débiteur intéressé, de tout créancier du débiteur ou d'une personne qui en détient le contrôle ou qui est contrôlée par lui, au sens de l'article L. 233-16 dudit code. Le texte ne précise pas suffisamment le domaine des incompatibilités.

Par cohérence avec l'alinéa précédent, il convient de compléter les incompatibilités entre les fonctions de mandataire ad hoc ou de conciliateur et celles d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises.

Il importe donc de prévoir que la fonction de conciliateur ne peut pas être exercée par une personne qui, en raison de sa fonction, est susceptible d'intervenir ultérieurement en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation au bénéfice du débiteur.

Quel est l'avis de la commission ?

Comme d'autres professionnels, les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires ont toute capacité pour exercer les fonctions de mandataire ad hoc ou de conciliateur. Rien ne justifie une incompatibilité de principe.

Le second cas d'incompatibilité que tendent à instaurer ces amendements est curieux. En effet, une personne déterminée ne pourrait pas être nommée mandataire ad hoc ou conciliateur en raison de son éventuelle intervention, dans plusieurs mois ou plusieurs années, en cas d'ouverture d'une procédure judiciaire.

Par conséquent, la commission émet un avis défavorable sur les amendements n° 349, 350 et 351.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Monsieur Yung, il est clair que vous vous inspirez de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui vise le droit à un procès équitable.

En l'espèce, il n'est pas question de juger. Est en cause un mandataire, un administrateur, un conseiller de gestion. S'il devait participer à la procédure de conciliation, il serait sans doute mieux préparé pour mener à bien la mission qui lui serait confiée par le président du tribunal de commerce.

Monsieur Yung, votre scrupule n'a pas de raison d'être. Certes, il existe des incompatibilités que nous avons évoquées hier soir. J'ai pris l'engagement, vis-à-vis de M. le rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, de les sortir de la loi, mais de les reprendre par voie réglementaire, puisque ce domaine relève de la compétence du Gouvernement, en prenant en compte les critères qu'il a proposés.

Je mets aux voix l'amendement n° 349.

Je mets aux voix l'amendement n° 350.

Je mets aux voix l'amendement n° 351.

Je suis saisi de deux amendements identiques.

L'amendement n° 19 est présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 185 est présenté par M. C. Gaudin, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Rétablir le texte proposé par cet article pour rédiger l'article L. 611-14 du code de commerce dans la rédaction suivante :

« Art. L. 611-14.- Tout conciliateur doit, pour être désigné en application du présent titre, justifier d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue du fait de négligences ou de fautes dans l'exercice de son mandat.

La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 19.

L'Assemblée nationale a supprimé l'obligation faite au mandataire ad hoc et au conciliateur de souscrire une assurance couvrant leur responsabilité civile, au motif que cette obligation interdirait, en pratique, à d'autres personnes que des administrateurs ou des mandataires au redressement et à la liquidation des entreprises d'être désignées en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur.

La commission des lois est sensible à la volonté témoignée d'ouvrir, le cas échéant, à d'autres personnes que des administrateurs judiciaires et des liquidateurs judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises les fonctions de conciliateur ou de mandataire ad hoc.

Cependant, elle s'interroge sur l'opportunité de supprimer toute obligation d'assurance, dès lors que la personne extérieure qui souhaitera assurer une mission de cette nature ne sera couverte par aucune garantie, alors même qu'elle pourrait faire l'objet d'actions en responsabilité lourdes. Il ne faudrait pas, par ailleurs, que l'absence de toute assurance conduise les sociétés d'assurance à ne pas offrir de polices permettant la couverture d'un tel risque.

Cette question doit également être analysée au regard du dispositif d'ouverture du redressement judiciaire à la suite d'un échec d'une procédure de conciliation. Dans une telle hypothèse, en application de l'article L. 631-4 du code de commerce, tel qu'il sera rédigé si l'article 100 du présent projet de loi est adopté, « lorsque le rapport du conciliateur établit que le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal, d'office, se saisit afin de statuer sur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ».

Pour tous ces motifs, il s'avère nécessaire de prévoir que le conciliateur indique précisément, lorsqu'il fait connaître au président du tribunal l'échec de la conciliation, si le débiteur est ou non en état de cessation des paiements. Or, compte tenu de cette obligation, source de mise en jeu de sa responsabilité, il serait difficilement concevable de ne pas instituer une obligation d'assurance.

Par conséquent, la commission des lois vous propose de rétablir, par cet amendement, l'obligation d'assurance initialement prévue par le projet de loi, en la restreignant toutefois au seul conciliateur.

Cet amendement met également en relief le régime de la responsabilité auquel pourrait donner lieu l'exercice de la mission de conciliateur.

La parole est à M. Christian Gaudin, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 185.

Même argumentaire que M. le rapporteur.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Il existe une cohérence entre la proposition de M. Hyest et le texte adopté par l'Assemblée nationale.

Ainsi, l'Assemblée nationale a supprimé l'obligation d'assurance. Mais le Sénat a adopté, à l'article 6, un amendement qui vise à conférer une responsabilité particulière au conciliateur. Ce dernier, en cas d'échec de sa mission, doit déclarer l'entreprise en cessation des paiements. Pour éviter d'être poursuivi, il va souscrire une assurance. Je trouve cette procédure très lourde. Ce qui m'inquiète, c'est que tout le monde s'assure. Notez ainsi le coût de l'assurance des médecins. Mais, étant donné le contexte actuel et l'amendement adopté à l'article 6, la proposition formulée, tant par la commission des lois que par la commission des affaires sociales, est cohérente. Par conséquent, le Gouvernement émet un avis favorable.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 19 et 185.

L'amendement n° 373 rectifié, présenté par MM. Buffet, Lecerf, Girod, Trillard et les membres du groupe Union pour un Mouvement Populaire, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le début du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-15 du code de commerce :

Après avoir recueilli l'accord du débiteur, le président du tribunal ...

La parole est à M. François-Noël Buffet.

Cet amendement vise à rendre nécessaire l'accord du chef d'entreprise pour ce qui concerne les conditions de rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur ou, le cas échéant, de l'expert prévu par l'amendement n° 20 de la commission des lois, dont il a demandé la désignation au président du tribunal, préalablement à la décision fixant ces conditions, laquelle est prise en même temps que la désignation de cet intervenant.

Le projet de loi permet, en effet, au demandeur de contester la décision fixant les conditions de cette rémunération, sans pour autant que cette contestation fasse obstacle à l'intervention du professionnel concerné.

Ainsi, un chef d'entreprise pourrait se voir imposer des conditions de rémunération excessives qui l'auraient dissuadé de demander un tel concours s'il les avait connues préalablement.

Le caractère raisonnable des émoluments des mandataires ad hoc, des conciliateurs et, le cas échéant, des experts sera l'une des conditions du succès du nouveau dispositif de traitement amiable des difficultés des entreprises auprès des petites et moyennes entreprises.

Quel est l'avis de la commission ?

Cet amendement paraît opportun à la commission des lois, car il est de nature à éviter que la rémunération de ces intervenants ne dissuade le débiteur de solliciter l'ouverture d'une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation. Par conséquent, la commission émet un avis favorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Cet amendement est heureux. Il ne faudrait pas que, le recours à un mandataire apparaissant tellement coûteux aux yeux des petites entreprises de province, cette procédure soit vouée à échec dès le départ. Prévoir que le chef d'entreprise doit connaître avec certitude les conditions de rémunération de cet intervenant fixées par le président du tribunal de commerce me paraît relever d'une élémentaire prudence. Par conséquent, le Gouvernement émet un avis favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 373 rectifié.

L'amendement n° 20, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-15 du code de commerce, remplacer les mots :

et du conciliateur

par les mots :

, du conciliateur et, le cas échéant, de l'expert

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement tend à donner compétence au président du tribunal pour fixer les conditions de la rémunération de l'expert éventuellement nommé dans le cadre de la procédure de conciliation.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 20.

L'amendement n° 21, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le début du second alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 611-15 du code de commerce :

Les recours contre ces décisions sont portés...

La parole est à M. le rapporteur.

C'est un amendement rédactionnel.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 21.

Je mets aux voix l'article 10, modifié.

Les amendements n° 352 et 353 sont présentés par MM. Badinter, C. Gautier, Yung, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe Socialiste et apparentés.

L'amendement n° 352 est ainsi libellé :

Après l'article 10, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'avant-dernier alinéa de l'article L. 811-10 du code de commerce est supprimé.

L'amendement n° 353 est ainsi libellé :

Après l'article 10, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'avant-dernier alinéa de l'article L. 812-8 du code de commerce est supprimé.

La parole est à M. Charles Gautier.

Je retire ces amendements, monsieur le président.

Les amendements n° 352 et 353 sont retirés.

Les amendements n° 22 et 23 sont présentés par M. Hyest, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 22 est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le III de cet article :

III.- L'article L. 612-3 est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa, les mots « à l'article L. 612-1 », sont remplacés par les mots « aux articles L. 612-1 et L. 612-4 » ;

2° Les deuxième et troisième alinéas sont ainsi rédigés :

« A défaut de réponse dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, ou si celle-ci ne permet pas d'être assuré de la continuité de l'exploitation, le commissaire aux comptes invite, par un écrit dont la copie est transmise au président du tribunal de grande instance, les dirigeants à faire délibérer l'organe collégial de la personne morale sur les faits relevés. Le commissaire aux comptes est convoqué à cette séance. La délibération de l'organe collégial est communiquée au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel et au président du tribunal de grande instance.

« En cas d'inobservation de ces dispositions, ou si le commissaire aux comptes constate qu'en dépit des décisions prises la continuité de l'exploitation demeure compromise, une assemblée générale est convoquée dans des conditions et délais fixés par décret en Conseil d'Etat. Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui est présenté à cette assemblée. Ce rapport est communiqué au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. » ;

3° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions du présent article ne sont pas applicables lorsqu'une procédure de conciliation ou de sauvegarde a été engagée par les dirigeants en application des articles L. 611-6 et L. 620-1. »

L'amendement n° 23 est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le IV de cet article :

IV.- L'article L. 612-4 est ainsi modifié :

1° Au deuxième alinéa, les mots : « choisis sur la liste mentionnée à l'article L. 822-1 qui exercent leurs fonctions dans les conditions prévues par le livre II sous réserve des règles qui leur sont propres. Les dispositions de l'article L. 242-27 sont applicables » sont supprimés ;

2° Les trois derniers alinéas sont supprimés.

La parole est à M. le rapporteur.

L'amendement n° 22 a deux objets.

Son objet principal est d'harmoniser les conditions de l'alerte du commissaire aux comptes dans les associations subventionnées par l'Etat ou par les collectivités territoriales avec celles qui prévalent actuellement pour les personnes morales de droit privé exerçant une activité commerciale. En effet, dans ces associations, le commissaire aux comptes n'a pas d'obligation d'alerte et celle-ci se fait dans des conditions spécifiques. Or ces différences n'obéissent à aucune justification juridique ou économique.

Cet amendement tend également à supprimer l'obligation d'alerte du commissaire aux comptes lorsque le débiteur soumis à son contrôle fait l'objet d'une procédure de conciliation ou de sauvegarde. Les difficultés de l'entreprise étant en effet prises en charge dans le cadre de ces procédures, l'alerte du commissaire aux comptes n'a plus à s'appliquer.

L'amendement n° 23 est un amendement de conséquence.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 22.

Je mets aux voix l'amendement n° 23.

Je mets aux voix l'article 11, modifié.

CHAPITRE II

Dispositions relatives à la sauvegarde

Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 24 rectifié, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

A la fin de la première phrase du premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, remplacer les mots :

qui justifie de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements

par les mots :

qui justifie de difficultés, qu'il n'est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements

La parole est à M. le rapporteur.

Cet article est très important puisqu'il vise la définition des conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde. Dans les avant-projets, plusieurs rédactions avaient été proposées. Il ne faut ni banaliser, ni trop restreindre la procédure de sauvegarde, mais apporter les précisions nécessaires pour permettre aux tribunaux d'apprécier cas par cas.

La justification par le débiteur de « difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements » qui conduirait à l'ouverture de la procédure de sauvegarde suscite une certaine perplexité, compte tenu de son imprécision. Ce critère donne en effet au débiteur une très grande latitude pour décider de solliciter l'ouverture de la procédure.

La commission des lois estime que, pour limiter les effets d'aubaine qui pourraient survenir, il serait nécessaire de préciser que la procédure de sauvegarde ne pourrait être sollicitée que si les difficultés rencontrées par le débiteur sont réellement de nature à le conduire à la cessation des paiements si les mesures applicables, grâce à la procédure de sauvegarde, n'étaient pas mises en oeuvre.

En effet, contrairement au droit américain qui n'exige, pour l'ouverture d'une procédure de réorganisation, que l'existence de dettes du débiteur sans que leur nature ou leur volume ait à être caractérisé, il semble indispensable que le débiteur soit, à tout le moins, dans une situation suffisamment préoccupante pour que, si aucune mesure de protection judiciaire n'était prise, il se trouve rapidement face à une panne de trésorerie qui caractérise la cessation des paiements.

Il convient en effet d'éviter que des débiteurs pouvant manifestement faire face à leurs difficultés sans craindre la cessation des paiements ne limitent indûment les droits légitimes de leurs créanciers et ne bénéficient au surplus d'une intervention de l'AGS, l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, ce qui serait contraire à l'esprit du texte.

Nous proposons donc d'ajouter la mention « qu'il n'est pas en mesure de surmonter », plutôt que le terme « insurmontable », notion qui ne peut être appréciée que de l'extérieur. Dans notre proposition, c'est le chef d'entreprise qui indique ne pas être en mesure de surmonter lui-même les difficultés si on ne prend pas des mesures immédiates.

La procédure de sauvegarde a pour objet d'éviter la cessation des paiements. Après avoir beaucoup réfléchi et avoir dialogué avec l'ensemble de nos collègues de la commission des finances, c'est à cette solution que nous avons abouti.

Le sous-amendement n° 400, présenté par M. Badinter, est ainsi libellé :

Dans le dernier alinéa de l'amendement n° 24 rectifié, remplacer les mots :

qu'il n'est pas en mesure de surmonter

par le mot :

insurmontables

La parole est à M. Robert Badinter.

Après avoir bien écouté M. Hyest, je m'aperçois que nous n'arriverons pas à obtenir une définition qui donne satisfaction. Ce seront les tribunaux de commerce et, éventuellement, la Cour de cassation qui nous éclaireront.

Par conséquent, autant prendre votre définition, puisque vous y tenez ; nous verrons ce qu'elle deviendra avec la jurisprudence.

Je retire donc ce sous-amendement.

Le sous-amendement n° 400 est retiré.

Le sous-amendement n° 284, présenté par M. Juilhard, est ainsi libellé :

Dans le texte proposé par l'amendement n° 24, après le mot :

conduire

insérer le mot :

inévitablement

Cet amendement n'est pas soutenu.

L'amendement n° 223, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

A la fin de la première phrase du premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, remplacer les mots :

difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements.

par les mots :

difficultés, avérées ou prévisibles, susceptibles d'entraîner à bref délai la cessation des paiements.

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat.

On veut tout améliorer, mais on reste en présence d'une notion floue et assez subjective, alors qu'il fallait auparavant que le débiteur se trouve en état de cessation des paiements - notion plus précise - pour pouvoir engager la procédure de sauvegarde.

Afin d'éviter que la procédure de sauvegarde ne soit utilisée abusivement par le débiteur, nous proposons de substituer aux mots « difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements », les mots « difficultés avérés ou prévisibles susceptibles d'entraîner à bref délai la cessation des paiements ».

Cette préoccupation étant partagée, je pense, par notre rapporteur, j'espère que cette rédaction pourra être acceptée.

L'amendement n° 355, présenté par MM. Badinter, C. Gautier, Yung, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe Socialiste et apparentés, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, après les mots :

susceptibles de le conduire

insérer les mots :

, à bref délai,

La parole est à M. Robert Badinter.

La procédure de sauvegarde ne trouve son sens que lorsque l'urgence de la situation demande une intervention immédiate. Nous risquons sinon de voir la procédure de sauvegarde détournée à des fins qui sont étrangères à ce que souhaite le législateur.

Quel est l'avis de la commission ?

Je vous remercie, mes chers collègues, de toutes ces tentatives de précision. Il y en a eu beaucoup dès les avant-projets et même lors des débats à l'Assemblée nationale.

On parlait du droit américain ; mais le droit allemand, qui est beaucoup plus proche du nôtre, a été modifié : je citerai la procédure de l'Insolvenzordnung.

Je n'y avais pas pensé !

Je sais, monsieur le garde des sceaux, que vous pratiquez le droit allemand, qui est très proche du nôtre, contrairement à ce qu'on pense, notamment en matière de droit commercial.

La procédure de l'Insolvenzordnung s'apparente à celle de la sauvegarde, mais la définition est encore beaucoup plus souple.

Les difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter sont matérialisées dans le compte de gestion prévisionnel ou par un certain nombre d'éléments qui entraînent la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde.

Préciser « à bref délai » ne me paraît pas indispensable et n'irait pas avec ce que la commission des lois après réflexion a tenté d'établir.

Je suis donc défavorable aux deux amendements.

Je suis en revanche favorable aux propositions que l'on a essayé de synthétiser et qui tendent, dans l'esprit, à prémunir cette procédure contre les effets d'aubaine, mais la procédure doit, dans le même temps, être suffisamment en amont de la cessation des paiements pour qu'elle ait un sens.

Doit-elle intervenir un mois, trois mois ou six mois avant la cessation des paiements ? Ce n'est pas une question de délais. Il peut arriver qu'une entreprise qui a perdu un de ses gros clients et qui essaie d'en rechercher de nouveaux s'aperçoive qu'elle risque de se retrouver dans les six mois en cessation des paiements. Elle est exactement dans la situation de demander la mise en oeuvre de la procédure de sauvegarde.

Si l'on veut que la procédure soit efficace, il faut d'abord qu'elle soit appréciée in concreto. C'est pour cela que l'expression « qu'il n'est pas en mesure de surmonter » est préférable au mot « insurmontable ».

Le terme « insurmontable » est objectif, il est apprécié de l'extérieur, alors que, dans notre formulation, c'est l'entrepreneur qui indique ne pas être en mesure de surmonter ses difficultés et, pour cela, demande l'ouverture de la procédure.

Je suis donc défavorable aux deux amendements, mais j'estime que nous avons bien avancé quant à la définition et à l'encadrement de cette procédure.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Permettez-moi, monsieur le président, de vous dire combien la Haute assemblée provoque mon admiration.

Il est parfaitement exact que les abus d'application aux Etats-Unis du chapter eleven ont prouvé que l'utilisation de la procédure de sauvegarde pouvait souvent être considérée comme abusive. L'Assemblée nationale n'a pas assez pris au sérieux la définition des termes.

La commission des lois, son président, ainsi que le sénateur Badinter ont tenté de définir un critère plus précis.

Selon mon point de vue, ils y sont arrivés ; car, à la différence du mot « insurmontable », qui est une notion objective et qui s'applique à tout le monde, l'expression « qu'il n'est pas en mesure de surmonter », est subjective et veut dire que le chef d'entreprise ne « peut » pas surmonter.

Comme c'est de cela qu'il s'agit, la définition de la commission est la meilleure.

Par ailleurs, et concernant la notion de bref délai, il ne faut pas ramener la procédure de sauvegarde à ce qu'elle était en 1985 : il ne faut pas attendre qu'il soit trop tard avant d'agir. Toute l'idée de la sauvegarde, c'est d'être en amont. La formule « bref délai » serait trop lato sinsu : elle serait mal interprétée par le juge, je le crains, même si j'en vois l'intérêt et l'intuition. Il est donc plus prudent de ne pas l'employer.

En revanche, le travail des commissaires aux lois me paraît tout à fait satisfaisant et un vrai progrès dans la définition et l'encadrement a été réalisé par rapport à la rédaction de l'Assemblée nationale.

Je mets aux voix l'amendement n° 24 rectifié.

En conséquence, les amendements n° 223 et 355 n'ont plus d'objet.

L'amendement n° 224, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après la première phrase du premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, insérer deux phrases ainsi rédigées :

Toutefois, avant de faire cette demande, le débiteur doit consulter pour avis les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel s'ils existent, ou à défaut les salariés. Lors de cette consultation, le débiteur examine toutes les propositions alternatives soumises par les représentants des salariés ou les salariés eux-mêmes permettant d'éviter le déclenchement de cette procédure.

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat.

L'article 12 du projet de loi est le premier des articles consacrés à la nouvelle procédure de sauvegarde, mesure phare du projet de loi, comme notre rapporteur vient de le réaffirmer.

A la différence de la conciliation, cette procédure est exclusivement préventive puisqu'elle doit être ouverte en amont. Elle n'est pas ouverte aux entreprises en état de cessation des paiements mais uniquement à celles qui connaissent des difficultés susceptibles de les conduire à la cessation des paiements.

En revanche, à l'instar de la conciliation, l'initiative de la procédure de sauvegarde appartient au seul débiteur, les salariés n'étant absolument pas associés au déclenchement de cette nouvelle procédure.

Nous regrettons - cela ne vous étonnera pas - qu'une fois de plus les salariés soient écartés d'une décision qui concerne leur entreprise, d'autant plus que cette décision aura certainement des conséquences directes sur leur emploi.

Notre amendement tend à prévoir la consultation des salariés ou de leurs représentants préalablement à l'ouverture de la procédure de sauvegarde afin qu'ils puissent formuler des propositions et des avis susceptibles d'aider l'employeur dans la sauvegarde de l'entreprise.

Quel est l'avis de la commission ?

La demande exprimée par cet amendement est déjà satisfaite par certaines dispositions du texte relatives aux représentants des salariés.

L'article 15 du projet de loi tend à imposer au titre d'une formalité que les représentants du comité d'entreprise ou des délégués du personnel soient entendus lors de l'arrêté du plan par le tribunal. Ils pourront à cette occasion faire part au tribunal de leurs propositions éventuelles.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Madame la sénatrice, nous avons déjà eu ce débat plusieurs fois.

C'est en amont de la procédure que vous souhaitez la présence d'un représentant du personnel.

Loin de vouloir mettre de coté l'indispensable apport du personnel, nous souhaitons que ce dernier soit interrogé au bon moment, à la fin de la procédure et non pas au début, et cela par volonté de discrétion ou pour éviter que le personnel ne se fasse hara-kiri.

La situation prévue par le texte est très équilibrée et votre amendement ne peut donc pas être accepté.

Je mets aux voix l'amendement n° 224.

Je suis maintenant saisi de cinq amendements, présentés par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen :

L'amendement n° 225 est ainsi libellé :

Dans la seconde phrase du premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, supprimer les mots :

faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de

L'amendement n° 226 est ainsi libellé :

Après le premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« La procédure de sauvegarde peut être également engagée par les représentants du comité d'entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel s'ils existent, ou à défaut les salariés.

L'amendement n° 227 est ainsi libellé :

Après le premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Les représentants du comité d'entreprise, ou à défaut des délégués du personnel s'ils existent ou à défaut les salariés, disposent d'un droit d'opposition à la procédure de sauvegarde s'ils constatent que l'engagement dans cette procédure est dépourvu de motifs réels et sérieux. Ils transmettent cette opposition au tribunal saisi par le débiteur qui statuera d'abord sur cette opposition. Si le tribunal juge que la procédure visée par l'opposition est dépourvue de motifs réels et sérieux, il met fin aux actions engagées par le débiteur.

L'amendement n° 228 est ainsi libellé :

Après le premier alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, insérer un alinéa ainsi rédigé :

Lorsque la procédure de sauvegarde est engagée, le débiteur doit en informer les représentants du comité d'entreprise, ou à défaut les délégués du personnel ou à défaut les salariés et leur communiquer toutes les informations utiles motivant l'engagement de la procédure de sauvegarde.

L'amendement n° 229 est ainsi libellé :

Dans le second alinéa du texte proposé par le II de cet article pour l'article L. 620-1 du code de commerce, remplacer le mot :

deux

par le mot :

trois

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, pour présenter ces cinq amendements.

L'amendement n° 225 vise à clarifier les objectifs de la sauvegarde.

La formule « faciliter la réorganisation de l'entreprise » laisse penser que des licenciements pourraient être effectués dans le cadre de cette procédure, alors que l'entreprise n'est pas en cessation des paiements et que l'un des objectifs de la procédure de sauvegarde est, on peut le penser, le maintien de l'emploi

Il était auparavant question de continuation de l'entreprise : l'article 12 fait explicitement référence à la réorganisation de l'entreprise, terme qui nous vient clairement de la législation américaine.

L'amendement n° 226 vise à associer les salariés à la sauvegarde de l'entreprise.

En effet, je le répète, la sauvegarde de l'entreprise, c'est également la sauvegarde de l'emploi. Nonobstant ce qui a été dit, le fait que les salariés soient associés me parait absolument indispensable.

Certains observateurs notent en effet que l'employeur n'aura peut-être pas la lucidité suffisante pour enclencher cette procédure de sauvegarde pouvant pourtant être salutaire pour son activité, et donc pour l'emploi. Il convient donc d'ouvrir la possibilité aux représentants des salariés de pouvoir le faire.

L'amendement n° 227 vise à accorder aux salariés un droit d'opposition à la procédure de sauvegarde.

La procédure de sauvegarde peut conduire à des compressions d'effectif ou à tout aménagement des conditions de travail. Or les salariés ne sont pas à l'abri d'un employeur peu scrupuleux qui profiterait des effets d'aubaine de cette procédure pour réorganiser son entreprise sans contraintes. Pour éviter ces dérives, il convient donc de doter les représentants des salariés d'un droit d'opposition.

L'amendement n° 228 vise à assurer l'information des salariés.

Lorsque l'employeur décide d'engager la procédure de sauvegarde, qui peut avoir des effets sur l'emploi, il importe que les salariés, ou leurs représentants s'ils existent, puissent prendre connaissance des éléments qui ont motivé sa décision.

Enfin, l'amendement n° 229 est un amendement de coordination avec l'amendement que nous avons déposé à l'article 92 du projet de loi et qui tend à créer un troisième comité de créanciers constitué des administrations financières, des organismes de sécurité sociale et des institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale.

Quel est l'avis de la commission sur ces cinq amendements ?

La commission est défavorable à l'amendement n° 225.

Je rappelle que la formulation retenue dans le projet de loi pour la procédure de sauvegarde s'oppose à celle qui a été retenue pour le redressement.

On vise la poursuite de l'activité de l'entreprise ; si la procédure de sauvegarde n'était pas « destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise », c'est la notion même de sauvegarde qui disparaîtrait.

Cette différence d'approche s'explique par le fait que la procédure de sauvegarde intervient alors que l'activité de l'entreprise n'a pas cessé.

Cependant, le maintien de l'emploi reste l'un des objectifs premiers de la procédure, ainsi qu'en témoigne la rédaction de l'article 12. Il me semble donc que la crainte exprimée par Mme Borvo Cohen-Seat n'est pas justifiée.

La commission est également défavorable à l'amendement n° 226.

Le recours à la procédure de sauvegarde est une démarche qui doit être effectuée sous la responsabilité du chef d'entreprise, mais rien n'empêche en pratique les salariés de demander au chef d'entreprise d'engager une telle procédure.

En outre, le projet de loi prévoit que les représentants des salariés peuvent communiquer au tribunal les faits révélant la cessation des paiements aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires.

Quant à l'amendement n° 227, il démontre que ses auteurs n'ont peut-être pas très bien saisi en quoi consistait la procédure de sauvegarde. §(Mme Nicole Borvo Cohen-Seat proteste.)

Cette nouvelle procédure est destinée à sauvegarder l'entreprise en difficulté avant que sa situation ne la conduise à cesser son activité faute d'une trésorerie suffisante.

La procédure de sauvegarde de l'entreprise ne pourra que bénéficier aux salariés.

Ah ?

Elle ne sera en tout état de cause pas plus préjudiciable aux salariés que la situation dans laquelle ils seraient si l'entreprise ne recourrait pas à la protection ainsi offerte.

Bien au contraire, il faut rappeler que c'est le droit commun du licenciement qui s'appliquera et que l'intervention de l'AGS, l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, sera, du fait des amendements adoptés par la commission, « verrouillée » pour que le débiteur indélicat ne la détourne de ses finalités.

Je répète une fois encore que le sauvetage d'une entreprise ne peut se faire que si les salariés jouent réellement le jeu et acceptent la protection judiciaire qu'offre cette procédure.

La commission est donc défavorable à l'amendement n° 227.

L'amendement n° 228 exprime une demande tout à fait légitime. Toutefois, ...

Ah !

...il conviendrait plutôt de prévoir cette information dans le cadre de l'article L. 432-1 du code du travail. C'est justement l'objet de l'amendement n° 377, amendement de M. Paul Girod tendant à insérer un article additionnel après l'article 187 du projet de loi et sur lequel la commission se propose d'émettre un avis favorable.

L'opposition de cette dernière à votre propre amendement, madame Borvo Cohen-Seat, ne tient donc qu'à une raison de forme et, dans la mesure où votre demande sera satisfaite, elle vous demande de retirer l'amendement n° 228.

Quant à l'amendement n° 229, les administrations financières, les organismes de sécurité sociale et l'UNEDIC obéissent chacun à des règles particulières en matière de remise de dettes, ce qui explique leur exclusion des comités de créanciers. Un nouveau comité qui leur serait strictement dédié ne serait pas praticable, raison pour laquelle l'avis de la commission est défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Mme Borvo Cohen-Seat, en présentant l'amendement n° 225, vous avez dit que l'objet de la procédure de sauvegarde était de sauver les emplois. Non ! Le but est de sauver l'entreprise et, dans l'entreprise, il y a les emplois.

Vous voulez que tous les emplois soient sauvés : c'est la quadrature du cercle ! Si l'on pouvait sauver tous les emplois quand une entreprise est en difficulté, cela se saurait et on le ferait ! Bref, ce que vous proposez est beau mais impossible. Aussi, le Gouvernement émet un avis défavorable sur cet amendement.

Quant à l'amendement n° 226, il tend à donner aux salariés le pouvoir de déclencher eux-mêmes la procédure de sauvegarde.

De deux choses l'une : ou les salariés sont cogestionnaires de l'entreprise, ou ils ne le sont pas.

Si la cogestion, philosophie qu'il est possible de défendre - et même de mettre en oeuvre, comme l'ont fait certains types de coopératives ouvrières -, était notre modèle, les salariés dirigeraient eux-mêmes l'entreprise ; ils seraient donc au courant des finances comme de la situation commerciale de leur entreprise, et il pourrait leur revenir de déclencher la procédure.

Cependant, hors du cas de la cogestion, le personnel ne dispose pas des éléments nécessaires pour savoir si une procédure doit être déclenchée. Je crains donc, madame Borvo Cohen-Seat, que vous ne privilégiez trop le rôle du personnel ! Le Gouvernement émet un avis défavorable sur cet amendement.

L'amendement n° 227 tend, lui, à donner aux salariés le pouvoir de dire non à la procédure. Imaginons un instant que dix, cinq, deux emplois - voire un seul emploi - doivent être supprimés et que le personnel, interrogé par le tribunal de commerce au moment de l'ouverture de la procédure, répond qu'il ne tolérera pas un seul licenciement et demande donc au tribunal de refuser le déclenchement de la procédure. Ce serait la mort du système de la sauvegarde ! Je l'ai déjà dit, le fond du débat, c'est que l'on ne parle pas de la même chose, et c'est bien là le problème. Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur cet amendement.

Le Gouvernement est également défavorable aux amendements n° 228 et 229.

Je mets aux voix l'amendement n° 225.

Je mets aux voix l'amendement n° 226.

Je mets aux voix l'amendement n° 227.

Madame Nicole Borvo Cohen-Seat, l'amendement n° 228 est-il maintenu ?

Je le retire, mais je tiens à dire à M. le garde des sceaux qu'en effet nous ne parlons pas de la même chose, mais, nous, nous avons l'expérience de la façon dont sont traités les salariés quand les entreprises décident de fermer ! C'est à ce titre que nous demandons que les salariés soient informés et puissent eux-mêmes s'exprimer quand l'entreprise est en difficulté.

Je retire également l'amendement n° 229.

Les amendements n° 228 et 229 sont retirés.

Je mets aux voix l'article 12, modifié.

L'article 14 a été supprimé par l'Assemblée nationale.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 230, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-1 du code de commerce, remplacer les mots :

, à défaut, des délégués du personnel

par les mots :

des délégués du personnel s'ils existent ou, à défaut, les salariés

La parole est à Mme Eliane Assassi.

Monsieur le ministre, je vous rassure, nous ne tombons pas dans l'angélisme, et, en effet, nous ne sommes pas du tout dans la même logique : si nous l'étions, cela se saurait aussi !

L'amendement n° 230 vise à associer les salariés au déclenchement de la procédure de sauvegarde. Le tribunal statue sur l'ouverture de la procédure. Il importe donc, selon nous, que les salariés soient entendus sur le bien-fondé de la démarche engagée.

L'amendement n° 356, présenté par MM. Badinter, C. Gautier, Yung, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe Socialiste et apparentés, est ainsi libellé :

Compléter la première phrase du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-1 du code de commerce par les mots :

ou, en l'absence de délégué du personnel, le conseiller syndical, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département après consultation des organisations représentatives visées à l'article L. 136-1 du code du travail dans les conditions identiques à celles prévues par l'article L. 122-14 du même code.

La parole est à M. Charles Gautier.

Cet amendement vise à accorder des droits nouveaux aux salariés dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

Celle-ci ne doit pouvoir être engagée qu'une fois que les salariés ou leurs représentants ont été entendus. Il importe d'associer les salariés à la réflexion préalable au déclenchement de la procédure pour prévenir encore davantage les difficultés qui pourraient se révéler fatales.

La consultation des salariés avant l'ouverture de la procédure leur permettra de devenir acteurs de la sauvegarde de l'entreprise.

On ne sauve pas une entreprise sans ses salariés. Notre conception de la sauvegarde des entreprises est que rien ne doit être engagé sans la participation active des salariés. La conception libérale de la sauvegarde de l'entreprise est passéiste : le salarié n'a qu'à subir, comme on a pu l'entendre hier !

Nous pensons que l'efficacité de la sauvegarde indispensable à l'emploi est conditionnée par le rôle des salariés, qui savent souvent mieux que les créanciers ce qui est bon pour l'entreprise et qui ont une conception très concrète de l'intérêt social qu'ils ont à coeur de défendre pour sauver leur propre emploi.

Il importe donc de réintégrer les salariés dans le processus de déclenchement de la période de sauvegarde. Ainsi, les salariés doivent être entendus avant la procédure de sauvegarde par le tribunal.

De plus, il importe de garantir aux salariés des petites entreprises les mêmes droits qu'aux salariés des grosses entreprises. En l'absence de délégués du personnel, c'est-à-dire en particulier dans les toutes petites entreprises, les salariés doivent pouvoir se faire entendre par la voix du conseiller syndical compétent sur le bassin d'emploi correspondant.

L'audition des salariés par le tribunal avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde nous semble indispensable au bon équilibre de la procédure.

Quel est l'avis de la commission ?

L'amendement n° 230 est déjà satisfait par les dispositions proposées par l'article 18 pour l'article L. 621-4 du code de commerce, article qui prévoit qu'en l'absence de délégués du personnel ou de comité d'entreprise un représentant des salariés est élu et exerce alors les prérogatives dévolues au comité d'entreprise ou aux délégués du personnel.

La commission a donc émis un avis défavorable.

Les mêmes raisons la conduisent à s'opposer également à l'amendement n° 356 : il y aura de toute façon toujours un représentant des salariés. Pourquoi appeler en plus un conseiller extérieur ? En outre, ce serait une innovation vraiment extraordinaire : le rôle du conseiller syndical est d'assister un salarié individuellement, absolument pas d'entrer dans les procédures collectives !

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je partage pleinement l'avis défavorable de M. le rapporteur.

Je mets aux voix l'amendement n° 230.

Je mets aux voix l'amendement n° 356.

L'amendement n° 186, présenté par M. C. Gaudin, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Après le deuxième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-1 du code de commerce, insérer un alinéa ainsi rédigé :

Lorsque le débiteur est immatriculé au répertoire des métiers, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé un représentant de la chambre de métiers et de l'artisanat dont il dépend.

La parole est à M. le rapporteur pour avis.

La commission des affaires économiques souhaite associer les chambres de métiers et de l'artisanat aux modalités d'ouverture de la procédure de sauvegarde lorsque l'entreprise concernée est une entreprise artisanale.

Quel est l'avis de la commission ?

Ô combien sont importantes les chambres des métiers et de l'artisanat pour notre assemblée, en particulier pour sa commission des affaires économiques, et combien est éminent leur rôle d'assistance aux entreprises, mais, franchement, cet amendement tend à leur confier un rôle qui n'est pas le leur !

Les ordres professionnels peuvent intervenir dans la procédure parce qu'ils regroupent des professions devant respecter des règles de déontologie, mais cela ne se justifie pas pour les entreprises relevant des chambres des métiers et de l'artisanat.

En outre, les chambres des métiers et de l'artisanat ont déjà tant à faire, en matière de formation et pour l'information des entreprises, que les obliger à venir tous les matins au tribunal pour donner leur avis serait leur rendre un très mauvais service !

Monsieur le rapporteur pour avis, je vous supplie donc de retirer cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je suis convaincu par l'émotion communicative de M. le rapporteur et je conseille aussi à M. le rapporteur pour avis de retirer son amendement.

Monsieur le rapporteur pour avis, l'amendement est-il maintenu ?

M. Christian Gaudin, rapporteur pour avis. Je le retire, monsieur le président. M. le garde des sceaux avait d'ailleurs déjà commencé à me convaincre hier soir.

La nuit porte conseil !

L'amendement n° 186 est retiré.

Je mets aux voix l'article 15.

L'amendement n° 25, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du texte proposé par le 2° de cet article pour insérer un alinéa dans l'article L. 621-2 du code de commerce, remplacer les mots :

caractère fictif

par le mot :

fictivité

La parole est à M. le rapporteur.

Il s'agit d'un amendement rédactionnel.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Cet amendement apporte une amélioration sensible : avis favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 25.

L'amendement n° 231, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Avant la seconde phrase du texte proposé par le 2° de cet article pour insérer un alinéa dans l'article L. 621-2 du code de commerce, insérer une phrase ainsi rédigée :

Elle est étendue de droit aux entreprises sous-traitantes lorsque la situation du débiteur peut être préjudiciable à leur activité économique et au maintien de l'emploi.

La parole est à Mme Josiane Mathon.

La question de la sous-traitance liée à l'intégration économique croissante entre les entreprises de notre pays a des conséquences particulières dès lors que l'on se trouve engagé dans des procédures collectives. En effet, chacun le sait, une procédure de redressement judiciaire peut fort bien être étendue, comme le stipule l'actuel article L. 621-5 du code de commerce.

Il nous semble donc tout à fait justifié que les mesures existant jusqu'à présent en matière de redressement judiciaire, et qui sont largement modifiées par ce texte, soient clairement étendues et que le cas spécifique de la sous-traitance soit pris en compte dans la cadre de la sauvegarde

Quel est l'avis de la commission ?

Je me suis vraiment interrogé sur l'ouverture systématique de cette procédure aux sous-traitants du débiteur. Je rappelle que la demande doit émaner de l'entreprise. En outre, la situation d'un sous-traitant est très variable : elle dépend du chiffre d'affaires réalisé par rapport à l'entreprise en sauvegarde.

Si l'ouverture de la procédure à l'égard du débiteur produit des effets directs et graves sur l'un des sous-traitants, ce dernier pourra bien évidemment solliciter l'ouverture d'une sauvegarde s'il répond aux conditions prévues à l'article 12 du projet de loi. D'ailleurs, une entreprise est toujours la sous-traitante d'une autre. Cette disposition semble donc inutile.

Aussi, la commission émet un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je comprends l'esprit qui sous-tend cet amendement. Tout à l'heure, Mme Assassi voulait que la sauvegarde ne s'exerce qu'à bref délai et que l'ouverture de cette procédure soit soumise à des contraintes assez fortes. En l'occurrence, vous opérez un mouvement inverse, puisque vous souhaitez étendre systématiquement la procédure à toutes les entreprises sous-traitantes. Je crains que, là, on ne tue le malade.

Si une entreprise sous-traitante souhaite, en raison des difficultés de l'entreprise donneur d'ordre, bénéficier d'une procédure de sauvegarde, elle en aura la possibilité, mais cela ne saurait se faire systématiquement. De plus, c'est juridiquement impossible.

Le Gouvernement émet donc un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 231.

Je mets aux voix l'article 16, modifié.

Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

Les deux premiers sont identiques.

L'amendement n° 26 est présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 187 est présenté par M. C. Gaudin, au nom de la commission des affaires économiques.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Rédiger comme suit cet article :

L'article L. 621-3 est ainsi modifié :

1° Le premier alinéa est supprimé ;

2° La première phrase du deuxième alinéa est ainsi rédigée :

« Le jugement ouvre une période d'observation d'une durée maximale de six mois, qui peut être renouvelée une fois par décision motivée à la demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public. » ;

3° Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, le tribunal peut proroger la durée de la période d'observation en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation. » ;

4° Le dernier alinéa est supprimé.

La parole est à M. Christian Gaudin, rapporteur pour avis, pour présenter l'amendement n° 187.

Il paraît souhaitable que la procédure collective se déroule dans des délais raisonnables. Il est donc proposé, par cet amendement, de fixer une durée maximale à la période dite d'observation. Pendant cette période, est établi un bilan économique et social de l'entreprise et sont élaborées des propositions tendant à la continuation de l'activité de l'entreprise.

Une durée maximale de six mois pourrait être retenue. Rappelons qu'elle pourrait être renouvelée une fois par décision motivée à la demande de l'administrateur, du débiteur, du ministère public ou d'office par le tribunal ; elle peut être aussi exceptionnellement prolongée, à la demande du ministère public, par décision motivée du tribunal pour une durée fixée par décret en Conseil d'Etat.

La parole est à M. le rapporteur, pour défendre l'amendement n °26.

Même argumentation que la commission des affaires économiques, qui a bien vu le problème.

L'amendement n° 232, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par le 1° de cet article pour le premier alinéa de l'article L. 621-3 du code de commerce par une phrase ainsi rédigée :

Les représentants du comité d'entreprise, ou les délégués du personnel s'ils existent, ou à défaut les salariés, pourront présenter tous projets, avis, ou objections sur les propositions formulées sur ce bilan. »

La parole est à Mme Eliane Assassi.

Cet amendement vise à donner aux salariés un droit de regard sur les décisions qui seront prises pendant la période d'observation. Il nous semble en effet essentiel que les salariés puissent présenter des projets, des avis ou des objections sur les propositions qui seront formulées dans le bilan économique et social du chef d'entreprise, surtout s'il contient des propositions susceptibles d'affecter les emplois.

Quel est l'avis de la commission sur l'amendement n° 232 ?

La demande exprimée par cet amendement est déjà satisfaite par les dispositions du texte. L'article 15 impose ainsi, au titre d'une formalité, que les représentants du comité d'entreprise ou les délégués du personnel soient entendus lors de l'arrêté du plan par le tribunal. Ils pourront à cette occasion faire part au tribunal de leurs propositions éventuelles.

En outre, cette demande est incompatible avec les amendements identiques n° 26 et 187.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est favorable aux amendements identiques n° 26 et 187, qui visent utilement à préciser que la période d'observation de six mois peut être renouvelée une fois. Il s'agit, en effet, d'une précision utile.

En revanche, le Gouvernement est défavorable à l'amendement n °232, car, comme l'a dit M. le rapporteur, le personnel est consulté, mais il n'est pas codécideur. Or vous voulez qu'il le soit : c'est tout le débat !

Dont acte !

Je mets aux voix les amendements identiques n° 26 et 187.

En conséquence, l'article 17 est ainsi rédigé et l'amendement n 232 n'a plus d'objet.

L'amendement n° 357, présenté par MM. Yung, Badinter, C. Gautier, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe Socialiste et apparentés, est ainsi libellé :

Après la deuxième phrase du deuxième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-4 du code de commerce, insérer une phrase ainsi rédigée :

Il peut être assisté par un Conseiller syndical inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département après consultation des organisations représentatives visées à l'article L. 136-1 du code du travail dans les conditions identiques à celles prévues par l'article L. 122-14 du même code.

La parole est à M. Richard Yung.

Afin de faire entendre de manière efficace la voix des salariés lors de la procédure de sauvegarde, leur représentant doit pouvoir être conseillé par une personne désignée par les instances syndicales du département, le Conseiller syndical. Cet amendement garantit aux salariés des petites entreprises les mêmes droits qu'à ceux des plus grandes entreprises.

La consultation des salariés tout au long de la procédure leur permettra de devenir acteurs de la sauvegarde de l'entreprise. Cette consultation doit néanmoins être éclairée et aidée. L'aide d'un conseiller syndical ne peut qu'être utile : les salariés savent mieux que les créanciers ce qui est bon pour l'entreprise. Ils ont une conception très concrète de l'intérêt social, qu'ils ont à coeur de défendre pour sauver leur emploi.

Quel est l'avis de la commission ?

J'émets un avis défavorable, pour les raisons que j'ai indiquées à propos de l'amendement n° 356 et sur lesquelles je ne reviens pas.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet bien sûr un avis défavorable. Le personnel est invité à s'exprimer, mais de là à aller chercher une personne extérieure à l'entreprise... Vous ne parviendrez pas à convaincre quiconque qu'une personne extérieure à l'entreprise sera plus compétente que les gens qui y travaillent. C'est d'ailleurs un peu contradictoire avec les amendements précédents.

Je mets aux voix l'amendement n° 357.

L'amendement n° 233, présenté par Mmes Assassi, Mathon, Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

A la fin de la dernière phrase du deuxième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-4 du code de commerce, remplacer les mots :

un procès-verbal de carence est établi par le chef d'entreprise.

par les mots :

ce droit est ouvert aux représentants des unions locales, ou à défaut, départementales, des organisations syndicales représentatives au niveau national.

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat.

Bien que nous connaissions par avance l'accueil qui sera réservé à cet amendement, je le défendrai.

L'article 18, dans sa rédaction actuelle, prévoit que, quand aucun représentant des salariés ne peut être élu, un procès-verbal de carence est établi. Cela ne me semble pas normal : la représentation des salariés doit, en tout état de cause, être possible. Aussi, nous proposons que, s'il n'existe pas de représentant des salariés, il puisse être fait appel aux unions locales ou départementales.

Quel est l'avis de la commission ?

Avis défavorable, toujours pour les mêmes raisons.

Je tiens à ajouter à l'adresse de M. Yung qu'en cas de difficultés les salariés peuvent faire appel à des experts, voire à un avocat pour défendre leurs intérêts. On oublie toujours de le dire dans les procédures, mais c'est une fonction importante du défenseur des salariés que de pouvoir les assister dans la procédure. C'est une possibilité que l'on oublie mais qui, heureusement, existe. Les salariés ne sont donc pas tout seuls, ils peuvent avoir des conseils et faire appel à des experts, notamment pour évaluer la situation de l'entreprise.

En revanche, faire intervenir dans ces procédures des personnes extérieures à l'entreprise ou des représentants syndicaux qui ne connaissent pas forcément l'entreprise me paraît complètement disproportionné. De surcroît, cela serait susceptible de bouleverser la nature des relations de travail.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

L'amendement n °357 faisait apparaître un conseiller syndical, inscrit sur une liste ; l'amendement n °233, lui, prévoit l'intervention de l'union départementale.

Imaginons, madame Borvo Cohen-Seat, qu'une petite cordonnerie de Paris, où travaillent deux compagnons non syndiqués connaisse des difficultés. Vous proposez que, dans ce cas, l'union départementale aille discuter en leur nom devant le tribunal de commerce. Ce n'est pas réaliste ! Elle ne connaît rien en matière de cordonnerie. C'est vraiment un autre monde ! C'est ce que vous rêvez.

Il s'agit, dans ce texte, de toutes petites entreprises, employant moins de dix salariés. C'est d'ailleurs pourquoi vous insistez pour avoir une représentation syndicale extérieure à l'entreprise, sinon la question ne se poserait pas. Je suis convaincu que, pour ce type d'entreprise, vous serez la première à admettre que votre proposition n'est pas raisonnable.

La proposition du groupe socialiste va moins loin, puisqu'elle prévoit l'intervention d'un conseiller syndical, nommé par le préfet, et qui pourrait aller dans les entreprises et y faire un peu d'animation sociale.

Dans les deux cas, ces idées me paraissent exécrables et contraires à l'intérêt même de l'entreprise et de l'économie de notre pays.

La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, pour explication de vote.

Monsieur le garde des sceaux, peut-être ne suis-je pas raisonnable, mais, moi, je sais comment les choses se passent et combien les salariés des toutes petites entreprises sont démunis quand ils doivent participer à des réunions avec le patron et autres responsables qui leur expliquent que, de toute façon, ils n'ont rien à dire car il n'y a rien à faire.

Aussi, je maintiens que les salariés, s'ils le souhaitent, doivent pouvoir demander à des intervenants extérieurs de venir discuter avec eux et les soutenir dans ce type d'épreuves.

La parole est à M. le garde des sceaux.

Vous persistez dans la fiction d'une lutte des classes, opposant patrons et salariés. Si c'était cela la société française, franchement nous serions mal engagés !

C'est cela !

Eh bien, c'est effroyable ! Elaborons une législation qui permette de casser cette spirale et nous nous retrouverons alors sur le même chemin.

Allez donc voir ce qui se passe à la Samaritaine ou chez Nestlé !

Je mets aux voix l'amendement n° 233.

L'amendement n° 27, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Supprimer la dernière phrase du troisième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-4 du code de commerce.

La parole est à M. le rapporteur.

L'Assemblée nationale a donné au ministère public la faculté de récuser la personne antérieurement désignée en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur si la procédure de sauvegarde est ouverte alors qu'une procédure de conciliation ou un mandat ad hoc a déjà été ouvert, dans les dix-huit mois précédents, à l'encontre du débiteur.

Le ministère public doit effectivement pouvoir se prononcer sur l'opportunité de la nomination en qualité de mandataire judiciaire ou d'administrateur d'une personne ayant été, à l'égard d'un même débiteur, chargée d'un mandat ou d'une mission de conciliation. Toutefois, la possibilité ainsi offerte au ministère public de récuser une personne que le tribunal vient de désigner par jugement apparaît pour le moins étonnante. En effet, le tribunal en la matière doit rester souverain, après avoir été, le cas échéant, éclairé par le parquet.

En outre, il convient de préciser que l'audience d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement se fera obligatoirement en présence du ministère public, lorsqu'il intervient à l'égard d'un débiteur ayant fait l'objet d'un mandat ou de conciliateur.

Cependant, pour apaiser toute crainte et s'assurer de l'effectivité de la présence, renforcée - et que nous souhaitons - des parquets dans le cadre des procédures collectives, la commission souhaiterait que le garde des sceaux puisse nous assurer que les parquets assureront bien leur rôle et n'hésiteront pas, le cas échéant, à exercer les voies de recours nécessaires.

Autrement dit, il paraissait étonnant que la décision de récuser relève du seul parquet. Il peut en faire la demande, mais c'est le tribunal qui décide.

Le plus important, c'est que les parquets soient effectivement présents dans les procédures collectives, car - et je vois M. Badinter qui m'écoute attentivement - c'est sans doute l'une des solutions souhaitables aux dysfonctionnements passés de certaines juridictions commerciales.

La parole est à M. Robert Badinter.

Je rappelle que la procédure qui est concernée par la présence du parquet demeure exclusivement une procédure de conciliation.

Non, les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire !

Considérez-vous que la présence du parquet est obligatoire ou facultative ?

Elle est obligatoire dans certains cas seulement.

Lesquels ? Je pose la question afin que le parquet sache exactement ce qu'il doit faire.

Elle est obligatoire à plusieurs stades de la procédure en matière de sauvegarde, de redressement et de liquidation. Je rappelle qu'il s'agit de procédures judiciaires.

La présence du parquet est-elle obligatoire dans tous les cas ?

Elle est obligatoire dans les procédures collectives.

Vous me confirmez donc que le parquet est obligatoirement présent dans toutes les procédures collectives ?

Tout à fait !

Quel est l'avis du Gouvernement sur cet amendement ?

C'est un débat intéressant.

Il est vrai que le terme « parquet » prête quelquefois à confusion. En effet, quand on entend « parquet », on pense pénal.

En l'occurrence, il ne s'agit pas du tout d'un parquet agissant au pénal. Ce sont des substituts ou des procureurs adjoints qui, dans les grosses cours d'appel, sont spécialisés dans l'aide au redressement des entreprises. Ils ne sont pas là pour autre chose et ils sont particulièrement compétents en la matière.

S'agissant des procédures collectives, la présence du parquet est bien évidemment obligatoire à plusieurs stades de la procédure, grâce à Dieu, si je peux m'exprimer ainsi, ...

M. Robert Badinter. Et au départ, grâce à moi !

M. Pascal Clément, garde des sceaux. ...et, mon cher ministre, puisque vous vous prenez pour Dieu, grâce à vous !

Le Gouvernement émet un avis favorable sur cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 27.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 277 rectifié, présenté par MM. J. Blanc et Trillard, est ainsi libellé :

Supprimer l'avant-dernier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-4 du code de commerce.

Cet amendement n'est pas soutenu.

L'amendement n° 188, présenté par M. C. Gaudin, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le début de la première phrase de l'avant-dernier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-4 du code de commerce :

Toutefois, le tribunal peut, par décision spécialement motivée, ne pas désigner un administrateur judiciaire...

La parole est à M. Christian Gaudin, rapporteur pour avis.

J'ai rappelé hier, lors de la présentation de mon rapport, que la plupart des procédures collectives de redressement ou de sauvegarde concernent des entreprises individuelles ou des PME qui dépendent de pratiques fort différentes suivant les tribunaux de commerce.

Selon le droit en vigueur, les seuils en termes d'effectifs et de chiffre d'affaires pour la désignation obligatoire d'un administrateur judiciaire sont fixés par voie réglementaire, à savoir 50 personnes au plus et 3, 1 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes.

Dans certains ressorts, les désignations d'administrateurs judiciaires seraient quasiment systématiques ; dans d'autres, au contraire, elles n'interviennent que dans les cas obligatoires.

L'amendement proposé par la commission des affaires économiques n'entend pas bouleverser les pratiques, qui dépendent souvent de contextes particuliers.

Il paraît néanmoins raisonnable de demander au tribunal de commerce de motiver sa décision de ne pas désigner d'administrateur judiciaire. Tel est l'objet de cet amendement.

Quel est l'avis de la commission ?

Si l'existence d'une procédure sans administrateur judiciaire est justifiée, le tribunal doit réellement s'assurer que l'absence d'administrateur ne sera pas pénalisante pour le restant de l'entreprise. Une décision spécialement motivée permettrait de bien analyser la situation factuelle pour décider de la désignation, ou non, d'un administrateur.

A ce sujet, monsieur le garde des sceaux, le seuil suscite beaucoup d'interrogations : en effet, la nomination d'un administrateur judiciaire paraît parfois souhaitable même dans le cas d'entreprises se trouvant en dessous des seuils de 50 salariés et de 3, 1 millions d'euros de chiffre d'affaires. Ne pas la prévoir justifie une décision motivée. Un administrateur est souvent utile et, dans un certain nombre de cas, il est dommage pour la suite de la procédure qu'aucun administrateur ne soit nommé. Mais il vous revient, monsieur le garde des sceaux, de modifier éventuellement les dispositions réglementaires à cet égard.

Cela étant dit, la commission émet un avis favorable sur l'amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je comprends très bien le point de vue exprimé par M. Hyest. Il conviendra, en effet, de préciser les cas où l'administrateur judiciaire est nécessaire. On peut penser déjà qu'il s'agit d'entreprises d'une certaine dimension, employant plus de cinquante personnes et ayant un chiffre d'affaires supérieur à 3 millions d'euros. Quant à en décider aujourd'hui, cela me paraît encore un peu prématuré.

Aussi, le Gouvernement émet un avis plutôt défavorable.

La parole est à M. le rapporteur.

Je conseillerais à notre collègue de la commission des affaires économiques de retirer son amendement, si nous avions l'assurance que le Gouvernement réfléchisse bien à la question.

Il y réfléchit !

Je vous demande un peu plus, monsieur le garde des sceaux : je souhaiterais que le Gouvernement s'engage à étudier la question avec précision.

Je le dis clairement : il faut abaisser le seuil au-dessous duquel ne s'applique pas l'obligation de nommer un administrateur. Les seuils de cinquante salariés et de 3, 1 millions d'euros de chiffre d'affaires me paraissent trop élevés.

La parole est à M. le garde des sceaux.

Monsieur Hyest, j'entends bien vos arguments. Mais j'attire votre attention sur le fait que ce que vous proposez a un coût. Veillons à ce que, au total, le formalisme ne devienne pas hors de prix ! Nous pouvons en discuter et, de toute façon, il faudra trancher, j'en conviens. Mais je considère, pour ma part, que le seuil fixé est raisonnable et que son abaissement au-dessous d'un effectif de cinquante personnes, comme vous le suggérez, serait coûteux. Il ne faut pas éloigner de ce type de procédure ceux qui en ont besoin et qui, avec une telle disposition, se verraient dans l'incapacité d'en assumer les frais.

Soyons vigilants : le mieux est l'ennemi du bien. J'ai le sentiment que nous sommes là dans le mieux.

La parole est à M. le rapporteur.

Monsieur le garde des sceaux, il serait également nécessaire de réformer les modes de rémunération d'un certain nombre de professionnels dans ces procédures, comme vous vous y êtes engagé.

Cela étant dit, dans l'immédiat, la commission maintient l'avis favorable qu'elle a émis sur l'amendement n° 188.

A une époque où les frais de justice connaissent une dérive exponentielle, il faut se montrer prudent. Mais je sors peut-être de mon rôle de président de séance.

La parole est à M. le garde des sceaux.

J'entends sur toutes les travées, tant au Sénat qu'à l'Assemblée nationale, de nombreuses critiques à l'égard des administrateurs et mandataires judiciaires, dont on fait la fortune. Or, avec cet amendement, vous les encouragez, vous voulez leur envoyer davantage d'affaires. Soyons cohérents et réfléchissons, monsieur Hyest. N'allons pas trop vite !

L'amendement n° 188 est-il maintenu ?

Je le maintiens, monsieur le président, car il s'agit simplement de motiver la décision.

La parole est à M. le garde des sceaux.

Pardonnez-moi mon esprit d'escalier, mais j'essaie de défendre mon point de vue.

Dans 95 % des cas, il n'y a pas d'administrateur judiciaire. Or, pour tous ces cas, vous voulez introduire une décision motivée. M. Badinter a reproché hier au Gouvernement de ne pas avoir suffisamment simplifié les choses. Je l'affirme : avec cet amendement, vous complexifiez affreusement. C'est une fausse bonne idée !

Compte tenu de ces précisions et des encouragements qui m'ont été apportés hier, je retire cet amendement.

M. le président. C'est un retrait à double détente !

L'amendement n° 188 est retiré.

Je mets aux voix l'article 18, modifié.

L'amendement n° 28, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Après l'article 18, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Au premier alinéa de l'article L. 621-5, les mots : « les articles L. 5 et L. 6 » sont remplacés par les mots : « l'article L. 6 »

La parole est à M. le rapporteur.

Il s'agit de supprimer une référence devenue incohérente avec l'état du droit positif.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 28.

En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 18.

L'amendement n° 189, présenté par M. C. Gaudin, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Après le troisième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-6 du code de commerce, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le débiteur est immatriculé au répertoire des métiers, la chambre de métiers et de l'artisanat dont il dépend peut, aux mêmes fins, saisir le ministère public.

Je le retire, monsieur le président.

L'amendement n° 189 est retiré.

L'amendement n° 29 rectifié, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le quatrième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-6 du code de commerce :

« Le débiteur peut demander au juge-commissaire de saisir le tribunal aux fins de remplacer l'administrateur ou l'expert. Dans les mêmes conditions, les créanciers peuvent demander le remplacement du mandataire judiciaire.

La parole est à M. le rapporteur.

C'est un amendement de clarification rédactionnelle.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 29 rectifié.

Je mets aux voix l'article 19, modifié.

L'amendement n° 190, présenté par M. C. Gaudin, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par cet article pour compléter l'article L. 621-8 du code de commerce par un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le débiteur est immatriculé au répertoire des métiers, la chambre de métiers et de l'artisanat dont il dépend est d'office contrôleur. Dans ce cas, le juge commissaire ne peut désigner plus de quatre contrôleurs. »

Je le retire, monsieur le président.

L'amendement n° 190 est retiré.

Je mets aux voix l'article 20.

L'amendement n° 358, présenté par MM. Yung, Badinter, C. Gautier, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe Socialiste et apparentés, est ainsi libellé :

Après la première phrase du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-9 du code de commerce, insérer une phrase ainsi rédigée :

Dans tous les cas, il désigne un ou plusieurs contrôleurs parmi les salariés.

La parole est à M. Richard Yung.

Les salariés doivent pouvoir être informés, par l'intermédiaire d'un représentant, sur le déroulement de l'ensemble de la procédure de sauvegarde, afin que celle-ci atteigne ses objectifs : la poursuite de l'activité économique, l'apurement du passif et, surtout, le maintien de l'emploi dans l'entreprise. Le meilleur moyen, pour eux, de contrôler le déroulement de la procédure de sauvegarde, c'est de faire intervenir un contrôleur spécialement affecté à cette mission. Le tribunal sera donc tenu de désigner un contrôleur parmi les salariés.

Cette obligation permettra à ce contrôleur de s'assurer que le maintien de l'emploi reste l'un des objectifs primordiaux de la procédure, puisqu'il assistera le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission. Il sera également en mesure de prendre connaissance de tous les documents transmis à l'administrateur et au mandataire judiciaires, comme l'indique l'article L. 621-10.

L'intervention des salariés est un élément indispensable au bon déroulement de la procédure. Il serait anormal de les exclure de cette dernière.

Quel est l'avis de la commission ?

Il s'agit encore d'une innovation pour ce qui concerne les procédures collectives !

Les salariés sont présents ou représentés au sein de la procédure tant par leurs institutions représentatives ou leurs délégués du personnel que par le représentant des salariés désigné par ces derniers en application de l'article L. 621-4 du code de commerce. A mon avis, avec cet amendement, vous méconnaissez totalement le rôle des contrôleurs dans la procédure de sauvegarde des entreprises, mon cher collègue.

C'est pourquoi la commission émet un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Même avis : les contrôleurs sont des créanciers alors que les salariés ne le sont pas.

Tout à fait !

Comme c'est déjà prévu, les salariés sont aux côtés des contrôleurs pour voir comment cela se passe.

Très honnêtement, il semble y avoir là une erreur de terminologie.

Je mets aux voix l'amendement n° 358.

L'amendement n° 30, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Compléter la fin de la première phrase du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-11 du code de commerce par les mots :

dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 631-8.

La parole est à M. le rapporteur.

Les derniers alinéas du texte proposé pour l'article L. 621-11, qui définissaient les conditions du report de la date de cessation des paiements par le tribunal, ont été supprimés par l'Assemblée nationale, au profit d'une reprise de ce dispositif dans le cadre des dispositions applicables au redressement judiciaire.

Cette modification peut se justifier pour des raisons logiques. Toutefois, la nouvelle rédaction proposée peut faire naître une ambiguïté puisqu'il n'existerait aucun encadrement quant à la fixation de la date de cessation des paiements du débiteur.

Or, une telle situation pourrait être interprétée comme donnant au tribunal la possibilité de fixer la cessation des paiements antérieurement à la décision d'homologation, par le tribunal, d'un accord amiable antérieur. Cela aurait pour conséquence de battre en brèche la sécurité juridique des engagements pris dans le cadre de la procédure de conciliation, qui constitue pourtant un des objectifs premiers du projet de loi.

Cet amendement tend donc à prévoir que la fixation de la date de cessation des paiements ne peut intervenir que dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 631-8 du code de commerce : elle ne pourra être antérieure, sauf fraude, à la décision d'homologation de l'accord amiable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 30.

L'amendement n° 210 rectifié, présenté par MM. Girod, Trillard, Fournier, Bailly et de Richemont, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du second alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 621-11 du code de commerce, après les mots :

mandataire judiciaire

insérer les mots :

, le débiteur

Cet amendement n'est pas soutenu.

Je mets aux voix l'article 21, modifié.

L'article 22 a été supprimé par l'Assemblée nationale.

L'amendement n° 359, présenté par MM. Yung, Badinter, C. Gautier, Frimat et Peyronnet, Mme Bricq, MM. Charasse et Guérini, Mme M. André, MM. Collombat, Courrière, Dreyfus-Schmidt, Mahéas, Sueur, Sutour et les membres du groupe Socialiste et apparentés, est ainsi libellé :

Dans le dernier alinéa (II) du texte proposé par le 1° de cet article pour les I et II de l'article L. 622-1 du code de commerce, remplacer les mots :

de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l'assister

par les mots :

d'assister le débiteur

La parole est à M. Richard Yung.

Il s'agit d'un amendement de clarification, comme celui que nous avons examiné tout à l'heure sur la fictivité. Il importe en effet d'utiliser les termes les plus précis possible.

Les administrateurs doivent non pas surveiller le débiteur, mais, au contraire, l'aider et l'assister dans cette période difficile. Les administrateurs judiciaires ne doivent pas être perçus comme des contrôleurs de l'activité du chef d'entreprise. Ils ne sont pas censés exercer une tutelle sur les entreprises. Seul le juge-commissaire peut garantir cette surveillance légitime. Le terme « assister » nous semble plus adapté au rôle des administrateurs judiciaires.

Quel est l'avis de la commission ?

C'est un amendement intéressant.

Ah !

Mon cher collègue, je rappelle que, dans le cadre de la sauvegarde, le chef d'entreprise reste à la tête de son entreprise.

A cet égard, l'idée d'une surveillance n'est aucunement choquante : le débiteur se place volontairement sous la protection de la justice et bénéficie d'avantages exorbitants du droit commun. Cette situation doit avoir une certaine contrepartie, se traduisant par une surveillance de son activité, et tel est le rôle de l'administrateur. Il faut donc maintenir le terme de « surveillance ».

Dans ces conditions, la commission est défavorable à cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 359.

Je mets aux voix l'article 23.

L'article 24 a été supprimé par l'Assemblée nationale.

Je suis saisi de quatre amendements présentés par M. Hyest, au nom de la commission des lois.

L'amendement n° 31, est ainsi libellé :

Après les mots :

des biens qu'il détient

rédiger comme suit la fin de la seconde phrase du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 622-6 du code de commerce :

susceptibles d'être revendiqués par un tiers.

L'amendement n° 32 est ainsi libellé :

Supprimer le deuxième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 622-6 du code de commerce.

L'amendement n° 33 est ainsi libellé :

Dans la première phrase du troisième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 622-6, remplacer les mots :

liste certifiée de ses créances

par les mots :

liste de ses créanciers

L'amendement n° 34 est ainsi libellé :

Dans la première phrase du cinquième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 622-6 du code de commerce, après les mots :

ou de l'autorité compétente dont

insérer les mots :

, le cas échéant,

La parole est à M. le rapporteur, pour défendre ces quatre amendements.

L'amendement n° 31 est un amendement rédactionnel.

S'agissant de l'amendement n° 32, l'Assemblée nationale a souhaité exclure des opérations d'inventaire les meubles meublants situés au domicile du débiteur, lorsque celui-ci est une personne physique commerçante, inscrite au registre des métiers ou exerçant une activité professionnelle agricole.

Cette exclusion a été présentée par ses auteurs comme étant un complément du régime de l'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel, organisé récemment par la loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique.

Or une telle exclusion pourrait avoir des conséquences difficilement acceptables.

D'une part, elle créerait une inégalité peu justifiée avec les personnes exerçant une profession libérale alors même que nombre d'entre elles exercent dans des locaux mixtes, faisant à la fois office de domicile et de lieu d'exercice professionnel.

D'autre part, on peut se demander comment, en l'absence d'inventaire, les biens du débiteur pourraient être vendus en vue de désintéresser les créanciers, s'ils n'ont pas, au préalable, été dûment répertoriés comme faisant partie du patrimoine du débiteur.

Au surplus, la notion de « meubles meublants » ne permet pas d'exclure des biens de grande valeur, cette expression étant bien plus large que les « biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille », mentionnés par la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution. Vous vous en souvenez sans doute, monsieur le garde des sceaux.

Bien sûr !

Vous aviez en effet beaucoup oeuvré en ce sens lorsque vous étiez parlementaire.

Dès lors, il serait impossible d'exercer des poursuites sur le fondement d'éventuels détournements d'actifs, alors que ceux-ci doivent, en tout état de cause, pouvoir être réprimés.

Cet amendement tend donc à supprimer cette exclusion des opérations d'inventaire.

Pour ce qui concerne l'amendement n° 33, le texte proposé par l'article 25 pour l'article L. 622-6 du code de commerce impose au débiteur de remettre au mandataire judiciaire la liste « certifiée » de ses créanciers et du montant de ses dettes. L'obligation pour le débiteur de présenter une liste certifiée de ses créances est ambiguë et pourrait être une source de lourdeur inutile.

D'une part, cette notion peut laisser croire que le débiteur devra s'adjoindre spécialement les services d'un commissaire aux comptes, ce qui serait sans nul doute disproportionné.

D'autre part, si l'on accepte que cette certification puisse émaner d'un expert-comptable, se pose la question du coût et de l'utilité de cette mesure.

En effet, de très nombreux débiteurs n'ont pas d'experts-comptables ou n'en ont plus lorsque s'ouvre la procédure judiciaire. Quand ils en ont encore un, ils n'ont pas toujours les moyens de le rémunérer.

Rappelons, en outre, que la jurisprudence ne sanctionne l'omission par le débiteur de certains de ses créanciers que si celle-ci résulte d'une fraude : en ce cas, sa responsabilité peut être engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil.

Dans ces conditions, la commission vous propose de supprimer l'obligation de certifier la liste présentée par le débiteur, qui répertorie d'ailleurs, non pas ses créances, mais ses créanciers.

Enfin, l'amendement n° 34 tend à mettre en cohérence le présent article avec les autres dispositions du projet de loi, s'agissant notamment des agents commerciaux.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est favorable à l'amendement rédactionnel n° 31.

S'agissant de l'amendement n° 32, monsieur le rapporteur, tout le monde n'a pas que du formica, même si c'est sympathique !

On peut avoir des tableaux, des tapis, des commodes...

Tout à fait ! On peut avoir des meubles de grande valeur.

Bref, M. le rapporteur a parfaitement raison, et le Gouvernement est favorable à l'amendement n° 32.

S'agissant de l'amendement n° 33, le Gouvernement y est également favorable. A titre personnel, je l'avoue, j'y suis moins favorable.

En effet, la certification aide lors de la négociation avec les banques. Lorsque l'on est en situation difficile, on a du mal à vous croire : si vos dettes sont certifiées, vous êtes plus crédible.

Toutefois, comme la certification est réalisée par un tiers, cela représente un coût. Si nous avions pu procéder autrement, nous l'aurions fait.

Quoi qu'il en soit, votre proposition va dans le sens d'une simplification et d'une baisse des coûts. A ce titre, le Gouvernement y est favorable.

Enfin, le Gouvernement est favorable à l'amendement n° 34, qui est un amendement purement rédactionnel.

Je mets aux voix l'amendement n° 31.

Je mets aux voix l'amendement n° 32.

Je mets aux voix l'amendement n° 33.

Je mets aux voix l'amendement n° 34.

L'amendement n° 191, présenté par M. C. Gaudin, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :

Après le cinquième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 622-6 du code de commerce, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le débiteur est immatriculé au répertoire des métiers, l'inventaire est dressé en présence d'un représentant de la chambre de métiers et de l'artisanat dont il dépend.

Je le retire, monsieur le président.

L'amendement n° 191 est retiré.

Je mets aux voix l'article 25, modifié.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 35 rectifié, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit cet article :

L'article L. 622-7 est ainsi modifié :

1° Le premier alinéa est ainsi rédigé :

« Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, de payer toute créance née régulièrement après le jugement d'ouverture, non mentionnée au I de l'article L. 622-15, à l'exception des créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique. » ;

2° Au dernier alinéa, après les mots : « à la demande de tout intéressé », sont insérés les mots : « ou du ministère public ».

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement tend à prévoir, à l'instar de ce que stipule l'article L. 622-7 du code de commerce à l'égard des créances antérieures, une interdiction de payer les créances postérieures au jugement d'ouverture qui ne seraient pas nées régulièrement pour les besoins de la période d'observation ou de la procédure, ou qui ne seraient pas la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période.

Une telle mention est cohérente avec les dispositions de l'article L. 654-8 du code de commerce, qui punit d'une peine d'emprisonnement et d'une amende le paiement de ces créances postérieures. Toutefois, elle exclut le cas du paiement des dettes liées aux besoins de la vie courante du débiteur personne physique ou de sa famille, ce qui est indispensable.

L'amendement n° 211 rectifié, présenté par MM. Girod, Trillard, Bailly et de Richemont, est ainsi libellé :

I - Compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :

... - Le premier alinéa de l'article L. 622-7 du code de commerce est complété par les dispositions suivantes :

« au sens strict, lequel est soumis à autorisation du juge commissaire. Le créancier qui prétend au paiement par compensation de créances connexes au sens strict doit saisir à cet effet le juge dans les délais et selon les formes en vigueur pour la revendication ».

II - En conséquence, faire précéder cet article de la mention : I

Cet amendement n'est pas soutenu.

Quel est l'avis du Gouvernement sur l'amendement n° 35 rectifié ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 35 rectifié.

En conséquence, l'article 26 est ainsi rédigé.

L'amendement n° 36, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

Dans cet article, remplacer la référence :

L. 622-10-1

par la référence :

L. 622-10

La parole est à M. le rapporteur.

Il s'agit d'un amendement de cohérence formelle.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Favorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 36.

Je mets aux voix l'article 28, modifié.

L'amendement n° 37 rectifié, présenté par M. Hyest, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :

I. Remplacer les deux premiers alinéas de cet article par un alinéa ainsi rédigé :

Les articles L. 622-10, L. 622-10-1 et L. 622-10-2 sont ainsi rédigés :

II. En conséquence,

a) au début du troisième alinéa de cet article, remplacer la référence :

Art. L. 622-10-1

par la référence :

Art. L. 622-10

b) au début de l'avant-dernier alinéa de cet article, remplacer la référence :

Art. L. 622-10-2

par la référence :

Art. L. 622-10-1

La parole est à Mme le rapporteur.

C'est un amendement de cohérence rédactionnelle.