Séance en hémicycle du 10 mai 2006 à 15h00

Le compte rendu analytique de la précédente séance a été distribué.

Il n'y a pas d'observation ?...

Le procès-verbal est adopté sous les réserves d'usage.

Monsieur le ministre, mes chers collègues, aujourd'hui 10 mai a été déclaré par le Président de la République comme journée de « mémoire de la traite négrière, de l'esclavage et de leurs abolitions ». Le Sénat s'associe d'autant plus pleinement à cette première célébration que la date choisie est celle de l'adoption définitive par le Sénat, en 2001, à l'unanimité, de la loi tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité.

Depuis la Révolution française, notre assemblée s'honore d'avoir compté dans ses rangs les principales personnalités ayant oeuvré à l'abolition de l'esclavage : l'abbé Grégoire, le sénateur Victor Schoelcher, le sénateur Auguste Scheurer-Kestner.

Nous nous rappelons que le Sénat, en 1998, a déjà célébré avec une solennité particulière le 150e anniversaire du décret d'abolition en organisant une journée entière de commémoration et une séance exceptionnelle à l'issue de laquelle a été dévoilée une médaille à l'effigie du président Gaston Monnerville, à la place qu'il occupait dans notre hémicycle.

Aujourd'hui même, le Sénat prend toute sa part à cet indispensable travail de mémoire grâce à deux expositions : la première, sur la Forêt des Mânes, dans le jardin du Luxembourg, inaugurée ce matin même par le Président de la République, sensibilisera un large public ; la seconde, dans le Palais du Luxembourg, sur La route des abolitions de l'esclavage, est une exposition itinérante qui passera par l'Alsace, la Lorraine et la Franche-Comté et qui est due à l'initiative de nos collègues élus des départements de ces régions, pionnières de ce combat. Cette dernière exposition sera inaugurée tout à l'heure, à 17 heures, dans le foyer Clemenceau, par notre excellent collègue le questeur René Garrec.

Par-delà leur symbolique, toutes ces actions contribuent à lutter contre l'oubli et à assurer notre devoir de mémoire. Je tiens cependant à dire, mes chers collègues, que, si la mémoire est importante pour comprendre le présent, elle doit être surtout un moyen de regarder vers l'avenir avec confiance et détermination.

On peut préciser que c'est aussi aujourd'hui, et c'est tout un symbole, l'anniversaire de la naissance de Rouget de Lisle à Lons-le-Saunier, dans le Jura.

La parole est à M. le ministre.

Monsieur le président, je vous remercie des propos que vous avez tenus sur cette célébration nationale. Elle a été un moment très fort de rassemblement et d'affirmation, par le Président de la République, du respect dû aux victimes de la barbarie et du crime contre l'humanité que constitue l'esclavage. Elle est également venue rappeler la nécessité de forger pour l'avenir une détermination nouvelle.

Nous avons entendu un immense artiste, Jacques Martial, déclamer avec foi et fougue des textes magnifiques d'Aimé Césaire, et ce parcours dans l'oeuvre qui a été créée dans le jardin du Luxembourg, parce qu'elle est destinée à construire une identité et une conscience, est tout à fait magnifique.

Le travail ne s'arrête pas aujourd'hui : vous l'avez indiqué, c'est une première étape. Le Président de la République m'a d'ailleurs chargé d'organiser un concours pour créer un lieu de mémoire, afin que personne n'oublie jamais.

M. Michel Charasse. Mais on n'est pas obligé, à l'issue du concours, de sélectionner une horreur, comme c'est généralement le cas !

Monsieur le ministre, le Sénat tout entier s'associe à ces travaux.

L'ordre du jour appelle la suite de la discussion du projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale, après déclaration d'urgence, relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (nos 269, 308).

Dans la discussion des articles, nous en sommes parvenus à l'amendement n° 18 tendant à insérer un article additionnel avant l'article 7 bis.

L'amendement n° 18, présenté par M. Thiollière, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Avant l'article 7 bis, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l'article L. 331-4 du code de la propriété intellectuelle, sont insérés deux articles L. 331-5-1 et L. 331-5-2 ainsi rédigés :

« Art. L. 331-5-1. - L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection visées à l'article L. 331-5 veille à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques n'ait pas pour conséquence, du fait de leur incompatibilité mutuelle ou de leur incapacité d'interopérer, d'entraîner dans l'utilisation d'une oeuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d'un droit d'auteur, d'une oeuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme.

« Art. L. 331-5-2. - Tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service qui souhaite améliorer l'interopérabilité des systèmes et des services existants peut demander à l'autorité de favoriser ou de susciter une solution de conciliation, dans le respect des droits des parties, pour obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à l'interopérabilité.

« On entend par informations essentielles à l'interopérabilité, la documentation technique et les interfaces de programmation nécessaires pour obtenir une copie protégée d'une reproduction protégée par une mesure technique et une copie protégée des informations sous forme électronique jointes à cette reproduction.

« Le procès-verbal de conciliation dressé par l'autorité précise le format dans lequel sont délivrées ces informations essentielles, dans des conditions équitables et non discriminatoires et moyennant une rémunération appropriée. Il précise les engagements pris par le bénéficiaire pour garantir la préservation de l'efficacité et de l'intégrité de la mesure technique, ainsi que le respect des conditions d'accès et d'usage du contenu protégé défini par les titulaires de droit.

« Le titulaire des droits sur la mesure technique ne peut imposer au bénéficiaire de renoncer à la publication du code source et de la documentation technique de son logiciel indépendant et interopérant que s'il apporte la preuve que celle-ci aurait pour effet de porter gravement atteinte à la sécurité et à l'efficacité de ladite mesure technique.

« Le procès-verbal de conciliation a force exécutoire ; il fait l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal d'instance.

« À défaut de conciliation, l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection prend une décision motivée de rejet de la demande, ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les conditions dans lesquelles le demandeur peut obtenir l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité, et les engagements qu'il doit respecter pour garantir l'efficacité et l'intégrité de la mesure technique, ainsi que les conditions d'accès et d'usage du contenu protégé. L'astreinte, prononcée par l'autorité, est liquidée par cette dernière.

« Ces décisions, ainsi que le procès-verbal de conciliation, sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties, qui peuvent introduire un recours devant la cour d'appel de Paris. »

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement a pour objet de regrouper dans un nouvel article additionnel avant l'article 7 bis le dispositif que je vous propose de substituer à celui qu'a retenu l'Assemblée nationale pour garantir l'interopérabilité des mesures techniques.

La mise en place des mesures techniques risque de rendre incompatibles certains systèmes, par exemple une plate-forme de téléchargement et un baladeur. Pour remédier à cela, l'Assemblée nationale a imaginé un système reposant sur l'obligation faite aux fournisseurs de mesures techniques de fournir à autrui les informations essentielles à l'interopérabilité : documents techniques et interfaces de programmation.

L'idée est conservée dans cet amendement, mais vous sont proposées des modalités de mise en oeuvre différentes, plus respectueuses à la fois de la propriété industrielle et des dispositions de la directive européenne de 1996 sur les logiciels.

Nous vous proposons donc, tout d'abord, de définir dans un article L. 331-5-1 ce que nous attendons de l'interopérabilité : elle ne doit pas surajouter aux conditions que les auteurs ont posées pour l'accès à leurs oeuvres des conditions supplémentaires et indépendantes de leur volonté qui tiendraient à la configuration des mesures techniques.

Nous apportons ensuite une nouvelle réponse à la question de savoir qui doit statuer sur la fourniture des informations essentielles.

L'Assemblée nationale avait d'abord confié cette responsabilité cruciale au Conseil de la concurrence, dont ce n'est pas véritablement la vocation et qui n'aurait pu statuer que sous l'angle un peu réducteur des atteintes à la concurrence. En deuxième délibération, les députés en ont chargé le tribunal de grande instance, de façon à permettre à tout intéressé d'obtenir les informations nécessaires à l'interopérabilité. Cette solution nous paraît aller cette fois trop loin dans l'autre sens : la documentation technique et les interfaces de programmation correspondent à des secrets industriels qu'une entreprise ne peut accepter de livrer à tout un chacun sans garantie ni contrepartie.

Notre amendement vise donc à confier cette responsabilité à l'autorité régulatrice que nous instituons et dont la saisine sera limitée aux éditeurs de logiciels, aux fabricants des systèmes techniques, notamment ceux de l'électronique grand public, et aux exploitants de services - les plates-formes de téléchargement légales - qui souhaitent améliorer l'interopérabilité des systèmes existants. En contrepartie, ils se verront imposer de garantir la préservation de l'efficacité de la mesure technique et le respect des conditions d'accès et d'usage du contenu partagé.

Notre amendement institue une procédure en deux temps : d'abord, une procédure de conciliation entre le titulaire des droits sur la mesure technique et ses partenaires qui souhaitent la rendre interopérable avec leurs systèmes, sous l'égide de notre autorité de régulation ; ensuite, en cas d'échec, celle-ci aurait la possibilité de recourir à une décision contraignante, mais susceptible de recours devant la cour d'appel de Paris.

Je me permettrai d'insister sur cet amendement, qui, nous l'indiquions cette nuit, garantit l'interopérabilité tout en lui donnant les moyens de son effectivité.

Le sous-amendement n° 185, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

I. - Dans le texte proposé par cet amendement pour l'article L. 311-5-1 du code de la propriété intellectuelle, remplacer les mots :

Autorité de régulation des mesures techniques de protection

par les mots :

Autorité de régulation des mesures techniques

II. - Procéder à la même substitution dans l'avant-dernier alinéa du texte proposé par cet amendement pour l'article L. 331-5-2 du même code et dans l'ensemble du projet de loi.

La parole est à M. le ministre.

Ce sous-amendement vise à modifier l'appellation de l'autorité créée par l'amendement n° 18 en la désignant par les termes : « autorité de régulation des mesures techniques », et non : « autorité de régulation des mesures techniques de protection ».

Cette nouvelle appellation paraît plus appropriée. En effet, les mesures techniques n'ont pas pour seule fonction de protéger les droits : elles servent également à gérer ces droits pour permettre la mise en ligne de nouveaux modèles au bénéfice du consommateur.

La constitution de cette autorité s'inscrit pleinement dans l'esprit du texte voté par l'Assemblée nationale. Je tiens à rappeler une fois encore combien le travail de la commission des affaires culturelles, de son président Jacques Valade et de son rapporteur a été déterminant pour organiser et renforcer cette autorité de façon qu'elle soit pleinement à la mesure des enjeux : concilier et garantir le droit d'auteur, la copie privée et l'interopérabilité tout en étant en phase avec la rapidité de l'évolution technologique, qui crée chez les internautes des comportements nouveaux s'imposant vite comme des habitudes.

Le sous-amendement n° 194, présenté par M. Pelletier et les membres du groupe du Rassemblement démocratique et social européen, est ainsi libellé :

Dans le texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-1 du code de la propriété intellectuelle :

I. - Remplacer les mots :

la mise en oeuvre des mesures techniques n'ait

par les mots :

les mesures techniques n'aient

II. - Après les mots :

de celles expressément décidées par le titulaire d'un droit d'auteur

rédiger comme suit la fin du texte :

sur une oeuvre autre qu'un logiciel ou par le titulaire d'un droit voisin sur une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme.

La parole est à M. Jacques Pelletier.

Le présent sous-amendement a pour objet d'apporter deux modifications au texte de l'article L. 331-5-1 du code de la propriété intellectuelle proposé par l'amendement n° 18 de la commission.

La première est d'ordre purement rédactionnel ; la seconde a pour objet de mieux distinguer le rôle respectif des titulaires de droit d'auteur et des titulaires de droits voisins.

Le sous-amendement n° 237 rectifié bis, présenté par MM. Karoutchi et Goujon, Mme Gousseau, MM. Houel, Portelli et Longuet, Mme Malovry, MM. Guené, Courtois et Lecerf, est ainsi libellé :

Dans le texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-1 du code de la propriété intellectuelle :

I. - Remplacer les mots :

la mise en oeuvre des mesures techniques n'ait

par les mots :

les mesures techniques n'aient

II. - Après les mots :

expressément décidées

rédiger comme suit la fin du texte :

et approuvées par le titulaire d'un droit d'auteur sur une oeuvre autre qu'un logiciel, ou d'un droit voisin sur une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme.

La parole est à M. Jean-René Lecerf.

Afin de mettre en conformité l'article additionnel proposé par la commission des affaires culturelles avec l'article 6 A, l'amendement proposé vise à rappeler que les ayants droit et titulaires de droits voisins sont seuls autorisés à déterminer les droits octroyés au consommateur, conformément à la loi.

Le sous-amendement n° 238 rectifié bis, présenté par MM. Karoutchi et Goujon, Mme Gousseau, MM. Houel, Portelli et Longuet, Mme Malovry, MM. Guené, Courtois et Lecerf, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le premier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle :

Tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service qui souhaite accomplir l'interopérabilité des systèmes et des services existants pour permettre aux consommateurs de contenu acquis légalement d'accéder au contenu en conformité avec les droits octroyés par les titulaires de droit et le droit d'auteur peut demander à l'autorité de favoriser ou de susciter une solution de conciliation, dans le respect des droits des parties, pour obtenir du distributeur du contenu utilisant la mesure technique les informations essentielles à l'interopérabilité.

La parole est à M. Jean-René Lecerf.

L'interopérabilité doit se faire dans le respect des droits associés à l'oeuvre et ne doit en aucun cas devenir un alibi à l'acquisition illégale de musique ou de vidéo.

En effet, si le succès du développement des offres commerciales de téléchargement dépend largement du confort d'utilisation - de l'interopérabilité - qu'elles seront capables d'offrir au consommateur, le second pilier de cette réussite est certainement à trouver dans un autre élément : la sécurité de la diffusion des oeuvres apportée par les mesures techniques de protection.

Afin que cette sécurité de diffusion ne soit pas remise en cause, l'amendement proposé vise à rappeler le cadre légal dans lequel doit s'opérer l'interopérabilité. Ainsi, il est précisé qu'elle ne concerne que les oeuvres acquises légalement et doit s'exercer conformément aux droits octroyés par les titulaires de droit et le droit d'auteur.

Par ailleurs, étant donné que le déploiement des MTP est opéré par les distributeurs de contenu, qui procèdent à leur paramétrage au moyen des informations qui leur sont communiquées par le ou les fournisseurs de MTP qu'ils ont choisis, l'amendement proposé vise à assurer que les solutions de conciliation orchestrées par l'autorité de régulation des MTP rassemblent les bons interlocuteurs, à savoir les éditeurs de logiciels, les fabricants de systèmes techniques et les distributeurs de contenu.

Le sous-amendement n° 268, présenté par Mme Morin-Desailly, M. Nogrix et les membres du groupe Union centriste-UDF, est ainsi libellé :

Rédiger ainsi le début du premier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle :

Tout intéressé peut demander à l'autorité...

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly.

L'amendement n° 18 vise à donner à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection une nouvelle compétence, à savoir veiller au respect de l'interopérabilité.

A priori, nous ne pouvons que souscrire à l'objectif de clarté poursuivi par la commission en scindant en deux parties distinctes les mesures techniques de protection et le principe de l'interopérabilité. Toutefois, nous avons déjà eu l'occasion de l'exprimer hier soir, nous éprouvons quelques inquiétudes s'agissant de cette scission.

Aussi avons-nous souhaité que des principes et des règles claires soient établis au préalable, notamment pour donner une ligne de partage entre l'utilité des mesures techniques de protection et l'impératif d'interopérabilité afin de garantir le libre usage de l'oeuvre et la liberté de créer des logiciels à code source ouvert, dans le respect du droit d'auteur.

Quelques règles importantes ont été adoptées hier soir, comme celle qui précise que les composantes d'une mesure de protection telles que le cryptage ou les protocoles ne peuvent être considérées comme des mesures en tant que telles. Nous nous en réjouissons, mais il nous semble que nous aurions pu aller plus loin.

Si l'amendement n °18 de la commission était adopté, ces principes rappelés hier permettraient également de guider l'Autorité de régulation dans son rôle de gardien de l'interopérabilité.

S'agissant de l'amendement n° 18 en tant que tel, je voudrais exprimer notre scepticisme. En effet, confier à cette autorité le rôle de gardien de l'interopérabilité nous paraît dangereux. Nous connaissons les enjeux économiques majeurs s'agissant de cette question. C'est pourquoi, sans sous-estimer les compétences certaines des futurs membres de cette autorité, nous craignons qu'ils ne soient sujets à des pressions qui pourraient nuire à son indépendance et à sa neutralité.

Alors que l'interopérabilité devrait être un droit, un principe, avec cette autorité il devient une éventualité. En définitive, on renverse la règle, nous semble-t-il.

Enfin, nous créons une nouvelle fois une autorité administrative indépendante, donc une institution supplémentaire, ce qui ne manquera pas de générer pour l'État des coûts non négligeables.

Le recours à ces autorités sous-tend aussi l'idée que l'État n'est plus à même de remplir ses missions, d'être garant des intérêts de citoyens et d'établir des règles générales dans l'intérêt de tous, se destituant au profit d'experts.

Certes, la rédaction proposée par la commission pour remplacer l'Autorité présente des avancées certaines, notamment dans sa composition ; j'y reviendrai plus tard.

Mais s'agissant de l'interopérabilité, à défaut du refus de cette nouvelle compétence, il nous semble que des améliorations peuvent encore être apportées.

Tout d'abord, ce sous-amendement n° 268 vise à permettre à tout intéressé qui souhaite améliorer l'interopérabilité des systèmes de saisir l'Autorité de régulation pour lui demander de favoriser ou de susciter une solution de conciliation pour obtenir des titulaires des droits sur la mesure technique les informations essentielles à l'interopérabilité.

En effet, limiter la saisine à trois catégories de personnes, à savoir « tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service » ne nous paraît pas satisfaisant.

Tout d'abord, la nouvelle formulation que nous vous proposons se rapprocherait, dans une mesure partiellement satisfaisante, d'un de nos amendements repoussés hier et qui prévoyait que les fournisseurs de mesures techniques donnent l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité. Il s'agirait ainsi de poser le principe d'une interopérabilité de droit dans la mesure où celle-ci permet, dans le respect du droit des parties, et notamment du droit d'auteur, d'utiliser l'oeuvre dans des conditions normales.

De plus, ce principe justifierait que toute personne qui ne peut utiliser dans des conditions normales une oeuvre soit en droit d'en demander les informations nécessaires à l'interopérabilité comme elle peut le faire pour le bénéfice de l'exception pour copie privée.

En effet, il nous semble important de respecter un certain parallélisme des formes en ce qui concerne les règles de saisine de cette Autorité de régulation.

L'Autorité de régulation peut être saisie par tout intéressé pour veiller à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de le priver du bénéfice des exceptions pour copie privée.

M. le rapporteur parle des consommateurs. Mais les consommateurs ne sont pas les seuls à avoir intérêt à connaître ces informations : nombre de chercheurs se trouveraient dans l'impasse si on ne leur donnait pas accès à ces sources d'informations essentielles.

Il y a derrière cette question des mesures techniques de protection un enjeu majeur en termes industriel et de recherche. À trop vouloir encadrer ce principe au profit d'une protection quasi-absolue, ne risque-t-on pas de limiter le droit des consommateurs ?

Par ailleurs, la conciliation n'est pas forcément synonyme de diffusion dans le public de ces informations essentielles, puisque l'Autorité peut préciser les conditions dans lesquelles se fera cette conciliation et qui devront privilégier des diffusions restreintes des informations.

Telles sont les raisons pour lesquelles il nous semble important que tout intéressé puisse saisir l'Autorité. À elle ensuite de déterminer l'opportunité de son intérêt à agir et de sa demande.

Le sous-amendement n° 112, présenté par M. Dufaut et les membres du groupe Union pour un Mouvement Populaire, est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa du texte proposé par l'amendement n°18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle, remplacer le mot :

améliorer

par le mot :

assurer

La parole est à M. Alain Dufaut.

Il s'agit d'un sous-amendement rédactionnel : nous proposons de remplacer le mot : « améliorer » par le mot : « assurer », qui est plus précis sur le plan juridique.

Le sous-amendement n° 239 rectifié bis, présenté par M. Karoutchi, Mme Gousseau, MM. Goujon, Houel, Portelli et Longuet, Mme Malovry, MM. Guené, Courtois et Lecerf, est ainsi libellé :

Après les mots :

l'interopérabilité,

rédiger comme suit la fin du deuxième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle :

l'information requise pour avoir la capacité à lire une oeuvre protégée.

La parole est à M. Jean-René Lecerf.

L'interopérabilité doit non pas être entendue comme la capacité à copier une oeuvre, mais doit permettre le plus largement possible à l'utilisateur de l'écouter ou de la visionner librement dans le respect des droits qui y sont associés.

Conforme à cet impératif, le sous-amendement proposé vise à assurer les droits des consommateurs tout en améliorant la lisibilité du texte.

Le sous-amendement n° 240 rectifié bis, présenté par MM. Karoutchi et Goujon, Mme Gousseau, MM. Houel, Portelli et Longuet, Mme Malovry, MM. Guené, Courtois et Lecerf, est ainsi libellé :

Après le deuxième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« On entend par interopérabilité la capacité à lire une oeuvre sur un système conformément à l'état de l'art, dans la limite des droits accordés par les détenteurs des droits et qui maintient la protection de l'oeuvre dans des conditions d'efficacité, de robustesse et de conformité d'exécution équivalentes à celles assurées par le système originel.

La parole est à M. Jean-René Lecerf.

Ce sous-amendement vise à donner une définition de l'interopérabilité qui garantisse le droit des consommateurs en assurant la sécurité de la diffusion en ligne et la pérennité des offres légales.

Le sous-amendement n° 264 rectifié, présenté par M. Hérisson, est ainsi libellé :

Après le deuxième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour insérer un article L. 331-5-2 dans le code de la propriété intellectuelle, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« L'autorité recueille l'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes lorsque le litige peut avoir un impact sur l'interopérabilité des réseaux et des services de communications électroniques relevant de la compétence de cette dernière. L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes rend son avis dans les trente jours.

La parole est à M. Pierre Hérisson.

Ce sous-amendement vise à encourager la collaboration entre les autorités de régulation, en créant une passerelle entre l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, l'ARCEP.

En effet, la compétence existante de l'ARCEP en matière d'interopérabilité peut utilement être mise au service de l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection, par le biais du recueil obligatoire de l'avis de l'ARCEP lorsque le litige peut avoir un impact sur l'interopérabilité des réseaux et des services de communications électroniques relevant de sa compétence.

A l'heure de la convergence entre les secteurs des télécommunications, des médias et des technologies de l'information, la commission des affaires économiques et son groupe d'études sur la poste et les télécommunications, que j'ai l'honneur de présider, ne pouvaient se désintéresser de ce texte, et plus particulièrement de cet article additionnel avant l'article 7 bis, qui a des implications tant industrielles que strictement culturelles.

Quelle est notre ambition ? Concilier les formidables potentialités qu'offre la révolution numérique pour la diffusion des oeuvres avec le respect de la propriété intellectuelle.

Les mesures techniques de protection, en permettant aux auteurs de contrôler l'utilisation de leurs oeuvres, sont un outil au service de cette ambition. Et leur consécration juridique dans ce texte est conforme à nos obligations communautaires.

Mais l'interopérabilité, qui permet de lire sur n'importe quel support la reproduction numérique d'une oeuvre légalement acquise, est elle aussi un outil au service de cette même ambition. La directive que nous transposons l'encourage explicitement. Et la neutralité technologique est un principe que le législateur ne doit jamais perdre de vue. En effet, il est entièrement légitime de protéger le droit de l'auteur, comme il est entièrement légitime de favoriser la liberté du consommateur.

Comment résoudre cette tension entre les intérêts commerciaux de grands groupes en oligopoles, qui tendent à sacraliser les mesures techniques de protection au nom d'une légitime protection de la propriété intellectuelle, et les exigences croissantes et tout aussi respectables des consommateurs pour une plus grande fluidité entre les produits du marché et une concurrence plus ouverte ?

La commission des affaires culturelles propose de confier à une autorité de régulation le soin de résoudre cette tension au cas par cas et de déterminer quelles sont les informations essentielles à l'interopérabilité. Je considère qu'il s'agit d'une proposition judicieuse.

Il serait illusoire de se reposer sur le tribunal de grande instance pour résoudre des litiges comme celui qui oppose depuis de longues années Microsoft à l'Union européenne et qui lui a déjà valu une amende approchant les 500 millions d'euros.

De même, comment s'en remettre au Conseil de la concurrence qui, dans sa décision de novembre dernier relative à Apple, n'a pas fait droit à l'exigence d'interopérabilité au motif qu'il ne devait tenir compte de l'intérêt du consommateur qu'en cas de pratique anticoncurrentielle avérée ?

Il s'agit pourtant d'une mission capitale : sans interopérabilité, les petits éditeurs de logiciels propriétaires et les auteurs de logiciels libres se trouvent exclus de pans entiers du marché de l'accès aux oeuvres culturelles. Or le logiciel libre est en pleine croissance dans notre pays et représente assurément une opportunité pour déverrouiller le marché très concentré de l'édition de logiciels. L'interopérabilité est d'ailleurs la pierre angulaire du réseau Internet, qui s'appuie sur un protocole permettant des échanges d'informations entre des systèmes différents.

C'est pourquoi il est opportun de recourir à l'arbitrage d'une autorité de régulation. L'expertise et l'indépendance d'une telle autorité doivent permettre, en effet, de mettre en oeuvre une interopérabilité raisonnée.

Je m'interroge néanmoins sur la multiplication des autorités de régulation dans le domaine de la communication. C'est pourquoi je propose de sous-amender l'amendement n° 18 de la commission des affaires culturelles, afin, je le répète, d'encourager la collaboration entre les autorités de régulation, en créant une passerelle entre l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.

En effet, l'ARCEP est déjà compétente en matière d'interopérabilité, notion que l'on retrouve dans le code des postes et des communications électroniques, par exemple aux articles L. 32, 12°, L. 33-1 et D. 98-10.

Veuillez conclure, monsieur Hérisson !

Je termine, monsieur le président !

Cette compétence peut utilement être mise au service de l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection, par le biais du recueil obligatoire de l'avis de l'ARCEP lorsque le litige peut avoir un impact sur l'interopérabilité.

En proposant d'intégrer l'ARCEP dans le dispositif, j'ouvre un débat qui me paraît important sur le nombre et le champ de compétence des autorités de régulation. C'est un débat ancien, mais qui est rendu plus vif avec le développement d'Internet, qui brouille les domaines juridiques de compétence et qui fait émerger de nouvelles questions.

La réponse n'est pas évidente : elle se situe sans doute entre l'autorégulation et la corégulation.

Le sous-amendement n° 269, présenté par Mme Morin-Desailly, M. Nogrix et les membres du groupe Union centriste - UDF, est ainsi libellé :

Après la première phrase du troisième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle, insérer une phrase ainsi rédigée :

On entend par rémunération appropriée les frais de logistique engagés pour la mise à disposition des informations essentielles à l'interopérabilité.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly.

Ce sous-amendement a le même objet que l'un de nos amendements présentés hier : il vise à encadrer la rémunération qui peut être demandée à la personne qui bénéficie de la transmission d'informations essentielles à l'interopérabilité.

Aussi, afin de garantir l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité à tout développeur, il convient d'indiquer que le prix de ces informations ne peut excéder le coût logistique de leur mise à disposition.

Toute autre modalité de calcul du prix des informations nécessaires reviendrait à créer une nouvelle forme de propriété intellectuelle aux effets inconnus.

Sans précision du législateur, les auteurs de logiciels interopérant avec des mesures techniques pourraient se voir imposer des conditions de prix que seuls quelques grands éditeurs pourraient acquitter.

Ce serait désastreux, notamment pour les auteurs indépendants, les bénévoles, les associations et les petites entreprises françaises créant des logiciels libres. Il faut savoir que 58 % des 28 500 entreprises du secteur comptent deux employés au maximum.

Le sous-amendement n° 241 rectifié bis, présenté par MM. Karoutchi et Goujon, Mme Gousseau, MM. Houel, Portelli et Longuet, Mme Malovry, MM. Guené, Courtois et Lecerf, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le quatrième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-52 du code de la propriété intellectuelle :

« Le bénéficiaire de l'interopérabilité ne peut publier le code source et la documentation technique de son logiciel indépendant et interopérant que s'il apporte la preuve avec certitude que celle-ci n'aurait pas pour effet de porter atteinte à l'intégrité du contenu, et à la sécurité et à l'efficacité de ladite mesure technique.

La parole est à M. Jean-René Lecerf.

Tout développeur est libre de publier ou non le code source de ses logiciels. Cependant, si le développeur est libre de diffuser le code du logiciel de lecture indépendant qu'il a développé, il ne saurait en faire de même du code source du logiciel de protection qui a été développé par un tiers.

En fait, en matière de MTP, la diffusion du code à proprement parler ne paraît pas envisageable. Alors que les MTP sont, par essence, destinées à offrir une protection aux oeuvres, la diffusion du code en tant que tel permettrait en pratique à chacun de contourner cette protection. Dès lors, la diffusion sécurisée des oeuvres en ligne ne serait pas assurée et le développement des offres commerciales de téléchargement fortement compromis.

Pour éviter une telle issue et assurer la pérennité des offres légales, le bénéficiaire de l'interopérabilité doit être empêché de toute diffusion de codes source qui porterait atteinte à l'efficacité et à la sécurité des MTP.

À cette fin, le sous-amendement proposé vise à conditionner la diffusion du code à la preuve de certaines garanties par le bénéficiaire de l'interopérabilité.

Le sous-amendement n° 270 rectifié, présenté par Mme Morin-Desailly, M. Nogrix et les membres du groupe Union centriste - UDF, est ainsi libellé :

Rédiger ainsi le quatrième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle :

« La publication du code source et de la documentation technique d'un logiciel indépendant interopérant avec une mesure technique de protection de l'oeuvre ne peut être interdite.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly.

Ce sous-amendement est également une reprise d'un amendement présenté hier.

Il est pour nous fondamental parce qu'il fixe un principe en matière de publication de code source, à savoir que l'on ne peut pas interdire la publication du code source et de la documentation technique d'un logiciel indépendant interopérant avec une mesure technique de protection de l'oeuvre.

La formulation présentée par la commission nous semble trop restrictive et trop contraignante. C'est pourquoi il vous est proposé d'opter pour la rédaction que nous proposons. Hier, monsieur le rapporteur, vous nous avez répondu que notre amendement était satisfait par celui de la commission. Malheureusement, nous n'en sommes pas complètement convaincus.

Si nous partageons le même souci, alors, je vous suggère d'adopter ce sous-amendement, qui a l'avantage de poser le principe d'un droit à la publication du code source d'un logiciel interopérant avec une mesure technique.

Ce que nous voulons, c'est affirmer avec force le principe d'une interopérabilité obligatoire et non pas facultative.

S'agissant des logiciels libres, le principe, je le rappelle, est de publier les codes sources. Sans cette liberté, c'est l'existence même du logiciel libre qui est remise en cause. Ce à quoi nous devons réfléchir, c'est le champ de la liberté que nous allons accorder ou refuser à ce secteur de l'économie française.

L'Autorité de régulation serait alors garante du respect de ce principe. Je doute toutefois de la capacité de cette Autorité à appréhender avec justesse l'enjeu industriel majeur que représente cette question.

Par ailleurs, comme je le soulignais hier soir, interdire la publication de ces codes reviendrait à porter atteinte à la liberté des auteurs des logiciels protégés par le droit d'auteur de disposer de leurs oeuvres.

En effet, comme le dispose l'article L. 121-2, qui fonde le droit moral de divulgation, l'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre. Il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci. Sans cette précision, il reviendrait à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection le pouvoir de revenir sur la liberté de publication d'un code source par des auteurs de logiciels à code source ouvert.

Le sous-amendement n° 243 rectifié bis, présenté par MM. Karoutchi et Goujon, Mme Gousseau, MM. Houel, Portelli et Longuet, Mme Malovry, MM. Guené, Courtois et Lecerf, est ainsi libellé :

Dans le cinquième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

Le procès-verbal de conciliation

insérer les mots :

tel qu'approuvé entre le distributeur de contenu et le bénéficiaire

La parole est à M. Jean-René Lecerf.

Ce sous-amendement vise à assurer que les solutions de conciliation orchestrées par l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection rassemblent les bons interlocuteurs, à savoir les éditeurs de logiciel, les fabricants de systèmes techniques et les distributeurs de contenu.

Le sous-amendement n° 280, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Au début de l'avant-dernier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

mesures techniques de protection

insérer les mots :

, après avoir mis les intéressés à même de présenter leurs observations,

La parole est à M. le ministre.

La commission a souhaité parfaire la création du collège de médiateurs voulu par le Gouvernement pour suivre l'état d'application de la loi. Pour en faire une véritable autorité indépendante, elle a élargi son champ de compétence à la question essentielle de l'interopérabilité, dont chacun dans cet hémicycle affirme la validité et non le caractère optionnel.

Pour être efficace, cette autorité doit, comme c'est le cas d'un premier niveau de juridiction, être en mesure d'agir vite et disposer de pouvoirs étendus, notamment de la possibilité de prononcer une injonction sous astreinte. Or le prononcé d'une telle injonction doit être précédé d'une procédure contradictoire permettant de recueillir les observations des parties. Une telle garantie doit figurer dans la loi. Tel est l'objet du présent sous-amendement.

J'ajoute qu'un sous-amendement identique viendra préciser la procédure pour garantir la copie privée.

Le sous-amendement n° 242 rectifié bis, présenté par MM. Karoutchi et Goujon, Mme Gousseau, MM. Houel, Portelli et Longuet, Mme Malovry, MM. Guené, Courtois et Lecerf, est ainsi libellé :

Dans le dernier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle :

I - À la fin de la première phrase, supprimer les mots :

dans le respect des secrets protégés par la loi

II - Dans la seconde phrase, après le mot :

recours

insérer le mot :

suspensif

La parole est à M. Jean-René Lecerf.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 23 janvier 1987, a eu l'occasion d'affirmer que l'existence d'une voie de recours suspensive à l'égard des décisions d'organes de nature non juridictionnelle constitue une garantie essentielle des droits de la défense.

L'étendue des injonctions de l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection et leur portée sur l'activité économique des acteurs concernés rendent de surcroît indispensable le caractère suspensif du recours qui pourra être introduit devant la cour d'appel de Paris.

Je suis maintenant saisi de deux sous-amendements identiques.

Le sous-amendement n° 74 est présenté par M. Charasse.

Le sous-amendement n° 196 rectifié est présenté par M. Pelletier et les membres du groupe du Rassemblement Démocratique et Social Européen.

Ces deux sous-amendements sont ainsi libellés :

Compléter le dernier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Le recours a un effet suspensif.

La parole est à M. Michel Charasse, pour présenter le sous-amendement n° 74.

Ce sous-amendement vise à apporter une précision technique.

Il n'est pas indiqué dans l'amendement n° 18, et je pense qu'il s'agit d'une omission, que le recours a naturellement un effet suspensif. Je propose donc de compléter le dernier alinéa de l'amendement de la commission par cette précision. Cela rejoint d'ailleurs une des deux parties du sous-amendement qui vient d'être présenté à l'instant.

Monsieur le rapporteur, bien que votre dispositif ne le prévoie pas expressément, je pense que le délai de recours est identique à celui qui s'applique pour une juridiction de première instance par rapport à la cour d'appel.

Cela me semble aller de soit dans la mesure où votre amendement nous fait passer du système retenu par l'Assemblée nationale, c'est-à-dire le tribunal de grande instance, dont les délais de recours sont connus, à un système avec une autorité administrative indépendante. Je pense donc que, logiquement, le délai de recours est identique. C'est la raison pour laquelle je n'ai pas déposé de sous-amendement sur ce point. Toutefois, si le rapporteur voulait bien préciser ce point dans le débat, ce serait sans doute plus clair.

La parole est à M. Jacques Pelletier, pour présenter le sous-amendement n° 196 rectifié.

Je partage totalement l'argumentaire de M. Charasse.

Le sous-amendement n° 113, présenté par M. Dufaut et les membres du groupe Union pour un Mouvement Populaire, est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par l'amendement n° 18 pour l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle par un alinéa ainsi rédigé :

« Le président de l'Autorité de régulation des mesures techniques saisit le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il pourrait avoir connaissance dans le secteur des mesures techniques. Cette saisine peut être introduite dans le cadre d'une procédure d'urgence, auquel cas le Conseil de la concurrence est appelé à se prononcer dans les trente jours ouvrables suivant la date de la saisine. Il peut également le saisir pour avis de toute autre question relevant de sa compétence. Le Conseil de la concurrence communique à l'autorité toute saisine entrant dans le champ de compétence de celle-ci et recueille son avis sur les pratiques dont il est saisi dans le secteur des mesures techniques.

La parole est à M. Alain Dufaut.

Monsieur le ministre, si je vous ai bien compris, ce sous-amendement, que vous avez déjà évoqué par deux fois cette nuit, recueille votre approbation.

Les mesures proposées visent à articuler les missions de l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection avec celles du Conseil de la concurrence, comme c'est le cas pour d'autres autorités de régulation.

Quel est l'avis de la commission sur l'ensemble de ces sous-amendements?

La commission est favorable au sous-amendement n° 185 du Gouvernement.

La commission est également favorable au sous-amendement n° 194, qui apporte une précision utile et améliore la rédaction de l'amendement n° 18.

En revanche, la commission est défavorable au sous-amendement n° 237 rectifié bis. Finalement, celui-ci est proche du sous-amendement n° 194 et on peut estimer qu'il est satisfait.

Le sous-amendement n° 238 rectifié bis vise à apporter deux modifications au dispositif prévu dans l'amendement n° 18.

La première est dictée par le souci de garantir que l'interopérabilité permettra au consommateur d'accéder au contenu de l'oeuvre protégée en conformité avec les droits octroyés par les titulaires de droit et le droit d'auteur.

La commission s'est efforcée de prendre en compte cette préoccupation en précisant, dans le texte proposé pour le troisième alinéa de l'article L.331-5-2, que le procès-verbal de conciliation dressé par l'Autorité de régulation devait préciser les engagements pris par le bénéficiaire pour garantir le respect des conditions d'accès et d'usage du contenu défini par les titulaires de droit.

La commission estime donc qu'il n'est pas nécessaire d'en affirmer le principe dès le premier alinéa de l'article L.331-5-2.

Je m'interroge davantage sur la seconde modification qui met l'obligation de fournir les informations essentielles à la charge du distributeur du contenu utilisant la mesure technique. Le fait que celui-ci procède, le cas échéant, au paramétrage de la mesure technique ne lui donne pas pour autant le droit de céder à des tiers certains de ses éléments constitutifs. Il semble donc que seul l'utilisateur des droits sur les mesures techniques est habilité, comme le prévoit l'amendement de la commission, à fournir ces informations essentielles.

La commission n'a pas examiné ce sous-amendement mais, sous réserve des précisions que pourrait apporter M. le ministre, j'émets un avis défavorable.

Concernant le sous-amendement n° 268, la commission a souhaité prévoir une saisine très large de l'Autorité de régulation en matière de différends portant sur le bénéfice effectif des exceptions en l'ouvrant à tout bénéficiaire desdites exceptions.

Elle a, en revanche, souhaité réserver la possibilité de saisir l'Autorité de régulation en matière d'interopérabilité aux trois catégories de personnes physiques ou morales qui ont les capacités, notamment techniques, d'assurer une interopérabilité, à savoir les éditeurs de logiciels, les fabricants de systèmes techniques et les exploitants de services.

La saisine de l'Autorité en matière d'interopérabilité a vocation à déboucher sur la fourniture d'informations essentielles qui présentent deux caractéristiques principales. Il s'agit d'abord d'une forte technicité, qui les rendrait sans doute peu utilisables pour la très grande majorité des consommateurs. Il s'agit ensuite d'un caractère sensible qui explique que le propriétaire de la mesure technique ne peut les livrer sans obtenir en contrepartie un minimum de garanties quant à l'usage qui en sera fait, ne serait-ce que pour assurer le maintien de l'efficacité de la mesure.

Le dispositif proposé par la commission n'a pas pour objet de permettre à tout consommateur de demander aux fabricants industriels de mesures techniques leurs secrets de fabrication. Il vise plutôt à permettre à des professionnels, y compris les jeunes éditeurs de logiciels libres, d'obtenir des informations qui leur serviront à mettre au point des interfaces permettant au grand public de jouir de l'interopérabilité.

C'est la raison pour laquelle la commission émet un avis défavorable sur ce sous-amendement.

En revanche, la commission est favorable au sous-amendement de précision n° 112.

Quant au sous-amendement n° 239 rectifié bis, la commission n'a pas eu l'occasion de l'examiner. Il tend à prévoir une autre définition des informations essentielles à l'interopérabilité en la limitant à l'information requise pour avoir la capacité de lire une oeuvre protégée.

Dans la logique des positions qui ont été précédemment prises par la commission, je ne puis qu'émettre un avis défavorable sur ce sous-amendement.

Je comprends la préoccupation des auteurs du sous-amendement n° 240 rectifié bis, qui souhaitent inscrire dans le projet de loi de nouvelles garanties pour que l'interopérabilité ne menace ni l'efficacité ni la robustesse des mesures techniques de protection. C'est un souci auquel nous nous sommes efforcés de répondre dans notre rédaction - notamment à l'article L.331-5-2 - qui paraît équilibrée.

Il ne me paraît pas opportun de multiplier les précautions. C'est la raison pour laquelle la commission est défavorable à ce sous-amendement.

Concernant le sous-amendement n° 264 rectifié, personne ne doute de l'intérêt des avis que l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes pourra donner à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection. En revanche, nous ne sommes pas persuadés de l'utilité d'inscrire dans la loi le recueil obligatoire des avis de l'ARCEP, car cela risquerait de contribuer à un alourdissement et à un allongement des procédures ainsi qu'à une dilution des responsabilités.

Dans l'attente de l'avis du Gouvernement, j'émets un avis de sagesse sur ce sous-amendement.

La commission est défavorable au sous-amendement n° 269 pour des raisons identiques à celles que nous avons évoquées lors de la discussion du sous-amendement n 261.

Le sous-amendement n° 241 rectifié bis, que la commission n'a pas examiné, témoigne d'une volonté de surprotéger les fournisseurs de mesures techniques de protection au détriment de leurs partenaires qui tenteraient de réaliser des logiciels ou des dispositifs interopérants.

Dans la mesure où l'amendement n° 18 est un amendement d'équilibre, la commission émet un avis défavorable sur ce sous-amendement.

La commission est également défavorable au sous-amendement n° 270 pour les raisons qui ont été évoquées hier soir, lors de l'examen du sous-amendement n° 272 rectifié.

La commission est défavorable au sous-amendement n° 243 rectifié bis. Il est en effet contraire à l'amendement de la commission qui prévoit que c'est au titulaire des droits sur les mesures techniques de fournir des informations essentielles et non pas au distributeur de contenu.

La commission est favorable au sous-amendement n°280, qui apporte une précision utile pour garantir le caractère contradictoire des procédures conduites devant l'Autorité de régulation.

La commission est défavorable au sous-amendement n° 242 rectifié bis, car il nous paraît satisfait par les sous-amendements identiques n° 74 de M. Charasse et 196 rectifié de M. Pelletier, auxquels nous avons donné un avis favorable.

Enfin, la commission est favorable au sous-amendement n° 113, qui permettra une utile complémentarité entre l'action du Conseil de la concurrence et celle de l'Autorité de régulation.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est favorable à l'amendement n° 18 et au sous-amendement n° 194.

En revanche, le Gouvernement est défavorable au sous-amendement n° 237 rectifié bis.

Si la première partie du sous-amendement est identique au sous-amendement n° 194, auquel le Gouvernement est favorable, la seconde partie laisse entendre que les outils de lecture doivent avoir été approuvés par contrat avec les titulaires de droits. Or une telle disposition peut vider de son sens le principe de l'interopérabilité. Il appartiendra donc à l'Autorité de régulation de s'assurer que l'interopérabilité respecte les intérêts légitimes des titulaires de droit. Cela me paraît de nature à répondre à votre légitime préoccupation, monsieur Lecerf, ainsi qu'à celle qu'a exprimée M. Retailleau.

Le Gouvernement est défavorable au sous-amendement n° 238 rectifié bis qui vise à réaliser l'interopérabilité des systèmes et services existants, ce qui paraît trop restrictif puisque l'interopérabilité doit aussi permettre de créer de nouveaux systèmes.

Le Gouvernement est également défavorable au sous-amendement n° 268.

En revanche, le Gouvernement est favorable au sous-amendement n° 112.

Le Gouvernement est défavorable au sous-amendement n° 239 rectifié bis qui tend à limiter la portée de l'interopérabilité à la seule lecture des oeuvres, ce qui paraît insuffisant dans la mesure où nous nous attachons à garantir également la copie privée.

Le Gouvernement émet un avis défavorable sur le sous-amendement n° 240 rectifié bis.

Si je partage le souci de garantir l'interopérabilité au profit des consommateurs, je pense qu'il serait imprudent de figer les critères de cette notion et qu'il est préférable de laisser à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection le soin de la préciser et d'en adapter le contenu en fonction notamment des évolutions technologiques.

J'en viens au sous-amendement n° 264 rectifié. Les mesures techniques sont appliquées à des oeuvres et sont indépendantes des réseaux de communication électroniques. Toutefois, la saisine de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes est toujours possible. C'est pourquoi j'émets un avis de sagesse sur ce sous-amendement.

J'ajoute que ce sous-amendement étant satisfait, il pourrait être retiré, mais je n'ai pas à formuler d'avis en ce sens.

S'agissant du sous-amendement n° 269, il est clair que les conditions de fourniture et d'accès aux informations essentielles doivent répondre à des conditions équitables et non discriminatoires. Néanmoins, ce sous-amendement va trop loin quant au calibrage du prix adéquat. C'est la raison pour laquelle le Gouvernement y est défavorable.

Le Gouvernement est également défavorable au sous-amendement n° 241 rectifié bis. Si je comprends le souci d'assurer une diffusion sécurisée des oeuvres en ligne grâce à des mesures techniques efficaces, je considère néanmoins que l'amendement n° 18 de la commission préserve mieux le nécessaire équilibre entre la diffusion du logiciel libre et la préservation de l'efficacité et de l'intégrité des mesures techniques.

Par ailleurs, la rédaction proposée par la commission, telle qu'elle sera modifiée, correspond, me semble-t-il, à la préoccupation exprimée dans le sous-amendement n° 270 rectifié. Le Gouvernement y est donc défavorable.

S'agissant du sous-amendement n° 243 rectifié bis, le procès-verbal fera l'objet d'une approbation par l'instance elle-même. La conciliation suppose, par définition, l'accord des parties ; l'ajout proposé n'est donc pas nécessaire. Le Gouvernement a émis un avis défavorable sur ce sous-amendement.

Le Gouvernement est également défavorable au sous-amendement n° 242 rectifié bis. En effet, le respect des secrets doit être garanti de façon spécifique, afin de clarifier la portée des pouvoirs de l'Autorité de régulation.

Pour ce qui est du caractère suspensif du recours, le sous-amendement n° 196 rectifié de M. Pelletier, auquel le Gouvernement est favorable, répond à cette préoccupation.

Sur le fond, je suis favorable au sous-amendement n° 74, qui vise à préciser que le recours devant l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection a un effet suspensif. Mais il est satisfait par le sous-amendement n° 196 rectifié de M. Pelletier. Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur le sous-amendement n° 74.

En revanche, le Gouvernement est favorable au sous-amendement n° 113.

La parole est à M. Michel Charasse, pour explication de vote.

Afin de faciliter le déroulement de la séance et compte tenu de l'intervention de M. le ministre, je ne maintiens pas le sous-amendement n° 74, qui est identique à celui de mon vieil ami M. Pelletier.

Le fait que le Gouvernement préfère son amendement au mien, bien que le sien ait été déposé après le mien, ne pose aucun problème entre nous. Tout cela n'est pas très grave !

Par ailleurs, monsieur Hérisson, accepteriez-vous de modifier le sous-amendement n° 264 rectifié, dont je comprends très bien l'intérêt et à propos duquel le Gouvernement s'en est remis à la sagesse du Sénat, dans le sens suivant : « L'autorité peut recueillir l'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes » ? De cette manière, une telle démarche ne serait plus une obligation.

Puisque vous avez indiqué, monsieur le ministre, que l'autorité pourra toujours recueillir cet avis, on peut donc prévoir cette faculté dans la loi.

Si M. Hérisson acceptait de modifier son sous-amendement dans ce sens, l'avis de sagesse du Gouvernement pourrait peut-être, monsieur le ministre, évoluer vers un avis favorable.

Le sous-amendement n° 74 est retiré.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote sur le sous-amendement n° 185.

Nous sommes favorables au sous-amendement du Gouvernement, qui permet d'élargir le rôle de l'autorité.

La parole est à M. le ministre.

Je ne peux passer à côté de l'occasion de saluer une telle unanimité. Je suis donc favorable à la proposition de M. Charasse relative au sous-amendement n° 264 rectifié de M. Hérisson.

En effet, une possibilité n'est pas une obligation. Une telle faculté était d'ores et déjà prévue, mais le fait de le rappeler a une vertu pédagogique. N'est-ce pas l'objet de la loi ?

Monsieur le ministre, pour l'instant, nous en sommes au sous-amendement n° 185.

Je le mets aux voix.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 194.

En conséquence, le sous-amendement n° 237 rectifié bis n'a plus d'objet.

La parole est à M. Jean-René Lecerf, pour explication de vote sur le sous-amendement n° 238 rectifié bis.

Les différents sous-amendements que j'ai présentés exprimaient une musique un peu différente de celle de la commission.

Après les réponses qui ont été apportées, je retire les sous-amendements n° 238 rectifié bis, 239 rectifié bis, 240 rectifié bis, 241 rectifié bis, 243 rectifié bis et 242 rectifié bis.

Les sous-amendements n° 238 rectifié bis, 239 rectifié bis, 240 rectifié bis, 241 rectifié bis, 243 rectifié bis et 242 rectifié bis sont retirés.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 268.

Le groupe CRC s'abstient.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 112.

Le groupe CRC s'abstient.

Monsieur Hérisson, souhaitez-vous modifier le sous-amendement n° 264 rectifié dans le sens proposé par M. Charasse ?

Je remercie non seulement M. Charasse de sa proposition de rectification, mais aussi M. le ministre de l'avis de sagesse qu'il a émis, lequel était cependant assorti d'un souhait de retrait.

Je pense, monsieur le ministre, que vous comprendrez l'intérêt de ce sous-amendement modifié, qui constitue le premier pas d'un long chemin : une réflexion - un jour, une décision sera probablement prise - devra être menée concernant le rapprochement des autorités de régulation dans le domaine des communications électroniques.

Sur ce point, j'agis en complicité avec le président de la commission des affaires culturelles.

Je vous remercie, monsieur le ministre, de bien vouloir émettre un avis favorable sur ce sous-amendement modifié.

Dois-je comprendre, monsieur Hérisson, que vous acceptez la rectification proposée par M. Charasse ?

Absolument !

Je suis donc saisi d'un amendement n° 264 rectifié bis ainsi rédigé :

Après le deuxième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 18 pour insérer un article L. 331-5-2 dans le code de la propriété intellectuelle, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« L'autorité peut recueillir l'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes lorsque le litige peut avoir un impact sur l'interopérabilité des réseaux et des services de communications électroniques relevant de la compétence de cette dernière. L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes rend son avis dans les trente jours.

Selon le dicton chinois, « tout grand voyage commence par un premier pas » ! §

La parole est à M. le ministre.

M. Renaud Donnedieu de Vabres, ministre. Comme le dit Samuel Butler, « il faut savoir changer d'avis avec aisance et grâce pour l'amour de son prochain. »

La parole est à M. Yann Gaillard, pour explication de vote sur le sous-amendement n° 264 rectifié bis.

Monsieur le président, je ne suis pas opposé à ce sous-amendement, surtout au moment où il reçoit la bénédiction ministérielle.

Simplement, je considère que l'on s'engage dans un processus d'une complexité extraordinaire, puisque nous sommes en train de réguler la régulation des autorités de régulation. Il faudra bientôt créer un secrétariat d'État chargé des relations entre les autorités de régulation.

Un grand régulateur !

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote.

Mon intervention concerne également le sous-amendement n° 113, dans lequel notre collègue Alain Dufaut propose que le Conseil de la concurrence soit également saisi.

Finalement, nous nous interrogeons sur le fonctionnement de cette future Autorité de régulation et sur sa capacité, en dépit des membres éminents qu'elle comprendra, à exercer ses missions. On peut concevoir qu'elle prenne conseil auprès d'autres instances, comme celles qui ont été évoquées. Mais, dès lors, pourquoi ne pas proposer que la CNIL elle-même puisse être saisie pour avis ?

Sachant que l'Autorité de régulation aura toujours la possibilité de consulter ces instances, nous nous abstiendrons lors du vote des sous-amendements n° 264 rectifié bis et 113.

La parole est à M. Michel Charasse, pour explication de vote.

Les choses sont simples : toute instance a toujours le droit d'entendre ou de consulter qui elle veut.

Notre collègue Catherine Morin-Desailly a donc parfaitement raison quand elle affirme qu'il n'est pas besoin d'apporter une telle précision dans la loi.

Pourquoi, dès lors, serait-il nécessaire de prévoir la consultation de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ?

Comme l'ont dit à la fois M. Hérisson et M. le président de la commission en aparté, ces deux autorités sont sans doute destinées à fusionner un jour.

Par ailleurs, Mme Morin-Desailly le comprendra, le Sénat n'attache sans doute pas le même intérêt à ces autorités, même si toutes deux sont importantes. En effet, le Sénat a beaucoup travaillé sur l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Cette instance doit beaucoup à son apport, et notamment à celui de notre collègue Pierre Hérisson.

Pour toutes ces raisons, il me semble que l'on peut « faire une fleur » à notre collègue Pierre Hérisson, d'autant que la mesure proposée est facultative, sans pour autant ignorer que l'autorité peut consulter qui elle veut et que n'importe quelle instance qui se juge qualifiée peut toujours envoyer spontanément un avis à l'autorité compétente.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 264 rectifié bis.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 269.

Le groupe CRC s'abstient.

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour explication de vote sur l'amendement n° 270 rectifié.

L'interopérabilité ne se quémande pas ; c'est un droit que l'on aurait dû imposer aux constructeurs et qui doit, à défaut, rester accessible par des interventions encadrées. Ni l'arbitrage de ce qui doit être fait ni la justice ne peuvent s'exporter. La démocratie ne peut s'accommoder de la multiplication d'autorités, dont le travail, nous le savons tous, sera fonction de ses membres, de leur équilibre et/ou de leur impartialité. Or qui les nommera ?

Leur travail sera également fonction de leurs moyens de fonctionnement. Or l'on sait combien la fluctuation de ceux-ci peut minorer l'efficacité. Souvenons-nous des restrictions dont fut victime l'année dernière la Commission nationale de déontologie de la sécurité !

Si certains sous-amendements sont sympathiques - je pense notamment à la saisine de l'Autorité par un citoyen - ou souhaitables - la publication des codes sources, par exemple -, la rédaction d'un certain nombre d'entre eux révèle, par les termes employés, la faiblesse de l'outil.

Je citerai le sous-amendement n° 238 rectifié bis, qui a été retiré : « Tout éditeur de logiciel [...] peut demander à l'autorité de favoriser ou de susciter une solution de conciliation ». On aurait dû écrire : « Si votre Grâce le permet » !

Par conséquent, je m'abstiens sur l'ensemble des sous-amendements et je voterai contre l'amendement de la commission, modifié.

La parole est à M. David Assouline, pour explication de vote.

À l'instar de Mme Blandin, je profite de cette explication de vote pour exposer la position générale du groupe socialiste sur cet article additionnel.

Dans la suite des débats, nous présenterons une alternative à la proposition de l'Assemblée nationale concernant le collège des médiateurs.

Nous sommes résolument contre la proposition de M. le rapporteur visant à créer dans notre pays une autorité administrative, véritable usine à gaz, puisque nous sommes incapables de faire l'inventaire de tout ce qu'elle devra réguler, notamment dans le domaine technique. Nous voterons donc contre l'amendement qui a été déposé à ce sujet à l'article 9.

Par conséquent, nous ne participerons pas au vote des dispositions - amendement ou sous-amendement - se rapportant à une instance que nous combattons et contre laquelle nous allons voter.

La parole est à M. le président de la commission.

Je souhaite lever toute ambiguïté : nous ne créons pas une nouvelle autorité indépendante et de référence pour le plaisir de créer !

Le texte adopté par l'Assemblée nationale procède à la création d'un collège de médiateurs constitué de juges dont la mission est limitée aux problèmes que l'on pourrait confier à une instance de ce type.

La loi qui s'appliquera sera celle que nous allons voter. Or les technologies vont évoluer au fil du temps et notre préoccupation est de prendre en compte ces modifications que nous ne pouvons pas prévoir aujourd'hui.

Nous sommes donc favorables à la création d'une instance de référence, mais celle-ci ne peut pas, à notre sens, être seulement un collège ayant un rôle de médiation. C'est la raison pour laquelle nous suggérons la création, que M. le ministre a bien voulu accepter, d'une autorité indépendante dont la mission sera, mieux que ne peut le faire le législateur, de suivre davantage et au quotidien les évolutions susceptibles d'intervenir.

Il ne s'agit ni d'une réduction du rôle de législateur, donc du pouvoir législatif, ni d'un transfert de l'autorité de l'État, donc du pouvoir exécutif, vers une autorité indépendante. Nous voulons seulement que soit assuré un suivi permanent des évolutions qui ne manqueront pas de se produire dans un domaine qui est éminemment et heureusement mobile.

Par conséquent, ne nous faites pas de procès d'intention par rapport aux autorités indépendantes : le Conseil de la concurrence, par exemple, existe toujours et on pourra le saisir. Naturellement, la justice sera également saisie, si tant est qu'il faille le faire. Mais, avec l'Autorité de régulation, nous disposerons d'une instance dotée de compétences juridiques, mais aussi techniques, et c'est la raison pour laquelle nous insistons sur sa création.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 270 rectifié.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 280.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 196 rectifié.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 113.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote sur l'amendement n° 18.

Je serai brève. Comme je l'ai largement expliqué dans la discussion sur l'article, par cohérence avec ce que nous avons voté hier, nous ne voterons pas cet article additionnel.

La parole est à M. Bruno Retailleau, pour explication de vote.

Je ferai deux remarques générales et une brève démonstration.

Première remarque générale, pour la clarté de nos débats, il aurait été plus utile de commencer par l'examen de l'amendement n° 21 rectifié de M. le rapporteur relatif au principe même de création et de composition de l'Autorité de régulation. Malheureusement, nous ne l'avons pas fait : nous avons d'abord abordé les missions de cette autorité.

Je n'ai aucune phobie contre les autorités administratives indépendantes. Toutefois, comme je l'avais souligné lors de la discussion générale, si le travers du xxe siècle a été la création de commissions, celui du xxie siècle est bien parti pour que ce soit la création d'autorités administratives indépendantes. Ce travers nous vient du monde anglo-saxon : une autorité administrative indépendante est nécessairement plus indépendante que l'administration en raison du spoil system, qui n'existe pas dans notre tradition française.

Comme mon excellent collègue Yann Gaillard, j'observe que l'Autorité de régulation, ce « machin » supplémentaire, devra à l'évidence s'appuyer sur deux béquilles, les deux autres autorités indépendantes que sont l'ARCEP et le Conseil de la concurrence. En matière d'action publique, on aurait pu procéder d'une autre façon !

Ma seconde remarque générale porte sur le principe même d'interopérabilité.

Je vous remercie de la patience dont vous avez fait preuve pour tenter de me convaincre, monsieur le ministre, mais vous n'y êtes pas parvenu. L'amendement n° 18 constitue vraiment, selon moi, un recul. Pour reprendre la métaphore chinoise que vous avez utilisée, je dirai que, loin d'être un premier pas en avant, c'est plutôt un pas en arrière.

Face à la conception du droit latin, fondée sur l'affirmation du principe d'opérabilité, il y a la conception du common law, qui repose sur la conciliation, la négociation. Cela m'amène à la rapide démonstration que je voudrais faire.

Le texte proposé pour l'article L. 331-5-1 par l'amendement n° 18 ne mentionne pas l'interopérabilité. Il fait seulement allusion à l'incapacité d'interopérer. Cette définition par une antiphrase, en quelque sorte, est très révélatrice de ce passage d'une interopérabilité de droit et à une interopérabilité véritablement amoindrie.

Elle l'est encore dans le paragraphe suivant, l'article L. 331-5-2, où il est précisé qu'il peut être demandé à l'Autorité de régulation de favoriser ou de susciter une solution de conciliation. La conciliation tournera à l'avantage du « plus gros », celui qui disposera de budgets énormes permettant de faire durer la conciliation, la négociation.

Pierre Hérisson a cité tout à l'heure l'amende de près de 500 millions d'euros concernant Microsoft. Je vous signale que le budget de cette même entreprisepour le lobbying en Europe est aussi de 500 millions d'euros. Cela vous donne une idée des sommes qui sont en jeu ! Et lorsque l'Autorité de régulation devra favoriser ou susciter une solution de conciliation, le poids ne sera pas égal dans la balance selon les budgets de l'un ou de l'autre !

Vous auriez pu accepter le sous-amendement que nous avons présenté hier soir sur le droit d'entrée, repris dans le sous-amendement n° 269 proposé par ma collègue Mme Morin-Desailly. Pourquoi, en effet, ne pas concevoir une interopérabilité gratuite, uniquement facturée selon les frais de logistique, au lieu de laisser à l'Autorité de régulation le soin de prévoir un ticket d'entrée sur le marché ? C'était peu de chose, mais vous l'avez refusé. Cela en dit long !

L'interopérabilité est amoindrie, car l'Autorité de régulation pourra, à défaut de conciliation, prendre une décision motivée de rejet de la demande, comme le mentionne l'avant-dernier alinéa de l'amendement.

Enfin, il n'y aura pas de décompilation et c'est la vraie menace dans les cas qui seront extrêmement compliqués à juger et où les sommes en jeu seront énormes. Si ce principe n'est pas clairement affirmé, les autorités du monde entier ne pourront pas faire respecter une interopérabilité effective et de droit.

Monsieur le ministre, j'ai un grand respect pour le combat que vous avez mené à l'Assemblée nationale, avec beaucoup d'élégance et de ténacité, afin de concilier le principe personnaliste du droit d'auteur, par rapport au copyright, avec la liberté des internautes. Il ne faudrait pas gâcher ce que vous avez obtenu par vos efforts à l'Assemblée nationale en diminuant au Sénat l'interopérabilité, qui est l'emblème même de la conception que vous vous faites de la liberté en la matière.

La parole est à M. David Assouline, pour explication de vote.

J'ai indiqué tout à l'heure les raisons pour lesquelles nous allons voter contre amendement n° 18.

Le président de la commission nous a expliqué que cette Autorité de régulation n'était pas créée pour le plaisir de créer : dans un monde qui évolue en permanence et où des technologies nouvelles vont faire leur apparition, elle sera finalement un observatoire qui ne se substituera ni au législateur ni à l'administration. J'en doute ! Il fallait alors mettre en place un observatoire pour éclairer le monde politique, en particulier les parlementaires qui ont de grandes lacunes sur le plan technique et qui, dans cette affaire, ont des difficultés à assumer leur rôle en toute connaissance de cause.

L'Autorité de régulation va devoir arbitrer l'interopérabilité, alors que le Gouvernement devait lui donner - nous l'avions demandé hier en pointant les insuffisances par rapport aux engagements - un caractère contraignant, afin de ne pas laisser en héritage une somme considérable de contentieux à cette instance, qui devra arbitrer tout et n'importe quoi ! L'interopérabilité devrait être un droit, le juge ne se prononçant qu'en cas de problème en s'appuyant sur la loi. Or tel n'est pas le cas !

Soyons clairs : heureusement que l'article 40 n'est pas évoqué ici, car il faudra dégager des moyens considérables pour rendre cette autorité efficace. Je sais que vous ne les avez pas débloqués. Vous tentez de rendre un peu plus crédible un projet fait de bric et de broc. Mais les évolutions techniques nécessiteront de toute façon non pas une Autorité, mais une nouvelle loi !

La parole est à M. Michel Charasse, pour explication de vote.

Vous ne l'avez pas précisé dans votre texte, monsieur le rapporteur, mais je pense que cela va de soi et je vous remercie de votre accord. Il vaut mieux que cela figure dans les travaux préparatoires de la loi.

La parole est à M. Ivan Renar, pour explication de vote.

Monsieur le président, je n'avais pas l'intention de prendre la parole pour explication de vote, mais M. Bruno Retailleau m'a, en quelque sorte, alerté.

Nous voterons contre l'amendement n° 18. Mais il faudra bien qu'à un moment donné nous ayons une réflexion sur les pouvoirs qui sont les nôtres : les parlementaires ne s'acquittent pas suffisamment, me semble-t-il, de la mission de contrôle du Gouvernement qui leur est confiée dans le cadre de la Ve République : les questions, les commissions d'enquêtes, les missions d'information.

Il est un autre moyen que nous avons mis en pratique sur les questions de recherche scientifique : l'Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques.

Il s'agit, en quelque sorte, d'une commission d'enquête permanente formée à parité de députés et de sénateurs et qui s'est adjoint la compétence d'une trentaine de scientifiques renommés tels que des prix Nobel français et des directeurs de laboratoire. En fait, cet office s'est donné les moyens scientifiques et techniques de fonctionner, car les parlementaires n'ont pas la prétention d'être des techniciens de haut vol ou des chercheurs scientifiques.

À l'avenir, si le Parlement veut encore avoir un certain poids s'agissant de ses activités de contrôle, il devra non plus créer des comités Théodule, mais s'orienter vers de telles structures. Ces instances existent d'ores et déjà dans les domaines de l'énergie ou du traitement des déchets nucléaires. J'avais d'ailleurs déjà fait cette remarque lors de la création du Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Nous devons nous donner les moyens politiques et techniques d'accomplir nous-mêmes ces missions, ce qui éviterait de vaines discussions.

La parole est à M. le ministre.

Avant que cet amendement ne soit mis aux voix, je souhaite vous apporter quelques précisions, mesdames, messieurs les sénateurs, afin que vous vous prononciez en toute connaissance de cause.

Il s'agit de garantir concrètement l'interopérabilité. Les mesures techniques de protection ne peuvent s'opposer au libre usage de l'oeuvre ou de l'objet protégé dans les limites des droits accordés par les détenteurs de droits. Ce principe est clairement défini et affirmé par la loi.

Deux voies seront possibles pour mettre en oeuvre l'interopérabilité.

D'une part, il faudra autoriser les développeurs de logiciels à accéder aux informations essentielles à l'interopérabilité en décompilant les mesures techniques. Cette solution est gratuite et n'est pas négociable. L'unanimité de la Haute Assemblée en la matière témoigne de sa volonté d'avancer sur ce point.

D'autre part, l'autorité indépendante devra engager une conciliation - c'est très important - et, à défaut, ordonnera sous astreinte l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité aux éditeurs qui en feront la demande.

La mission de cette instance est donc d'ouvrir des portes, d'appliquer les dispositions de la loi que vous allez adopter, mesdames, messieurs les sénateurs, afin de rendre ce principe opérationnel.

Ainsi, le transfert de propriété intellectuelle d'un éditeur à un autre exige que, dans certains cas, une rémunération appropriée soit réclamée dans des conditions équitables et non discriminatoires.

En inscrivant l'interopérabilité dans le texte, l'Assemblée nationale a d'abord adopté un principe. Aujourd'hui, nous sommes tous, me semble-t-il, acquis à ce principe et, comme vous, je suis le premier à le défendre.

Une question se posait eu égard à la rédaction du texte : comment faire en sorte que ce principe puisse être effectif, afin que l'interopérabilité ne reste pas une abstraction ? Si l'interopérabilité n'est pleine et entière que sur le papier parce que nous serons incapables de la mettre en oeuvre, alors elle ne sera pas seulement diminuée, elle demeurera un rêve. Si, comme moi, vous êtes convaincus de sa nécessité, vous devriez avoir à coeur de donner des pouvoirs à une instance qui respectera les principes que vous aurez fixés en tant que législateurs.

Ma priorité - et je sais que cet objectif est partagé par la commission des affaires culturelles - est de rendre l'interopérabilité effective, et c'est l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection qui le garantira. Nous faisons le choix d'une interopérabilité qui sera rendue possible, d'abord par des conciliations, sinon des injonctions, au besoin sous astreinte. Tel est l'enjeu !

Je mets aux voix l'amendement n° 18, modifié.

Je suis saisi d'une demande de scrutin public émanant de la commission.

Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

Personne ne demande plus à voter ?...

Le scrutin est clos.

Voici le résultat du dépouillement du scrutin n° 188 :

Le Sénat a adopté.

En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, avant l'article 7 bis.

Le coup est passé très près !

La parole est à M. Bruno Retailleau, sur l'article.

Peut-être aurions-nous pu retrouver un instant d'unanimité sur l'article 7 bis relatif aux logiciels espions, c'est-à-dire aux mesures techniques de protection permettant de contrôler à distance, directement ou indirectement, la fonctionnalité des matériels ou même d'entraver un certain nombre de fonctions de logiciels. Mais le rapporteur nous proposera tout à l'heure de supprimer cet article.

L'Assemblée nationale avait introduit cet article pour répondre à deux enjeux : la liberté personnelle et la sécurité de nos systèmes d'information. À cet égard, je prendrai un exemple.

En juillet dernier, Sony a mis sur le marché un CD équipé d'une MTP qui intègre un système anti-copie. Ce logiciel furtif ne permet pas de copier le CD. Toutefois, tout en prenant la main sur l'ordinateur pour empêcher la réalisation de la copie, celui-ci se connecte, à l'insu de l'usager, à un site distant et, ce faisant, ouvre une brèche. Des centaines d'usagers ont ainsi vu des hackers pénétrer leur système informatique. Nous devons donc nous demander jusqu'où une MTP peut aller.

Si nous supprimions l'article 7 bis, notre position ne serait pas conforme avec le simple principe de précaution. Considérant les dangers que représentent les MTP intégrant des logiciels espions, les députés ont assorti cet article de trois sécurités : d'abord, une déclaration préalable ; ensuite, le respect de la loi de 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés - cette liberté fondamentale est garantie dans le bloc de constitutionnalité ; enfin, l'État doit fixer des règles d'utilisation de ces logiciels pour ses propres administrations, pour les administrations des collectivités territoriales, ou encore pour les opérateurs publics ou privés gérant des installations d'importance vitale au sens des articles L. 1332-1 à L. 1332-7 du code de la défense ; rien que cela !

On pourrait estimer que tout cela ne sert à rien parce que l'on n'a pas les moyens d'assurer la sécurité de nos systèmes d'information. Mais, en France, au sein du secrétariat général de la défense nationale, il se trouve que la direction centrale de la sécurité et des systèmes d'information est un service très compétent, susceptible de gérer ce genre de problème.

M. le rapporteur a invoqué plusieurs arguments en faveur de la suppression de cet article.

Tout d'abord, la sécurité des systèmes d'information serait hors sujet. Je pense au contraire que nous sommes au coeur du sujet, puisque ce texte traite des mesures techniques de protection.

Ensuite, cet article irait à l'encontre du principe de libre administration des collectivités. Mais nous devons également respecter d'autres principes constitutionnels de portée générale ; je pense notamment à la sécurité nationale.

Enfin, ce dispositif serait inapplicable, l'Assemblée nationale ayant prévu que chaque personne privée doit déclarer l'importation, la fourniture ou l'édition de logiciels intégrant ces spywares.

Toutefois, même si la rédaction de cet article n'est pas parfaite, il ne faut pas jeter le bébé avec l'eau du bain. Considérant l'enjeu que cela représente en matière de sécurité des systèmes d'information, nous pourrions utilement nous retrouver afin de faire en sorte que soit appliqué ce principe de protection. La France est vulnérable dans ce domaine, parce qu'elle ne maîtrise pas - et de loin - l'industrie du logiciel, qui est mondiale.

Donc, ne touchons pas à l'article 7 bis et ne votons pas sa suppression.

Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 19, présenté par M. Thiollière, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. le rapporteur.

Notre collègue Bruno Retailleau a plaidé avec beaucoup de talent pour le maintien de l'article 7 bis. Néanmoins, après avoir examiné attentivement cette question, la commission estime que les logiciels espions, qui constituent certes un réel problème, ne relèvent pas du projet de loi que nous examinons, qui a plutôt trait au droit d'auteur.

C'est la raison pour laquelle la commission propose de supprimer cet article, de manière à nous concentrer sur l'objet même de la loi.

L'amendement n° 183, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit cet article :

Les dispositifs matériels ou logiciels permettant le contrôle à distance direct ou indirect d'une ou plusieurs fonctionnalités ou l'accès à des données personnelles ne sont pas protégés au titre du présent chapitre.

La parole est à M. Ivan Renar.

Cet amendement vise à préciser la définition des mesures techniques de protection pour éviter des dérives d'ordre technologique comme d'ordre répressif.

Les débats au Parlement ou dans les médias ont mis en évidence la possibilité de traiter les internautes, qu'ils soient jeunes, adultes ou âgés, comme des coupables potentiels, alors même que notre droit s'appuie sur la présomption d'innocence.

Comme nous l'avons souligné hier soir, la contrefaçon est un délit reconnu. Il suffit de consulter le site des douanes françaises pour en connaître la définition, les domaines d'activité et les peines encourues.

Toutefois, les majors nous imposent la présomption de culpabilité, et nous leur laissons donc la possibilité de répondre à leurs inquiétudes en appliquant des technologies de contrôle. Or nous souhaitons que ces mesures dictées par les majors ne soient pas protégées par la législation. Nous voulons au contraire que la CNIL soit soutenue dans son travail par toutes les législations.

Le droit de lire, d'écouter de la musique, de regarder des oeuvres visuelles nous est trop précieux pour le voir circonscrit à un système de jeton payant pour utilisation de l'oeuvre, sans possibilité de relire le livre, de réécouter l'oeuvre musicale choisie ni de revoir le tableau ou la photographie considérés. Pouvons-nous limiter le temps passé dans un musée devant une oeuvre ? Devons-nous racheter un roman pour le relire ? Ces questions sont d'importance. C'est pourquoi nous vous demandons de voter le présent amendement.

Quel est l'avis de la commission ?

Les préoccupations de sécurité et de protection qui sous-tendent le présent amendement doivent être distinguées de celles qui inspirent les mesures techniques de protection. Faire dépendre la validité du statut des mesures techniques de protection de certaines de leurs caractéristiques, qui ne sont pas nécessairement manifestes pour les utilisateurs, risque d'être une source d'insécurité juridique.

C'est la raison pour laquelle la commission émet un avis défavorable sur cet amendement.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

S'agissant de l'amendement n° 19, je m'en remets à la sagesse de la Haute Assemblée.

Pour ce qui est de l'amendement n° 183, je comprends le souci de M. Renar de préserver la confidentialité des données personnelles. Mais l'article 7, que vous venez d'adopter, ne saurait enfreindre la loi « informatique et libertés ». J'émets donc un avis défavorable.

La parole est à M. le rapporteur.

Après avoir entendu notre collègue Bruno Retailleau et l'avis du Gouvernement, je retire l'amendement de la commission.

L'amendement n° 19 est retiré.

Je mets aux voix l'amendement n° 183.

La parole est à M. Bruno Retailleau, pour explication de vote sur l'article.

Je souhaite simplement remercier M. le rapporteur et M. le ministre d'avoir entendu nos arguments, car le sujet est d'importance.

La parole est à M. Yann Gaillard, pour explication de vote.

La proposition de la commission était pour moi un mystère. Le Gouvernement, dans sa sagesse, a probablement réfléchi, et je félicite le ministre de sa réactivité.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote.

À l'instar des deux collègues qui viennent d'intervenir, nous sommes satisfaits de l'issue de ce débat, car cet article a toute son importance.

Je mets aux voix l'article 7 bis.

L'amendement n° 173, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Après l'article 7 bis, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le traitement des données à caractère personnel par les logiciels susceptibles de traiter des oeuvres protégées et intégrant des mesures techniques permettant le contrôle à distance direct ou indirect d'une ou plusieurs fonctionnalités ou l'accès à des données personnelles est soumis à l'autorisation préalable de la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés.

La parole est à M. Ivan Renar.

Comme nous le disions lors de la présentation du précédent amendement, la CNIL doit être soutenue dans son travail par la législation. Il s'agit de renforcer ses pouvoirs dans des situations nouvelles, et non pas de les diminuer.

Les possibilités d'intrusion dans la sphère de la vie privée des personnes que donnent les technologies du numérique et de l'électronique intégrées aux systèmes informatiques sont de plus en plus subtiles et incontrôlables. Les citoyens ne sont plus ni des usagers, ni des utilisateurs, ni même des consommateurs éclairés par une volonté intime et un désir profond : ils sont traités en batteries, comme les poulets, pour devenir des individus aux achats compulsifs, des « veaux », pour reprendre une expression célèbre, rackettés par le système du « payer pour voir ».

La résistance est difficile. La CNIL est l'outil de surveillance et d'alerte de notre démocratie républicaine.

Quel est l'avis de la commission ?

Cet amendement évoque un problème important, à savoir la protection de la vie privée. Le traitement des données à caractère personnel devrait être plutôt envisagé dans le cadre des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, qui a été récemment modifiée par la loi du 6 août 2004.

Donc, malgré l'intérêt du sujet, la commission émet un avis défavorable sur cet amendement, estimant que ce problème sera mieux traité par d'autres dispositions.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

La protection des données personnelles est un sujet de préoccupation majeur, mais cet amendement n'est pas nécessaire, car la loi « informatique et libertés » trouve bien sûr pleinement son application, notamment dans les cas où les mesures techniques seraient abusivement employées. Vous avez donc pleinement satisfaction, monsieur Renar.

Par conséquent, j'émets un avis défavorable.

La parole est à M. Michel Charasse, pour explication de vote.

Je souscris à ce qu'a dit M. le ministre. À partir du moment où il existe un fichier personnel, la consultation de la CNIL est de droit et rien ne peut donc lui échapper. Il n'est pas nécessaire de le répéter dans chaque texte de loi, même si M. Renar a eu naturellement tout à fait raison d'appeler l'attention sur ce point, les débats permettant d'apporter la précision qu'il souhaitait.

Je mets aux voix l'amendement n° 173.

La parole est à M. Yann Gaillard, sur l'article.

Afin de ne pas lasser la patience de mes collègues, je ne répéterai pas les arguments que j'ai développés hier. Finalement, le principe de la copie privée, qui est très important, est moins menacé par ce texte que ne l'a été précédemment celui de l'interopérabilité.

Je suis saisi de sept amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 20 rectifié, présenté par M. Thiollière, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit cet article :

Dans le code de la propriété intellectuelle, sont insérés neuf articles L. 331-6 à L. 331-6-8 ainsi rédigés :

« Art. L. 331 -6. - Le bénéfice de l'exception pour copie privée et des exceptions mentionnées au présent article est garanti conformément aux dispositions suivantes :

« L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection visée à l'article L. 331-7 veille à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les bénéficiaires des exceptions définies au 2°, au 7° et au 8° de l'article L. 122-5 ainsi qu'au 2°, au 6° et au 7° de l'article L. 211-3 de leur exercice effectif.

« Elle peut déterminer, par ses recommandations, certaines des modalités d'exercice des exceptions précitées, et fixer notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception pour copie privée, en fonction du type d'oeuvre ou d'objet protégé, des divers modes de communication au public, et des possibilités offertes par les techniques de protection disponibles.

« Art. L. 331-6-1. - Les titulaires de droits, qui recourent aux mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5, peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en oeuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées à l'article L. 331-5 de leur exercice effectif. Ils s'efforcent de définir ces mesures en accord avec les autres parties intéressées, et notamment les associations agréées de consommateurs.

« Ces dispositions peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions, à un accès licite à une oeuvre, ou à un phonogramme, un vidéogramme, ou à un programme, et veiller à ce qu'elles n'aient pas pour effet de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l'oeuvre ou l'objet protégé, ni de porter atteinte à son exploitation normale.

« Art. L. 331-6-2. - Les titulaires de droit ne sont cependant pas tenus de prendre ces dispositions lorsque l'oeuvre ou un autre objet protégé par un droit voisin sont mis à disposition du public selon des dispositions contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit.

« Art. L. 331-6-3. - Les éditeurs et les distributeurs de services de télévision ne peuvent recourir à des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l'exception pour copie privée, y compris sur un support et dans un format numérique, dans les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3.

« Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille au respect de ces obligations dans les conditions définies par l'article 42 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

« Art. L. 331 -6 -4. - Les conditions d'accès à la lecture d'une oeuvre, d'un vidéogramme, ou d'un phonogramme, et les limitations susceptibles d'être apportées au bénéfice de l'exception de copie privée mentionnée au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3, par la mise en oeuvre d'une mesure technique de protection, doivent être portées à la connaissance de l'utilisateur.

« Les modalités de cette information sont fixées par décret en conseil d'État.

« Art. L. 331 -6 -5. - Toute personne bénéficiaire des exceptions désignées au 2° et au 8° de l'article L. 122-5 ainsi qu'aux 2° et 7° de l'article L. 211-3, ou toute personne morale agréée qui la représente peut saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de tout différend portant sur les restrictions que les mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5 apportent au bénéfice desdites exceptions.

« Art. L. 331 -6 -6. - Les personnes morales et les établissements chargés, en application du 7° de l'article L. 122-5, de réaliser des reproductions ou des représentations d'une oeuvre ou d'un objet protégé adaptées aux personnes handicapées peuvent saisir l'autorité de tout différend portant sur la transmission des textes imprimés sous la forme d'un fichier numérique.

« Art. L. 331 -6 -7. - Dans le respect des droits des parties, l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection favorise ou suscite une solution de conciliation. Lorsqu'elle dresse un procès-verbal de conciliation, celui-ci a force exécutoire ; il fait l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal d'instance.

« À défaut de conciliation, l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection prend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception. L'astreinte prononcée par l'autorité est liquidée par cette dernière.

« Ces décisions ainsi que le procès-verbal de conciliation sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la Cour d'appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.

« Art. L. 331 -6 -8. - Un décret en Conseil d'État précise les conditions d'application des articles L. 331-6 à L. 331-6-7. »

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement vise à proposer une nouvelle rédaction de l'article 8, dont l'objet est d'éviter que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection ne prive de leur gain effectif les bénéficiaires d'un certain nombre d'exceptions. Au nombre de ces exceptions figurent, outre la copie privée, les mesures en faveur des handicapés et des bibliothèques publiques.

Le dispositif proposé par le présent amendement confie un rôle important à l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection.

L'article L. 331-6 l'autorise à déterminer par ses recommandations certaines des modalités d'exercice des exceptions et à préciser, par exemple, le nombre de copies autorisées en matière de copie privée, en fonction du type d'oeuvre, des modes de communication au public et de l'état des techniques.

L'article L. 331-6-5 autorise les bénéficiaires des exceptions à la saisir de tout différend portant sur les restrictions que les mesures techniques apporteraient à leur exercice effectif.

L'Autorité, sur le fondement de l'article L. 331-6-7, recherche d'abord une solution de conciliation, puis, en cas d'échec, peut prendre une décision contraignante assortie d'une astreinte.

Conformément à la directive, l'article L. 331-6-1 laisse aux titulaires de droits l'initiative des dispositions conciliant mesures techniques et bénéfice des exceptions, tout en les invitant à agir en accord avec les autres parties intéressées, et notamment les associations de consommateurs agréées. Il intègre deux dispositions ajoutées par l'Assemblée nationale pour garantir la copie privée à partir de la source télévisuelle, ainsi que la bonne information des utilisateurs sur les conditions d'accès à l'oeuvre et les limitations de copies.

Le sous-amendement n° 53, présenté par M. J.L. Dupont, Mme Morin-Desailly, M. Nogrix et les membres du groupe Union centriste - UDF, est ainsi libellé :

I. - Dans le deuxième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 pour l'article L. 331-6 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

définies au 2°,

insérer les mots :

au e) du 3,

II. - Dans le texte proposé par l'amendement n° 20 pour l'article L. 331-6-5 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

ainsi qu'aux 2°

insérer les mots :

, e) du 3°

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly.

Ce sous-amendement, qui vise à réparer un oubli, a pour objet de conférer aux étudiants, aux enseignants et aux chercheurs la même possibilité que celle qui est offerte aux bénéficiaires de l'exception pour copie privée et de l'exception en faveur des bibliothèques et des handicapés, à savoir saisir l'autorité de régulation de tout différend portant sur les restrictions au bénéfice de ces exceptions.

Le sous-amendement n° 75, présenté par M. Charasse, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le dernier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 pour l'article L. 331-6 du code de la propriété intellectuelle :

« Elle peut formuler à cette fin des recommandations.

La parole est à M. Michel Charasse.

J'espère que notre rapporteur ne prendra pas mal ce que je vais dire, d'autant plus qu'il faut reconnaître que, avec la commission, il a fait un travail méritoire de réécriture d'un texte qui, tel qu'il nous a été transmis par l'Assemblée nationale, était quand même très mal écrit.

Il n'empêche que je m'interroge sur la formulation suivante contenue dans son amendement : l'Autorité de régulation « peut déterminer, par ses recommandations ». Ou bien elle détermine des règles, ou bien elle émet des recommandations ! L'article 34 de la Constitution, par exemple, est très clair à ce sujet : la loi « fixe les règles » ou « détermine les principes fondamentaux ».

Mon sous-amendement vise à remplacer les mots : « Elle peut déterminer, par ses recommandations » - ce qui, monsieur le rapporteur, n'est pas juridiquement très convenable - par les mots : « Elle peut formuler à cette fin des recommandations ».

Mais si, en réalité, vous voulez qu'il s'agisse de « décisions », alors vous pouvez très bien écrire : « Elle peut fixer certaines des modalités d'exercice des exceptions précitées ». Je n'ai pas de vanité d'auteur de ce point de vue.

Je souhaite simplement, avec ce sous-amendement, appeler l'attention sur ce problème de rédaction. Ou bien il s'agit de recommandations, et l'Autorité les formule, ou bien ce sont des règles, et elle les fixe.

Je serais reconnaissant à notre estimé rapporteur de bien vouloir nous dire quelle est sa pensée dans ce domaine pour que le texte soit à cet égard impeccable.

Le sous-amendement n° 248, présenté, MM. Ralite, Renar, Voguet, Mme David et les membres du Groupe Communiste Républicain et Citoyen est ainsi libellé :

Dans le dernier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 rectifié pour l'article L. 331?6 du code de la propriété intellectuelle, remplacer les mots :

de l'exception pour

par les mots :

du droit de

La parole est à Mme Annie David.

Ce sous-amendement vise à préciser que, loin d'être une simple tolérance, l'exception pour copie privée est un droit inscrit dans notre législation aussi bien que dans la législation internationale, comme en fait état la directive européenne.

Il n'est pas question, à l'occasion de ce texte, de favoriser l'émergence d'une filière prospère de distribution légale sur Internet, au détriment de l'exercice du droit normal à la copie privée.

Le principe est tentant : non seulement limiter le nombre de copies possibles à partir d'un fichier - ce que les éditeurs de musique ont réussi à imposer à l'ensemble des distributeurs de musique en ligne -, mais également, et surtout, limiter aux seuls logiciels fournis par l'industriel la possibilité d'effectuer les copies.

La copie par un autre moyen ou la mise à disposition de moyens dans ce but, fût-ce dans le cadre normal de l'usage familial, ne saurait être assimilée par le texte à un acte de contrefaçon passible d'une peine de prison pouvant aller jusqu'à trois ans et de 300 000 euros d'amende.

Les utilisateurs se sont mobilisés au sein des associations de consommateurs, parce qu'ils peuvent se prévaloir en justice de ce droit à la copie privée.

Le sous-amendement n° 249, présenté, MM. Ralite, Renar, Voguet, Mme David et les membres du Groupe Communiste Républicain et Citoyen est ainsi libellé :

Compléter le premier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 rectifié pour l'article L. 331-6-1 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Il appartient aux titulaires de droits mentionnés à l'article L. 331-5 de permettre la désactivation des mesures techniques de protection lorsque l'oeuvre n'est plus protégée par le droit d'auteur ou les droits voisins.

La parole est à M. Ivan Renar.

En prenant la responsabilité de s'engager dans la voie de la généralisation de l'utilisation des mesures techniques de protection, c'est-à-dire de systèmes de gestion de droits numériques, sans en définir précisément le champ d'exercice, le législateur prend le risque d'empêcher l'appropriation par les usagers des oeuvres auxquelles ils auraient légitimement accès.

Ainsi, notre amendement vise à garantir la suppression de toute mesure de protection pour les oeuvres versées dans le domaine public au terme de la période pendant laquelle celles-ci sont protégées par le droit d'auteur et les droits voisins.

Cette disposition permettra de clarifier les modalités d'accès aux oeuvres qui, comme La grande illusion de Renoir et le roman de Malraux, L'espoir, tomberont prochainement dans le domaine public.

On pourrait d'ailleurs légitimement s'interroger sur cette négligence intellectuelle qui consiste à considérer qu'une oeuvre « tombe » dans le domaine public, qu'elle s'y engloutit en quelque sorte, dès lors qu'elle ne fait plus l'objet d'une exploitation commerciale. C'est au contraire une nouvelle vie qui s'ouvre à elle, dont le législateur doit légitimement se préoccuper afin qu'elle puisse, à cette occasion, diversifier et élargir ses modes de diffusion et d'appropriation.

Nous devons donc non seulement éviter de perpétuer tout monopole d'exploitation de fait par les ayants droit au-delà des durées prévues par le code de la propriété intellectuelle, mais également garantir l'exercice du droit d'accès au domaine public pour les usagers.

En effet, il serait pour le moins curieux, vous en conviendrez, que le législateur, en ne prévoyant pas cette désactivation obligatoire, sinon automatique, contraigne les utilisateurs à employer des outils techniques de contournement pour faire valoir leurs droits d'accès.

En définitive, l'adoption de ce sous-amendement permettrait de confirmer que le domaine public ne saurait être un terrain vague, une zone de non-droit. Il s'agit au contraire de prévoir et d'organiser une transition claire dans le destin des oeuvres.

Le sous-amendement n° 250, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Compléter le premier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 rectifié pour l'article L. 331-6-1 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Les mesures techniques prises par les titulaires de droits doivent toujours permettre à l'utilisateur d'effectuer au moins une copie de l'oeuvre concernée.

La parole est à Mme Annie David.

Nous ne pouvons que regretter que le principe - le droit, devrais-je dire - de copie privée soit appréhendé sous l'angle du régime d'exception au droit d'auteur et non reconnu comme un véritable droit subjectif des usagers.

Pour affaiblir un peu plus ce qui n'est donc plus qu'un principe, le projet de loi qui nous est proposé va plus loin en refusant d'en dessiner les contours.

Nous attirons l'attention de notre assemblée sur la dangereuse imprécision consistant à abandonner au régime contractuel la qualification et la définition des mesures techniques de protection qui détermineront les modalités d'exercice de la copie privée. Que conclure en effet de l'invitation qui leur est faite de « s'efforcer » de trouver un « accord » avec les « autres parties concernées » ?

Comment ne pas voir que ce flou prémédité débouchera inévitablement sur une insécurité d'usage et une insécurité juridique supplémentaire pour les usagers ?

Comment ne pas en conclure que la copie privée deviendra dans les faits impraticable et qu'elle est ainsi vouée à disparaître ?

De bien meilleures garanties doivent être accordées aux usagers pour qu'ils puissent librement copier les oeuvres dont ils ont acquis les droits, afin d'en jouir sur les différents terminaux de consultation dont ils peuvent le cas échéant disposer, soit simultanément soit dans la durée.

En effet, alors que le rythme de renouvellement des matériels, parfois obsolescents au bout de deux ou trois ans, ne faiblit pas, il est indispensable de permettre aux usagers de pouvoir assurer le transfert des oeuvres qu'ils ont acquises entre chaque génération de matériel, sauf à vouloir les contraindre à s'acquitter de nouveaux droits.

Notre sous-amendement vise à tenir compte de la réalité de ces pratiques, par ailleurs encouragées par les campagnes publicitaires des grands fabricants de matériels informatique ou audiovisuel.

Afin d'assurer la permanence dans les faits du principe de copie privée, nous proposons que l'utilisateur puisse réaliser au minimum une copie de cette oeuvre, de sorte que cette copie ne soit nullement assujettie à des contraintes spécifiques telles que le choix des matériels et des logiciels de stockage et d'exécution des oeuvres.

Le sous-amendement n° 252, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par l'amendement n° 20 rectifié pour l'article L. 331-6-2 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Le présent alinéa ne s'applique pas lorsque l'oeuvre a été transférée intégralement et de manière non temporaire sur le matériel de l'utilisateur.

La parole est à M. Ivan Renar.

Le présent sous-amendement tend à réduire la portée de l'alinéa considéré, qui dispense les titulaires de droits de prendre des mesures préservant le bénéfice des exceptions dans le cas des services à la demande.

Les mesures proposées ont pour objet de préserver le bénéfice de l'exception pour copie privée en établissant une distinction claire entre la location en ligne et la vente en ligne ; elles complètent la transposition de la directive dans ce domaine.

Le sous-amendement n° 251, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le premier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 rectifié pour l'article L. 331-6-3 du code de la propriété intellectuelle :

« Les éditeurs et distributeurs de services de télévision doivent s'assurer et garantir au public que leurs programmes ne contiennent pas de mesures techniques privant le public du bénéfice de l'exception pour copie privée, y compris sur un support et dans un format numérique, dans les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3.

La parole est à M. Ivan Renar.

Ce sous-amendement vise à spécifier la formulation proposée par M. le rapporteur afin d'en extraire toute imprécision. La rédaction nous semble en effet insuffisante et limitative, puisqu'elle consiste seulement à interdire aux éditeurs et diffuseurs d'avoir recours par eux-mêmes à des mesures attentatoires à l'exception pour copie privée.

Il nous apparaît à ce titre utile de nous assurer dans les faits que les éditeurs et diffuseurs de services de télévision ne soient pas conduits, directement ou indirectement, à diffuser des programmes qui contiendraient des mesures techniques de protection abusives.

Le contexte de diversification des supports et des canaux de diffusion de ces programmes et la multiplication des acteurs intervenant dans ce processus ouvrent en effet la porte à de possibles contournements de l'exception pour copie privée, sans que la responsabilité des éditeurs et des diffuseurs puisse être explicitement engagée. Le législateur est donc fondé à exiger qu'ils s'assurent de facto que leurs programmes ne contiennent pas de tels dispositifs.

En spécifiant plus directement cette responsabilité, le présent sous-amendement constitue une garantie plus solide pour que l'exception pour copie privée soit réellement respectée, sans préjudice pour les ayants droit.

Le sous-amendement n° 54, présenté par Mme Morin-Desailly, M. Nogrix et les membres du groupe Union centriste - UDF, est ainsi libellé :

Après le premier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 pour l'article L. 331-6-4 du code de la propriété intellectuelle, insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le nombre de copies permises d'une oeuvre vendue sur un support physique est limité, une estimation de la durée de vie du support dans des conditions normales d'usage doit être fournie aux consommateurs.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly.

La technologie actuelle permet de contrôler la durée de vie des supports physiques, qui peut même être réduite à quelques heures.

Si le nombre de copies possibles est limité, il importe que le consommateur ait une idée de la durée de vie du support, l'oeuvre ne pouvant être sauvegardée par une copie que de façon limitée et les copies ayant, dans les technologies actuelles, des durées de vie relativement courtes.

Je prendrai un exemple. Dans ma commune, à Rouen, une initiative intéressante a été prise : la bibliothèque a mis en place un service de location de musique basée sur un système informatique canadien « chrono-dégradage ». Ainsi, la personne qui fait appel à ce service recevra par voie numérique une musique qui aura une durée de vie limitée. Passée cette échéance, l'internaute ne pourra plus avoir accès à l'oeuvre.

Cet exemple illustre combien, à côté de l'indication de la limitation du nombre de copies, il est important également d'apporter une estimation de la durée de vie du support.

Le sous-amendement n° 281, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Dans la première phrase du deuxième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 rectifié pour l'article L. 331-6-7 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

mesures techniques de protection

insérer les mots :

, après avoir mis les intéressés à même de présenter leurs observations,

La parole est à M. le ministre.

Ce sous-amendement vise, comme pour l'interopérabilité, à introduire le principe du contradictoire en cas d'injonction sous astreinte. Il s'agit en effet d'une instance dont les pouvoirs seront effectifs, car elle pourra rendre concrète la copie privée, comme l'interopérabilité.

Le sous-amendement n° 253, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Dans la deuxième phrase du dernier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 rectifié pour l'article L. 331-6-7 du code de la propriété intellectuelle, remplacer les mots :

la Cour d'appel de Paris

par les mots :

le Tribunal de grande instance.

La parole est à M. Ivan Renar.

Il s'agit, par ce sous-amendement, d'offrir un recours supplémentaire aux justiciables en leur permettant de contester les décisions de l'Autorité de régulation en deux occasions si cela s'avère nécessaire.

Avec le texte proposé par la commission, les justiciables auraient comme unique recours celui de la Cour d'appel de Paris. Nous proposons au contraire que les décisions de l'Autorité de régulation puissent être contestées d'abord devant le tribunal de grande instance. Elles ne seraient examinées par la Cour d'appel de Paris que dans un second temps.

Cette disposition va dans le sens d'un renforcement des droits des justiciables qui, comme le rappelle la Convention européenne des droits de l'homme dans son article 6, ont droit à un procès équitable.

La possibilité d'exercer un recours d'abord devant le tribunal de grande instance, puis en appel, va, selon nous, dans le sens d'une plus grande garantie pour les justiciables de bénéficier d'un procès équitable.

C'est pourquoi nous ne doutons pas que vous voterez cet amendement.

L'amendement n° 131, présenté par M. Assouline, Mme Blandin, M. Lagauche, Mme Tasca, MM. Yung, Bockel, Lise, Vidal et les membres du groupe Socialiste apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Dans le premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L.331-6 du code de la propriété intellectuelle, supprimer les mots :

droit au

La parole est à Mme Catherine Tasca.

Il s'agit, par cet amendement, de réparer une erreur rédactionnelle, qui a son importance dans le climat assez confus qui règne depuis des mois dans les débats relatifs à la copie privée, trop souvent appelée « droit à la copie privée ».

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale parle d'un « droit au bénéfice de l'exception pour copie privée ». Or il s'agit non pas à proprement parler d'un droit, mais, en vertu du 2° de l'article L. 122-5 et du 2° de l'article L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle, d'une exception aux droits exclusifs moraux et patrimoniaux des ayants droit.

L'état d'esprit actuel des « utilisateurs » d'oeuvres est suffisamment confus sur la nature de cette exception pour que nous veillions à clarifier cette question.

Cette particularité de notre droit doit continuer à être strictement encadrée et, conformément à sa nature, la copie privée limitée à quelques exemplaires, comme la jurisprudence l'a d'ailleurs toujours réaffirmé, se référant, pour ce faire, à la vérification par le test en trois étapes, qui est entériné par la directive et le projet de loi.

L'amendement n° 226, présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard, est ainsi libellé :

Supprimer le deuxième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 331-6 du code de la propriété intellectuelle.

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin.

Il s'agit d'un amendement de cohérence avec l'amendement n° 201, qui n'a pas été adopté. Par conséquent, je le retire.

L'amendement n° 226 est retiré.

L'amendement n° 187 rectifié, présenté par MM. Retailleau et Darniche, est ainsi libellé :

Compléter le deuxième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 331-6 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Lorsque ces mesures permettent de contrôler le nombre de copies, ce nombre doit au moins être égal à un si l'oeuvre, le phonogramme, le vidéogramme ou le programme a été licitement acquis.

La parole est à M. Bruno Retailleau.

L'exception pour copie privée est garantie par une loi du 3 juillet 1985. Cette exception présente un double avantage : elle offre la possibilité d'une patrimonialisation, en permettant à l'acquéreur légal d'une oeuvre de passer d'un support à un autre ; en même temps, elle permet de financer des opérations de création. L'an dernier, les droits concernant l'exception pour copie privée ont rapporté environ 150 millions d'euros ; le quart de cette somme est destiné au financement d'opérations collectives.

Le problème vient du fait que la jurisprudence n'est pas constante. La Convention internationale de Berne a effectivement recadré les choses avec le test un peu compliqué en trois étapes. La jurisprudence européenne a suivi les décisions prises à l'échelon international. La Cour de cassation, quant à elle, a indiqué le 28 février dernier qu'une copie privée, notamment d'un DVD, ne constituait pas une exploitation normale d'une oeuvre.

Monsieur le ministre, il conviendrait de lever cette incertitude en décidant de sanctuariser l'existence minimale de la copie privée pour une oeuvre licitement acquise.

Il reviendrait à cette Autorité de dire, en fonction du support, combien de copies privées sont autorisées. Mais le Parlement doit affirmer clairement qu'il peut y avoir au moins une copie par type de support.

Peut-être disposez-vous d'un certain nombre de réponses susceptibles de lever ces incertitudes. Mais si tel n'est pas le cas, cet amendement pourrait être utile.

L'amendement n° 207, présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard, est ainsi libellé :

Compléter le troisième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 331-6 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Ce nombre ne peut être inférieur à un.

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin.

Cet amendement tend à apporter une précision. Pour que le marché ne soit pas un marché de dupes, il faut que l'exception pour copie privée existe, c'est-à-dire qu'il y ait au minimum une copie.

L'intervention du législateur pour donner une règle de base concernant les modalités d'exercice de cette exception pour copie privée témoigne de notre volonté de prendre des responsabilités et de ne pas nous défausser sur le collège des médiateurs, qui seraient à la fois régulateurs, arbitres des litiges et tueurs potentiels de la copie privée s'ils ne fixaient pas ce seuil.

Cet amendement vise à préciser le nombre minimum de copie privée, car aujourd'hui, si nous nous contentons du texte, cette copie privée est un rêve abstrait, un fantasme ; certains disent même qu'elle est virtuelle.

La loi de 1985 évoquait l'usage du cercle familial, ce qui est précis. Dans plusieurs pays européens, comme le Royaume-Uni, on a précisé que la copie privée recouvre tout ce qui n'est pas à usage commercial.

Nous sommes dans un grand flou. Que serait l'exception de copie privée si le nombre de copies pouvait être égal à zéro ? Nous devons être prudents en la matière et ne pas tenir un langage trop vague.

L'amendement n° 132, présenté par M. Assouline, Mme Blandin, M. Lagauche, Mme Tasca, MM. Yung, Bockel, Lise, Vidal et les membres du groupe Socialiste apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Compléter le septième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 331-6 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Le collège des médiateurs veille au respect des règles de chronologie des médias dans l'application de l'exception pour copie privée aux oeuvres cinématographiques.

La parole est à M. Serge Lagauche.

Le projet de loi donne comme principale mission au nouveau collège des médiateurs celle de fixer, support par support et objet par objet, au vu des évolutions technologiques, les modalités d'exercice de la copie privée.

Notre amendement tend à apporter une précision quant aux modalités de mise en oeuvre, par le collège des médiateurs, de l'exception pour copie privée s'agissant des oeuvres cinématographiques.

Actuellement, comme précédemment dans le cas de la cassette VHS, l'économie du DVD repose sur un nombre de copies égal à zéro.

Cette dérogation de fait dans l'exercice de l'exception pour copie privée se justifie par la réglementation très précise et contraignante s'appliquant à la diffusion successive des oeuvres cinématographiques par d'autres supports : télévision, édition en vidéo du film après un certain délai suivant la sortie en salle du film.

Je rappelle que la Cour de justice des communautés européennes a admis, dès 1985 - arrêt « Cinéthèque contre Fédération nationale des cinémas français » -, la compatibilité de la réglementation française de chronologie des médias avec le principe communautaire de la libre circulation des marchandises, car celle-ci s'applique indistinctement aux vidéos fabriquées sur le territoire national et à celles qui sont importées d'un pays membre.

En outre, elle a estimé que, s'il y avait entrave à ce principe pour les échanges intracommunautaires, celle-ci n'excédait pas ce qui est nécessaire à la réalisation de l'objectif d'intérêt général que constitue l'encouragement à la création cinématographique.

Allant plus loin, la jurisprudence récente de la Cour de cassation, dans l'arrêt du 28 février dernier, a entériné la pratique existant dans les faits de ne pas prévoir de possibilité de copie privée pour le cas du DVD, puisque ce support se développe dans le contexte particulier de l'environnement numérique permettant la multiplicité des copies et pouvant mettre en danger l'économie de ce secteur.

Nous souhaitons donc, par notre amendement, rappeler au collège des médiateurs qu'il doit prendre ses décisions concernant l'exercice de l'exception pour copie privée sur les oeuvres cinématographiques en respectant la réglementation de chronologie des médias.

L'amendement n° 208, présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard, est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par cet article pour l'article L. 331-6 du code de la propriété intellectuelle par un alinéa ainsi rédigé :

« Le bénéfice de l'exception de copie privée s'entend quel que soit le support utilisé. »

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin.

La copie privée répond à un besoin, ne serait-ce que pour la sauvegarde.

C'est un droit d'usage exceptionnel inscrit dans la loi : il permet l'archivage, la protection, la conservation à domicile de la pochette à l'iconographie précieuse, alors que le baladeur malmène le CD, ou encore le partage entre familiers.

La copie privée constitue aussi une ressource potentielle, qui représente plus de la moitié des moyens pour les droits voisins des artistes interprètes. J'indique au passage que le quart de ces sommes alimente la création artistique et que ces financements sur le terrain sont appréciés des décentralisateurs que nous sommes.

La copie privée est reconnue par l'Europe. Aujourd'hui, la mutation des supports se poursuit : les cassettes lorgnent sur le musée, les vinyles sont promus sous le terme les CD sont écoutés, mais aussi gravés. Nous voici au MP3, aux clés numériques, aux disques durs.

Le temps est donc venu de préciser que le bénéfice de l'exception de copie privée s'entend « sur tous supports », car c'est non pas la technique qui fait la loi, mais la loi qui met de l'ordre dans l'usage de la technique.

L'amendement n° 132 précédent, que je soutiens, évite l'altération du fragile équilibre du financement du cinéma.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission émet un avis favorable sur le sous-amendement n° 53, qui paraît tout à fait judicieux.

S'agissant du sous-amendement n° 75, afin de tenir compte des explications fournies par M. Charasse, la commission modifie son amendement n° 20 rectifié en rédigeant ainsi le début du troisième alinéa du texte proposé pour l'article L. 331-6 : « Elle détermine les modalités d'exercice des exceptions précitées, et fixe notamment le nombre minimal ».

Dans ce cas, je retire mon sous-amendement n° 75, monsieur le président !

Le sous-amendement n° 75 est retiré.

Je suis saisi d'un amendement n° 20 rectifié, présenté par M. Thiollière, au nom de la commission, et ainsi libellé :

Rédiger comme suit cet article :

Dans le code de la propriété intellectuelle, sont insérés neuf articles L. 331-6 à L. 331-6-8 ainsi rédigés :

« Art. L. 331-6. - Le bénéfice de l'exception pour copie privée et des exceptions mentionnées au présent article est garanti conformément aux dispositions suivantes :

« L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection visée à l'article L. 331-7 veille à ce que la mise en oeuvre des mesures techniques de protection n'ait pas pour effet de priver les bénéficiaires des exceptions définies au 2°, au 7° et au 8° de l'article L. 122-5 ainsi qu'au 2°, au 6° et au 7° de l'article L. 211-3 de leur exercice effectif.

« Elle détermine les modalités d'exercice des exceptions précitées, et fixe notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception pour copie privée, en fonction du type d'oeuvre ou d'objet protégé, des divers modes de communication au public, et des possibilités offertes par les techniques de protection disponibles.

« . - Les titulaires de droits, qui recourent aux mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5, peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en oeuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées à l'article L. 331-5 de leur exercice effectif. Ils s'efforcent de définir ces mesures en accord avec les autres parties intéressées, et notamment les associations agréées de consommateurs.

« Ces dispositions peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions, à un accès licite à une oeuvre, ou à un phonogramme, un vidéogramme, ou à un programme, et veiller à ce qu'elles n'aient pas pour effet de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l'oeuvre ou l'objet protégé, ni de porter atteinte à son exploitation normale.

« . - Les titulaires de droit ne sont cependant pas tenus de prendre ces dispositions lorsque l'oeuvre ou un autre objet protégé par un droit voisin sont mis à disposition du public selon des dispositions contractuelles convenues entre les parties, de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit.

« . - Les éditeurs et les distributeurs de services de télévision ne peuvent recourir à des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l'exception pour copie privée, y compris sur un support et dans un format numérique, dans les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3.

« Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille au respect de ces obligations dans les conditions définies par l'article 42 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

« . - Les conditions d'accès à la lecture d'une oeuvre, d'un vidéogramme, ou d'un phonogramme, et les limitations susceptibles d'être apportées au bénéfice de l'exception de copie privée mentionnée au 2° de l'article L. 122-5 et au 2° de l'article L. 211-3, par la mise en oeuvre d'une mesure technique de protection, doivent être portées à la connaissance de l'utilisateur.

« Les modalités de cette information sont fixées par décret en conseil d'Etat.

« . - Toute personne bénéficiaire des exceptions désignées au 2° et au 8° de l'article L. 122-5 ainsi qu'aux 2° et 7° de l'article L. 211-3, ou toute personne morale agréée qui la représente peut saisir l'Autorité de régulation des mesures techniques de tout différend portant sur les restrictions que les mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5 apportent au bénéfice desdites exceptions.

« . - Les personnes morales et les établissements chargés, en application du 7° de l'article L. 122-5, de réaliser des reproductions ou des représentations d'une oeuvre ou d'un objet protégé adaptées aux personnes handicapées peuvent saisir l'autorité de tout différend portant sur la transmission des textes imprimés sous la forme d'un fichier numérique.

« . - Dans le respect des droits des parties, l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection favorise ou suscite une solution de conciliation. Lorsqu'elle dresse un procès-verbal de conciliation, celui-ci a force exécutoire ; il fait l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal d'instance.

« À défaut de conciliation, l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection prend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception. L'astreinte prononcée par l'autorité est liquidée par cette dernière.

« Ces décisions ainsi que le procès-verbal de conciliation sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la Cour d'appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.

« . - Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application des articles L. 331-6 à L. 331-6-7. »

Veuillez poursuivre, monsieur le rapporteur.

S'agissant du sous-amendement n° 248, la commission souhaite apporter des garanties au bénéfice effectif des exceptions, notamment de l'exception pour copie privée, et elle n'entend pas l'ériger en un droit susceptible de rivaliser avec les droits reconnus aux auteurs et aux titulaires de droits voisins, qui doivent, conformément aux traditions du droit d'auteur français, conserver leur suprématie.

La commission émet un avis défavorable sur ce sous-amendement, qu'elle n'a pas examiné, mais qui est contraire à la position qu'elle défend par ailleurs.

Le sous-amendement n° 249 soulève la question pertinente des mesures techniques de protection lorsque l'oeuvre ou l'objet concernés ne sont plus protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin. Avant de se prononcer, la commission souhaite recueillir l'avis du Gouvernement sur ce point.

Quant au sous-amendement n° 250, la commission ne l'a pas non plus examiné, mais il est également contraire à la position qu'elle défend par ailleurs et qui consiste à confier à l'Autorité de régulation le soin de fixer le nombre de copies en fonction du type d'oeuvre et de support, plutôt que de définir une règle unique et définitive. Chacun sait combien cette mesure est importante, voire essentielle, pour la fabrication des oeuvres dans le domaine de l'industrie culturelle, notamment cinématographique. La commission émet donc un avis défavorable.

Sur le sous-amendement n° 252, la commission souhaite entendre l'avis du Gouvernement.

En ce qui concerne le sous-amendement n° 251, le dispositif proposé par la commission, qui interdit le recours à des mesures techniques ayant pour effet de priver le public du bénéfice de l'exception pour copie privée et qui charge le Conseil supérieur de l'audiovisuel de veiller au respect de cette règle, paraît apporter des garanties suffisantes et de nature à satisfaire les auteurs du sous-amendement. La commission émet donc un avis défavorable.

Pour ce qui est du sous-amendement n° 54, il va de soi qu'une limitation volontaire apportée à la durée de vie d'un support devrait être portée à la connaissance du consommateur. Ce point relève de l'obligation à l'information que la commission a prévue, par son amendement tendant à rédiger l'article 8, d'inscrire dans un nouvel article du code de la propriété intellectuelle. Ce sous-amendement me paraît donc satisfait.

En revanche, la commission émet un avis favorable sur le sous-amendement n° 281, qui vise à garantir le caractère contradictoire des procédures de l'autorité de régulation.

Sur le sous-amendement n° 253, la procédure devant la Cour d'appel de Paris devant permettre une meilleure modification de la jurisprudence, la commission émet un avis défavorable.

L'amendement n° 131 est satisfait par l'amendement n° 20 rectifié de la commission. S'il est maintenu par ses auteurs, la commission émettra un avis défavorable.

La commission émet également un avis défavorable sur l'amendement n° 187 rectifié, dans la mesure où elle privilégie la voie d'une solution souple et évolutive en confiant à l'Autorité de régulation le soin de fixer le nombre minimum de copies.

La commission émet un avis défavorable sur l'amendement n° 207, pour les mêmes raisons, ainsi que sur l'amendement n° 132, car elle a profondément remanié le dispositif.

Enfin, l'amendement n° 208 me semble satisfait par celui de la commission, qui propose une nouvelle rédaction globale de l'article 8 visant à garantir le bénéfice de l'exception pour copie privée, quel que soit le support utilisé.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

J'émets un avis favorable sur l'amendement n° 20 rectifié bis.

En revanche, je m'interroge sur l'utilité du sous- amendement n° 53. En effet, la directive impose, comme pour les autres exceptions, de garantir le bénéfice de l'exception pédagogique, donc la compétence de l'autorité de régulation.

Toutefois, madame la sénatrice, je ne m'oppose pas à votre sous-amendement si vous y ajoutez la référence au 1er janvier 2009, puisque, comme vous l'avez souhaité, c'est à cette date que prendra effet l'exception pédagogique. Dans le cas contraire, l'avis sera défavorable.

Le Gouvernement émet un avis défavorable sur les sous-amendements n° 248, 249, 250, 252 et 251.

S'agissant du sous-amendement n° 54, je partage bien sûr votre souci, madame la sénatrice, d'informer au mieux les consommateurs sur les mesures techniques. C'est la raison pour laquelle je suis favorable à l'amendement n° 20 rectifié de la commission, qui fait obligation aux distributeurs d'informer les consommateurs des limitations d'utilisation des oeuvres.

Néanmoins, la disposition complémentaire que vous proposez paraît difficilement applicable. En effet, il est impossible d'estimer la durée de vie d'un support physique, car celle-ci dépend de nombreuses conditions extérieures.

Il va cependant de soi que l'obligation d'information auprès des consommateurs, telle que proposée par la commission, comprend d'éventuelles limitations volontaires de la durée d'utilisation du support.

Cette disposition doit satisfaire votre préoccupation. La diversité des offres permettra de mettre en oeuvre des stratégies à géométrie variable.

Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur ce sous-amendement.

Le Gouvernement émet également un avis défavorable sur le sous-amendement n° 253, ainsi que sur les amendements n° 131, 226, 187 rectifié et 207.

En ce qui concerne l'amendement n° 132, le Gouvernement a émis précédemment un avis défavorable à l'encontre des amendements visant à consacrer la possibilité de réaliser au moins une copie privée dans toutes les situations, précisément pour la raison que vous évoquez dans votre amendement, monsieur le sénateur.

Il importe en effet de tenir compte de la diversité des offres qui sont présentées, des offres de location qui sont déjà implicitement exclues du dispositif proposé, mais aussi des nouvelles offres, telles les DVD à la séance, ou d'autres offres d'achat de support à durée de vie limitée, offres qui apparaissent depuis quelques mois et pour lesquelles la copie ne devrait pas être obligatoire.

Il convient également de tenir compte, dans le domaine audiovisuel, du mécanisme de la chronologie des médias, qui articule les différents modes d'exploitation - la salle, la vidéo, la télévision à péage, puis gratuite - dans un souci d'organiser une tarification décroissante avec le temps.

Tout apôtre de la diversité culturelle doit se préoccuper des équilibres financiers fragiles d'un certain nombre de secteurs de création, d'où l'importance de la chronologie des médias.

Cette dernière, qui fait l'objet de sanctions pénales en cas de manquement, n'est aucunement remise en cause par le projet de loi. Il ne m'apparaît donc pas nécessaire de prévoir une saisine particulière du collège des médiateurs à ce sujet.

Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur cet amendement.

Enfin, le Gouvernement émet également un avis défavorable sur l'amendement n° 208.

Madame Morin-Desailly, acceptez-vous de rectifier votre sous-amendement n° 53 dans le sens proposé par M. le ministre ?

Oui, monsieur le président, d'autant que cette disposition avait déjà été proposée avant que nous abordions l'examen du texte.

Je suis donc saisi d'un sous-amendement n° 53 rectifié, présenté par M. J.L. Dupont, Mme Morin-Desailly, M. Nogrix et les membres du groupe Union centriste - UDF, et ainsi libellé :

I. - Dans le deuxième alinéa du texte proposé par l'amendement n° 20 pour l'article L. 331-6 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

définies au 2°,

insérer les mots :

à compter du 1er janvier 2009, au e) du 3,

II. - Dans le texte proposé par l'amendement n° 20 pour l'article L. 331-6-5 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

ainsi qu'aux 2°

insérer les mots :

, à compter du 1er janvier 2009, au e) du 3°

Je le mets aux voix.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 248.

Je suis saisi d'une demande de scrutin public émanant de la commission.

Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

Personne ne demande plus à voter ?...

Le scrutin est clos.

Voici le résultat du dépouillement du scrutin n° 189 :

Le Sénat n'a pas adopté.

Après avoir entendu l'avis du Gouvernement, quel est l'avis de la commission sur le sous-amendement n° 249 ?

Défavorable.

La parole est à M. Michel Charasse, pour explication de vote sur le sous-amendement n° 249.

Je n'ai pas très bien compris, ils voudront bien me le pardonner, ce qu'ont indiqué le rapporteur et le ministre sur ce sous-amendement n° 249.

La question qui se pose est de savoir si on peut être poursuivi si on « déverrouille » une oeuvre qui n'est plus protégée. Le texte ne s'applique qu'aux oeuvres protégées, donc « déverrouiller » une oeuvre qui n'est plus protégée ne peut pas donner lieu à sanction. Il faudrait le préciser dans les débats parlementaires, afin que cela soit plus clair.

La parole est à M. Ivan Renar, pour explication de vote.

Nous souhaitons demander une précision. La commission, dans sa sagesse, a demandé l'avis du Gouvernement, lequel a simplement répondu : « défavorable ». Notre collègue Michel Charasse, avec son sens de la synthèse, a très bien résumé la question qui se pose. Il serait intéressant que le Gouvernement réponde de manière précise sur ce point, car les conséquences sont importantes.

La parole est à M. le ministre.

Mes précisions seront limpides : seules sont concernées les mesures techniques portant sur une oeuvre protégée. La mise en place de mesures techniques ne saurait donc entraver l'utilisation des oeuvres du domaine public.

Dans ce cas, la précision est inutile !

Je mets aux voix le sous-amendement n° 249.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 250.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 252.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 251.

Madame Morin-Desailly, le sous-amendement n° 54 est-il maintenu ?

Non, monsieur le président, je le retire.

Le sous-amendement n° 54 est retiré.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 281.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 253.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote sur l'amendement n° 20 rectifié bis.

Nous voterons cet amendement, car la rédaction proposée nous paraît meilleure que celle qui est issue des travaux de l'Assemblée nationale : elle garantit le bénéfice de l'exception pour copie privée, ce qui est important à nos yeux.

Par ailleurs, notre sous-amendement n° 53 rectifié y afférent a été adopté.

Je mets aux voix l'amendement n° 20 rectifié bis, modifié.

En conséquence, l'article 8 est ainsi rédigé et les amendements n° 131, 187 rectifié, 207, 132 et 208 n'ont plus d'objet.

Je demande la parole pour explication de vote sur l'article 8, monsieur le président.

L'amendement n° 20 rectifié bis de la commission étant rédactionnel, l'article 8 a été adopté. Vous ne pouvez donc plus vous exprimer pour explication de vote sur cet article, madame David. Mais vous pourrez, le cas échéant, intervenir sur l'article suivant.

La parole est à Mme Catherine Tasca, sur l'article.

L'article 9, tel qu'il a été adopté par l'Assemblée nationale, a pour objet de confier à un collège de médiateurs la responsabilité de réguler les mesures techniques de protection pour garantir le bénéfice de l'exception pour copie privée et le bénéfice de l'exception en faveur des personnes handicapées.

Avec mes collègues du groupe socialiste, nous avons rappelé, lors de la discussion générale, un point essentiel à nos yeux : il faut tirer la leçon de la méthode désastreuse qui a conduit à l'élaboration de ce texte dans sa première étape, et assurer une véritable concertation à chaque stade de l'évolution des technologies. En effet, nous le voyons bien, aucune solution n'est satisfaisante et ne peut être largement acceptée s'il n'y a pas eu, au préalable, une écoute des différents points de vue et un effort de tous pour dégager l'intérêt général.

Nous avons répété que notre soutien au droit d'auteur doit être sans faille. Les exceptions à ce droit d'auteur ne peuvent être fondées que sur un intérêt général bien identifié, comme c'est le cas pour l'éducation, la recherche, l'accès des personnes handicapées à la culture. Cette dernière exception est à l'évidence un acquis de cette loi, en particulier pour les personnes aveugles ou malvoyantes.

Mais la conciliation du droit d'auteur et des droits voisins avec ces attentes spécifiques du public exigera une vigilance constante et un véritable dialogue entre toutes les parties concernées. Tout ce qui va dans le sens de la médiation, de la collégialité, va donc dans le bon sens. Ce sont d'ailleurs les professionnels qui sont à l'origine de cette idée d'un collège de médiateurs.

Cette collégialité, si elle assure équitablement la représentation des auteurs, des interprètes, des éditeurs et du public, sera le meilleur instrument pour résoudre les conflits éventuels et défendre l'intérêt général.

Par l'amendement n° 133, nous vous proposerons d'améliorer cette représentativité du collège des médiateurs en l'appuyant sur les instances déjà existantes : le conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, la commission de la copie privée et la commission chargée du contrôle des comptes des sociétés d'auteur. Ces instances ont fait la preuve de leur sagesse et de leur efficacité. Il serait absurde de ne pas utiliser leurs compétences et leur expérience et de créer ex nihilo un nouvel organisme.

La question de la nature et des pouvoirs de cette instance est également fondamentale. Nous sommes fermement opposés à l'idée, proposée par le rapporteur, de créer une énième autorité indépendante aux pouvoirs étendus. Outre le fait que nous ne sommes pas favorables à la multiplication de ces instances dites « indépendantes », cette énième autorité ne ferait que rendre encore plus complexes les arbitrages nécessaires. Avec elle, nous nous éloignerions des idées de la médiation et de la collégialité, nettement plus novatrices et donc plus adaptées à un domaine, le développement du numérique et le droit d'auteur, en constante mutation.

Nous vous proposerons donc de revenir à l'idée initiale du collège débattue à l'Assemblée nationale, en y apportant des améliorations.

Cet article a un rôle particulier dans le projet de loi : il doit permettre de mettre de l'huile dans les rouages et de résoudre les conflits par la conciliation, plutôt que de les exacerber.

La parole est à Mme Annie David, sur l'article.

La parole est à Mme Annie David.

Mon propos vaudra explication de vote sur l'article 8 : j'en suis désolée pour la lisibilité de nos travaux, mes chers collègues, mais les procédures subtiles de notre Assemblée m'ont échappé.

Madame David, dès lors qu'un amendement vise à rédiger intégralement un article, s'il est adopté, l'article l'est aussi. Ce n'est pas subtil : c'est une conséquence tout à fait légitime !

Je n'ai peut-être pas été suffisamment attentive, mais il serait préférable de préciser que les explications de vote concernent à la fois l'amendement et l'article.

Cela va de soi !

En tout état de cause, monsieur le président, je vous remercie de me permettre d'intervenir pour expliquer notre vote sur l'article 8.

Par nos amendements, nous voulions clairement affirmer notre attachement au principe de copie privée, garanti par la loi, qui ne saurait se trouver entamé ou réduit.

Régulièrement définie comme une exception au droit d'auteur, la « copie privée » n'aura jamais été présentée comme un droit reconnu des usagers, et nous le regrettons. Ce régime d'exception a d'ailleurs conduit à la remise en cause régulière de ce qui est, à juste titre, considéré dans les faits comme un droit par l'ensemble des usagers.

Votre projet de loi lui-même ne fait pas exception à cette logique étroite, puisqu'il prépare d'inadmissibles reculs sur ce point. Nous considérons qu'il s'agit d'une occasion manquée pour l'établissement d'une nouvelle concorde entre le droit d'auteur et celui du public.

En effet, la copie privée ne peut se concevoir comme une simple concession au droit d'auteur. Il devrait s'agir, dans les deux cas, de droits pleins et entiers que l'on ne saurait opposer.

Le législateur se doit de trouver les voies de leur conjugaison, comme ce fut le cas avec la mise en oeuvre de la rémunération pour copie privée bénéficiant aux artistes, condamnée de facto à dépérir par les dispositions prévues dans ce projet de loi.

Les droits ne se soustraient pas, ils se complètent. En réaffirmant ainsi un véritable « droit » de copie privée, nous adosserions notre législation à un plus solide et plus sérieux levier, seul capable de nous prémunir contre toute utilisation abusive des DRM par les ayants droit et leurs représentants.

Ce serait un signe fort, en direction tant des utilisateurs, qu'il convient de protéger, que des artistes, qui bénéficient, aujourd'hui encore, de rémunérations et d'aides à la création et au spectacle vivant collectées au titre de la copie privée - nous l'avons évoqué la nuit dernière, mes chers collègues.

C'est cette harmonie, ce juste équilibre, qui fait selon nous défaut au projet de loi, que nous vous proposions d'introduire à l'article 8.

En ne retenant pas nos amendements, vous assumez le fait de laisser délibérément les usagers sans recours efficient face aux majors, dont l'inventivité en matière de contrôle et de surveillance n'est plus à démontrer, et, quoi que vous en disiez, monsieur le ministre, vous affaiblissez les ressources en faveur de la création artistique. C'est la raison pour laquelle nous avons voté contre l'article 8.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, sur l'article 9.

L'article 9 traite de l'instance administrative qui sera chargée de régler les différends qui ne manqueront pas d'apparaître avec la mise en oeuvre des mesures techniques de protection. Cette instance devra aussi déterminer les modalités d'exercice des exceptions au droit exclusif des auteurs et celles concernant l'exception pour copie privée aux utilisateurs. Enfin, la commission des affaires culturelles a décidé de lui confier les questions d'interopérabilité.

Dans un premier temps, cette structure était un collège des médiateurs, composé de trois personnes dont la qualité pouvait être sujette à discussion. La commission des affaires culturelles nous propose d'y substituer une autorité de régulation des mesures techniques de protection, composée de sept membres.

Nous saluons cette amélioration de la composition de l'autorité administrative indépendante par rapport au collège des médiateurs. Il est en effet pertinent de prévoir des spécialistes de la propriété intellectuelle, littéraire et artistique ainsi que des technologies de l'information à côté de magistrats.

De même, le fait de préciser que le président de la commission pour copie privée est membre de droit de l'autorité de régulation nous semble aller dans le bon sens ; celui-ci assurera le lien entre deux entités aux missions complémentaires. Nous pouvons espérer ainsi que l'autorité de régulation trouvera les voies et les moyens de garantir à tous l'exception pour copie privée qui peut être menacée par les DRM dans l'univers numérique.

Nous devons aussi reconnaître que l'idée de faire appel à une instance capable d'expertise et de conseil, dans un secteur soumis à de constantes évolutions technologiques comme le numérique et les mesures techniques de protection, est intéressante.

En cela, nous sommes d'accord avec M. le rapporteur pour dire que le législateur, dans ce secteur d'activité, ne peut pas codifier une fois pour toutes les règles régissant la copie privée et les conditions d'accès à une oeuvre. Hier, nous avons été nombreux à être désarçonnés par le caractère technique et complexe du sujet. Il ne nous semble donc pas inutile de prévoir une instance de « conseil » - j'insiste sur le terme - auprès des parlementaires et des utilisateurs, afin de les aider à faire évoluer le cadre législatif en fonction des modifications technologiques.

Il n'en demeure pas moins que nous restons assez sceptiques sur plusieurs aspects du texte.

Tout d'abord, les missions de cette autorité de régulation - conseil, médiation, injonction - nous semblent excessives, notamment en termes d'injonction.

Ensuite, nous sommes toujours prudents dès qu'il s'agit de créer une instance administrative. Nous craignons qu'il ne s'agisse d'une énième autorité dont les missions sont déjà assumées, pour certaines d'entre elles en tout cas, par d'autres autorités administratives indépendantes. Notre pays connaît bien ce phénomène d'empilement des structures, source de dépenses et parfois d'inefficacité de l'action publique.

Cette remarque m'amène à interroger notre rapporteur sur le coût estimé de cette nouvelle structure aux missions élargies : la nécessité d'un secrétariat général, la rémunération des personnels et des membres, les locaux ont-il, par exemple, fait l'objet d'une estimation ?

Enfin, nous nous interrogeons sur la gestion de l'interopérabilité par l'autorité de régulation. Comme nous l'avons dit en défendant nos amendements hier soir, nous regrettons que la commission des affaires culturelles ait choisi de confier la fixation des règles d'interopérabilité à l'autorité. Nous pensons que c'est au législateur de fixer les règles générales dans ce domaine.

Nous attendons donc des précisions avant d'arrêter notre position.

La parole est à M. Bruno Retailleau, sur l'article.

L'article 9 sera vraisemblablement entièrement récrit par l'amendement n° 21 rectifié de la commission des affaires culturelles, qui institue la fameuse « autorité de régulation des mesures techniques de protection ».

Ce matin, la commission des affaires économiques et la commission des finances auditionnaient M. Pébereau, qui a élaboré un excellent rapport sur la situation de la dette de notre pays. Il a dressé un constat accablant et a attribué pour partie la dérive des dépenses publiques et de la dette à la multiplication des structures.

Or l'amendement n° 21 rectifié, ma collègue vient de l'évoquer à l'instant, fait clairement état des dépenses consécutives à la création de l'autorité de régulation. Des services seront en effet placés sous l'autorité de son secrétaire général et les crédits nécessaires à l'accomplissement de ses missions figureront dans la loi de finances.

Bref, cet amendement crée une charge supplémentaire, trop complaisamment compensée par les fameux articles 575 et 575 A du code général des impôts. C'est la raison pour laquelle, monsieur le président, le moment venu, j'invoquerai l'irrecevabilité au titre de l'article 40 de la Constitution.

La parole à M. le ministre.

Je reprends, au nom du Gouvernement, l'amendement n° 21 rectifié, ainsi que les sous-amendements n° 195 et 76.

Lors du débat à l'Assemblée nationale, le collège des médiateurs obéissait à la même logique que l'instance de régulation, dont l'autorité se trouve renforcée, proposée par la commission des affaires culturelles du Sénat. L'article 40 n'ayant pas été invoqué à l'Assemblée nationale, je souhaite qu'il en soit de même au Sénat.

Dont acte !

La parole est à M. Charasse.

L'article 40 est effectivement opposable à l'amendement n° 21 rectifié, mais celui-ci n'existe plus ! Repris par le Gouvernement, il renaît de ses cendres et, à titre personnel, j'espère que la scorie du paragraphe II sur les recettes sera supprimée.

Je suis saisi de quatre amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 210, présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin.

Je vais plaider pour la suppression d'une entité nommée « collège » dont ni la commission ni le Gouvernement ne veulent plus. Mais, comme je m'étais simultanément émue de l'autorité de régulation, ce que je dirai vaudra également pour celle-ci.

Collège ou autorité, je considère que nous portons atteinte aux compétences du législateur et qu'il n'est pas bon de conférer à cette entité le pouvoir de décider des conditions d'exercice du droit à la copie privée et, par conséquent, du droit d'usage des oeuvres. Cette « autorité-collège », permettez-moi de l'appeler ainsi, apparaît à la fois comme un régulateur et comme un arbitre des litiges, sans les garanties offertes par la justice.

En matière de propriété intellectuelle, littéraire et artistique, compte tenu du climat passionnel et des conflits d'intérêts qui prévalent dans ce secteur, les lobbys jouent pleinement leur rôle, comme nous avons pu le vérifier à l'occasion de la préparation de ce projet de loi.

Oui, une médiation est nécessaire quand l'enjeu est aussi important. La copie privée, élément majeur de la démocratisation culturelle, c'est l'accès du plus grand nombre au savoir !

Oui, le développement des technologies, la nécessité de procéder à des expertises, la diversité des intérêts en présence peuvent inciter à créer une instance qui ait un rôle de conciliation, de proposition, d'avis en direction du Gouvernement et du Parlement ! Pourquoi pas ? Mais nous ne pouvons accepter que cette instance édicte la norme et, en même temps, l'applique.

Quelles seront donc les compétences techniques des membres de cette autorité ou collège ? C'est un immense point d'interrogation ! On ne voit pas très bien comment quelques membres ou deux magistrats deviendraient opérationnels rapidement sur un sujet aussi complexe. En revanche, une composition pluraliste amènera la compétence.

Mais là, nous avons connu le choc de ces égoïsmes et de ces compétences. Depuis des mois, nous sommes cernés. Souvenez-vous de ce qui est arrivé aux députés : l'Assemblée nationale a été entourée de zélés démonstrateurs équipés de systèmes numériques !

Devons-nous, monsieur le ministre, vous montrer nos boîtes aux lettres, courriel et papier, ou vous faire écouter les répondeurs de nos téléphones ? Je pense que ce n'est pas utile, les vôtres ont dû subir le même sort !

Pour ces personnes qui auront à arbitrer, les zélés pédagogues seront ceux-là mêmes qui sont mus par tel ou tel intérêt.

Dans ce texte, au coeur tout de même non de l'intérêt public - que nous essayons tous de promouvoir -, mais du choc des égoïsmes, je ne crois pas que le législateur puisse prendre le risque de livrer à tous les lobbies, à toutes les pressions, une petite entité qui n'ait pas la force du Parlement.

L'amendement n° 21 rectifié, présenté par M. Thiollière, au nom de la commission, était ainsi libellé :

Rédiger comme suit cet article :

Dans le même code, sont insérés cinq articles L. 331-7 à L. 331-7-4 ainsi rédigés :

« Art. L. 331-7. - L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection assure une mission générale de veille dans les domaines des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par le droit d'auteur ou par les droits voisins.

« Elle rend compte chaque année, dans un rapport remis au Gouvernement et au Parlement, des évolutions les plus marquantes qu'elle a constatées dans ce domaine, et de leur impact prévisible sur la diffusion des contenus culturels. Elle peut être consultée par les commissions parlementaires sur les adaptations de l'encadrement législatif que ces évolutions rendraient nécessaires.

« Elle rend compte également des orientations qu'elle a fixées sur le fondement de l'article L. 331-6 en matière de périmètre de la copie privée, ainsi que des décisions qu'elle a rendues sur le fondement des articles L. 331-5-1 et L. 331-5-2.

« Art. L. 331-7-1. - L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection est composée de sept membres nommés par décret :

« Outre le président de la commission mentionnée à l'article L. 311-5 qui participe aux travaux de la commission avec voix consultative, ses membres sont :

« 1) un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;

« 2) un magistrat de l'ordre judiciaire désigné ;

« 3) un conseiller maître à la Cour des Comptes désigné par le premier président de la Cour des Comptes ;

« 4) un membre désigné en raison de ses compétences en matière de technologies de l'information ;

« 5) un membre désigné en raison de ses compétences en matière de propriété industrielle ;

« 6) un membre désigné en raison de ses compétences en matière de propriété littéraire et artistique.

« La durée du mandat des membres du collège est de six ans. Il n'est ni renouvelable, ni révocable.

« Le collège est renouvelé par moitié tous les trois ans, selon des modalités définies par décret en Conseil d'État.

« En cas de vacance d'un siège de membre du collège, il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir.

« Le Président est élu par les membres parmi les personnes mentionnées au 1°, au 2° et au 3°.

«Art.L.331-7-2- Aucun membre de l'autorité ne peut participer à une délibération concernant une entreprise ou une société contrôlée au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, par une entreprise dans laquelle il a, au cours des trois années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat.

« Art. L. 331-7-3. - L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection dispose de services qui sont placés sous l'autorité de son secrétaire général. Elle peut faire appel à des experts.

« L'autorité propose, lors de l'élaboration du projet de loi de finances de l'année, les crédits nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Ceux-ci sont inscrits au budget général de l'État.

« Le président de l'autorité est ordonnateur des dépenses. Il présente les comptes du conseil à la Cour des Comptes.

« Art. L. 331-7-4. - Les décisions de l'autorité sont prises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante.

« Un décret en Conseil d'État fixe les règles applicables à la procédure. »

II.- Les pertes de recettes résultant de l'application des dispositions du présent article sont compensées à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits visés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

Cet amendement a été repris par le Gouvernement, qui l'a modifié en y incorporant, notamment, les sous-amendements n°s 195 et 76.

Dès lors, l'amendement n° 21 rectifié bis est ainsi libellé :

Rédiger comme suit cet article :

Dans le même code, sont insérés cinq articles L. 331-7 à L. 331-7-4 ainsi rédigés :

« Art. L. 331-7. - L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection assure une mission générale de veille dans les domaines des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par le droit d'auteur ou par les droits voisins.

« Elle rend compte chaque année, dans un rapport remis au Gouvernement et au Parlement, des évolutions les plus marquantes qu'elle a constatées dans ce domaine, et de leur impact prévisible sur la diffusion des contenus culturels. Elle peut être consultée par les commissions parlementaires sur les adaptations de l'encadrement législatif que ces évolutions rendraient nécessaires.

« Elle rend compte également des orientations qu'elle a fixées sur le fondement de l'article L. 331-6 en matière de périmètre de la copie privée, ainsi que des décisions qu'elle a rendues sur le fondement des articles L. 331-5-1 et L. 331-5-2.

« Art. L. 331-7-1. - L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection est composée de cinq membres nommés par décret :

« Outre le président de la commission mentionnée à l'article L. 311-5 qui participe aux travaux de la commission avec voix consultative, ses membres sont :

« 1) un conseiller d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État ;

« 2) un magistrat de l'ordre judiciaire désigné par le premier président de la Cour de cassation ;

« 3) un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes ;

« 4) un membre désigné en raison de ses compétences en matière de technologies de l'information.

« La durée du mandat des membres du collège est de six ans. Il n'est ni renouvelable, ni révocable.

« Le collège est renouvelé par moitié tous les trois ans, selon des modalités définies par décret en Conseil d'État.

« En cas de vacance d'un siège de membre du collège, il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir.

« Le Président est élu par les membres parmi les personnes mentionnées au 1°, au 2° et au 3°.

« Art. L. 331-7-2. - Les fonctions de membre de l'autorité sont incompatibles avec celles de dirigeant ou de salarié ou d'ancien dirigeant ou d'ancien salarié d'une société régie par le titre II du livre III ou de toute entreprise exerçant une activité de production de phonogrammes ou de vidéogrammes ou offrant des services de téléchargement d'oeuvres protégées.

Les membres de l'autorité ne peuvent, directement ou indirectement, détenir d'intérêts dans une entreprise exerçant une des activités mentionnées au premier alinéa.

Aucun membre de l'autorité ne peut participer à une délibération concernant une entreprise ou une société contrôlée au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, par une entreprise dans laquelle il a, au cours des trois années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat.

« Art. L. 331-7-3. - L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection dispose de services qui sont placés sous l'autorité de son secrétaire général. Elle peut faire appel à des experts.

« L'autorité propose, lors de l'élaboration du projet de loi de finances de l'année, les crédits nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Ceux-ci sont inscrits au budget général de l'État.

« Le président de l'autorité est ordonnateur des dépenses. Il présente les comptes de l'autorité à la Cour des comptes.

« Art. L. 331-7-4. - Les décisions de l'autorité sont prises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante.

« Un décret en Conseil d'État fixe les règles applicables à la procédure. »

La parole est à M. le ministre.

Le présent amendement vise à substituer au collège des médiateurs une autorité de régulation des mesures techniques de protection, afin d'appliquer concrètement les principes définis par le législateur - copie privée et interopérabilité.

L'Assemblée nationale avait commencé de compléter les attributions du collège des médiateurs en lui confiant, outre son rôle de conciliation initiale, une compétence d'ordre quasi réglementaire en matière de copie privée.

Nous avons conforté ces compétences par la proposition qui est formulée et nous les avons complétées en lui donnant un rôle supplémentaire de gardien effectif de l'interopérabilité.

Il vous est donc proposé de tirer toutes les conclusions, d'étoffer la composition de cette autorité et de préciser les modalités de son fonctionnement.

Aux termes de l'amendement repris et rectifié par le Gouvernement, outre le président de la commission mentionnée à l'article L. 311-5 qui participe aux travaux de la commission avec voix consultative - c'est-à-dire le président de la commission pour copie privée -, ses membres sont un conseiller d'État désigné par le vice-président du Conseil d'État, un magistrat de l'ordre judiciaire désigné - cela doit être précisé - par le premier président de la Cour de cassation, un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes, un membre désigné en raison de ses compétences en matière de technologies de l'information.

Par ailleurs, cet amendement corrige une erreur matérielle contenue dans l'amendement initial. Certes le président de l'autorité est ordonnateur des dépenses. Néanmoins, il présente les comptes de l'autorité, et non du conseil, à la Cour des comptes.

De plus, cette nouvelle rédaction apporte un ajout par rapport à la version initiale que vous aviez entre les mains.

En effet, elle définit, c'est important, les incompatibilités et vise notamment à préciser que « Les fonctions de membre de l'autorité sont incompatibles avec celles de dirigeant ou de salarié ou d'ancien dirigeant ou d'ancien salarié d'une société régie par le titre II du livre III ou de toute entreprise exerçant une activité de production de phonogrammes ou de vidéogrammes ou offrant des services de téléchargement d'oeuvres protégées.

« Les membres de l'autorité ne peuvent, directement ou indirectement, détenir d'intérêts dans une entreprise exerçant une des activités mentionnées au premier alinéa.»

Cette partie de l'amendement a valeur de clarification afin de lever les inquiétudes exprimées par les uns ou par les autres. Il est évident que cette autorité doit avoir toutes les garanties pour agir de manière indépendante.

J'insiste également sur un point très important : l'autorité ne se substitue pas au législateur, mais elle mettra en pratique les dispositions que vous aurez adoptées.

Sont prévues, également, des dispositions relatives à la prévention des conflits d'intérêts ; un sous-amendement de M. Charasse a permis d'enrichir utilement le texte sur ce point.

L'amendement tend dont à assigner à l'autorité de régulation une mission générale de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres et des objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique.

Cette autorité remettra chaque année au Gouvernement et au Parlement un rapport. Elle pourra être consultée par les commissions parlementaires au sujet des adaptations de la législation que les évolutions techniques rendraient nécessaires.

Bref, au travers de cet amendement, nous faisons oeuvre utile. Le législateur définit les principes ; cette autorité a la charge de les appliquer et de veiller à ce qu'ils soient conformes à l'évolution des technologies.

Si les principes sont éternels, ils devront néanmoins être adaptés en fonction de l'évolution de la technologie. L'autorité ne se substituera pas au pouvoir du législateur, mais elle aura parfois pour mission de forcer des barrages.

La copie privée et l'interopérabilité sont des principes que vous aurez adoptés, mesdames, messieurs les sénateurs. Cette autorité devra simplement les rendre effectifs et concrets.

Bravo !

Le sous-amendement n° 254, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le texte proposé par l'amendement n° 21 rectifié bis pour l'article L. 331-7-1 du code de la propriété intellectuelle :

« Art. L. 331 -7 -1. - L'Autorité de régulation des mesures techniques de protection est composée de 15 membres nommés par décret. Sa composition est la suivante :

« - trois représentants des sociétés d'auteurs ;

« - trois représentants des organisations professionnelles ;

« - trois représentants d'internautes ;

« - trois magistrats ;

« - trois représentants des pouvoirs publics.

« Son président est élu parmi l'un des magistrats. Il se porte garant de l'indépendance de l'autorité ainsi constituée. Le mandat des membres de l'autorité et de leur président est d'une durée de trois ans renouvelable une fois.

« En cas de vacance d'un siège de membre du collège, il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir.

La parole est à Mme Annie David.

Nous ne sommes pas favorables à la création de ce collège des médiateurs ou « autorité de régulation des mesures techniques de protection ». Nous voterons donc en faveur de l'amendement de suppression de l'article défendu par Mme Blandin

Néanmoins, pour le cas où l'article 9 serait maintenu, et eu égard à l'importance des missions que le Sénat se propose d'octroyer à l'autorité de régulation - interopérabilité, exercice des exceptions, au premier rang desquelles, évidemment, le droit de copie privée, contrôle des mesures techniques de protection, mission générale de veille et de prospective -, nous considérons que sa composition doit être repensée, et ce malgré les différentes modifications apportées par M. le ministre.

Vous proposez, en effet, d'y installer un conseiller d'État, un magistrat, un conseiller maître à la Cour des Comptes et trois membres désignés à raison de leurs compétences, l'un en matière de technologies de l'information, l'autre en matière de propriété industrielle et le troisième en matière de propriété littéraire et artistique - soit un informaticien et deux juristes spécialisés dans la propriété intellectuelle.

Nous ne mettons évidemment pas en cause la compétence de ce type de personnalités. Cependant, nous souhaitons rééquilibrer le collège en y intégrant, outre des magistrats et des représentants des pouvoirs publics, des représentants des catégories concernées par les questions dont traitera l'autorité de régulation.

Ainsi, nous proposons que soient représentés les sociétés d'auteurs, les organisations professionnelles - notamment les syndicats d'artistes interprètes et musiciens - et les internautes. Ces derniers doivent naturellement pouvoir témoigner des utilisations qu'ils font des outils technologiques.

Nous considérons, en effet, que si autorité de régulation il doit y avoir, celle-ci ne doit pas pour autant se couper de la réalité pour assumer ses multiples et complexes missions.

Plus fondamentalement, par la composition que nous proposons, nous souhaitons changer la nature de l'autorité de régulation.

Telle que vous la concevez, cette autorité imposerait des décisions venues d'en haut sans permettre véritablement la rencontre, car sa composition est quasi juridictionnelle.

L'autorité que nous vous proposons est, en revanche, plus représentative : plutôt qu'un tribunal de l'internet, nous souhaitons voir émerger une véritable démocratie de l'internet. La composition que nous envisageons permettrait de créer une chambre représentative des acteurs des technologies de l'information et de la diffusion culturelle et artistique.

Ainsi, les points de vue des experts et ceux des experts du quotidien pourraient se mêler.

Le sous-amendement n° 195, présenté par M. Pelletier et les membres du groupe du Rassemblement Démocratique et Social Européen, était ainsi libellé :

Modifier ainsi le texte proposé par l'amendement n°21 pour l'article L. 331-7-1 du code de la propriété intellectuelle :

I. Dans le premier alinéa, remplacer le chiffre :

par le chiffre :

II. Supprimer en conséquence les septième (5°) et huitième (6°) alinéas

Ce sous-amendement a été intégré dans l'amendement n° 21 rectifié bis. Il n'a donc plus d'objet.

Le sous-amendement n° 255, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le texte proposé par l'amendement n° 21 rectifié pour l'article L. 331-7-2 du code de la propriété intellectuelle :

« Art. L. 331-7-2 - Aucun membre de l'Autorité ne peut participer à une délibération dans une affaire impliquant une entreprise ou une société dans laquelle lui-même, son conjoint, un ascendant ou un descendant, exercent des fonctions ou détiennent un mandat, ou contrôlée, au sens de l'article L. 233-16 du code du commerce, par une entreprise dans laquelle lui-même, son conjoint, un ascendant ou un descendant, ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des trois années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat.

La parole est à M. Ivan Renar.

Ce sous-amendement vise à renforcer la crédibilité de l'autorité de régulation - pour le cas où cette dernière serait créée. Nous proposons, en effet, d'élargir le cercle des interdictions auxquelles seront soumis les membres du collège.

Ils ne pourront plus juger des affaires dans lesquelles non seulement eux-mêmes, mais aussi, - c'est là l'objet du présent sous-amendement - leur conjoint, ascendant ou descendant sont impliqués, que ce soit parce qu'ils détiennent un mandat ou parce qu'ils exercent des fonctions liées à l'affaire considérée.

Ainsi, il ne sera plus possible de leur faire le reproche d'être à la fois juge et partie.

Nous pensons que si l'autorité de régulation a une chance d'être véritablement effective, notre sous-amendement contribuera à la faire émerger.

Pour que l'autorité joue son rôle, elle doit être séparée du monde des affaires par un cordon de sécurité, qui sera renforcé par ce sous-amendement.

Le sous-amendement n° 76, présenté par M. Charasse, était ainsi libellé :

Avant le premier alinéa du texte proposé par l'amendement n° 21 pour l'article L. 331-7-2 du code de la propriété intellectuelle, ajouter deux alinéas ainsi rédigés :

« Les fonctions de membre de l'autorité sont incompatibles avec celles de dirigeant ou de salarié ou d'ancien dirigeant ou d'ancien salarié d'une société régie par le titre II du livre III ou de toute entreprise exerçant une activité de production de phonogrammes ou de vidéogrammes ou offrant des services de téléchargement d'oeuvres protégées.

« Les membres de l'autorité ne peuvent, directement ou indirectement, détenir d'intérêts dans une entreprise exerçant une des activités mentionnées à l'alinéa précédent.

Ce sous-amendement a également été intégré dans l'amendement n° 21 rectifié bis. Il n'a donc plus d'objet.

L'amendement n° 133, présenté par MM. Assouline et Lagauche, Mme Tasca, MM. Yung, Bockel, Lise, Vidal et les membres du groupe Socialiste et apparentés, est ainsi libellé :

Rédiger ainsi cet article :

Dans le code de la propriété intellectuelle, sont insérés trois articles L. 331-7 à L. 331-9 ainsi rédigés :

« Art. L. 331 -7. - Il est créé un collège des médiateurs, chargé de réguler les mesures techniques de protection pour garantir le bénéfice de l'exception pour copie privée, ainsi que de l'exception en faveur des personnes affectées par un handicap.

« Tout différend portant sur le bénéfice des exceptions définies aux 2° et 7° de l'article L. 122-5 et aux 2° et 6° de l'article L. 211-3, qui implique une mesure technique mentionnée à l'article L. 331-5, est soumis au collège des médiateurs.

« Le collège des médiateurs comprend huit membres :

« 1° Le président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique ;

« 2° Le vice-président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique ;

« 3° Le président de la commission prévue à l'article L. 321-13 ;

« 4° Une personnalité qualifiée désignée parmi les huit personnalités qualifiées membres du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique ;

« 5° Deux représentants des titulaires de droits désignés parmi les membres de la commission prévue à l'article L. 311-5 ;

« 6° Deux représentants des consommateurs désigné parmi les membres de la commission prévue à l'article L. 311-5.

« Les membres du collège siègent pour la durée de leur mandat de membre des instances au titre desquelles ils sont désignés.

« Le président est élu par les membres du collège parmi ses membres.

« Aucun des membres du collège des médiateurs ne peut délibérer dans une affaire impliquant une entreprise ou une société contrôlée, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, par une entreprise dans laquelle lui-même, ou le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des trois années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat.

« Le collège des médiateurs est saisi par toute personne bénéficiaire des exceptions mentionnées au premier alinéa ou par une personne morale agréée qui la représente.

Il peut également émettre des recommandations soit d'office, soit sur saisine des personnes physiques ou morales visées à l'alinéa précédent.

« À compter de sa saisine, le collège des médiateurs dispose d'un délai de deux mois pour se prononcer. Le collège peut proroger ce délai dans la limite d'une durée de deux mois, s'il l'estime nécessaire.

« Le collège ne peut délibérer que si cinq au moins de ses membres sont présents. Le président a voix prépondérante en cas de partage égal des voix.

« Art. L. 331 -8. - Dans le respect des droits des parties, le collège des médiateurs favorise ou suscite une solution de conciliation. Lorsqu'il dresse un procès-verbal de conciliation, celui-ci à force exécutoire ; il fait l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal d'instance.

« À défaut de conciliation, le collège des médiateurs prend une décision motivée de rejet de la demande ou émet une injonction prescrivant, au besoin sous astreinte, les mesures propres à assurer le bénéfice effectif de l'exception. L'astreinte prononcée par le collège est liquidée par ce dernier.

« Ces décisions, ainsi que le procès-verbal de conciliation, sont rendues publiques dans le respect des secrets protégés par la loi. Elles sont notifiées aux parties qui peuvent introduire un recours devant la cour d'appel de Paris. Le recours a un effet suspensif.

« Art. L. 331 -9. - Un décret en Conseil d'État précise les conditions d'application des articles L. 331-7 et L. 331-8. »

La parole est à M. David Assouline.

Pour que nous nous comprenions bien, je tiens à préciser que nous sommes opposés à la nouvelle « mouture » de cette autorité administrative.

Initialement, cet amendement venait se caler sur la proposition de l'Assemblée nationale, à savoir, je le rappelle, un collège des médiateurs composé de trois personnes. À cet égard, je partage les arguments développés par Mme Blandin : avec les pressions que subira ce collège, il n'était pas très judicieux de prévoir un effectif aussi réduit !

Nous voterons donc contre la proposition du Gouvernement, c'est-à-dire contre celle du rapporteur à laquelle s'est rallié le Gouvernement.

J'en viens à l'amendement n° 133.

L'article 9 a pour objet de conférer à un collège des médiateurs la responsabilité de réguler les mesures techniques de protection afin de garantir le bénéfice de l'exception pour copie privée et pour les personnes affectées par un handicap.

Sans remettre en cause le besoin qu'une instance de régulation veille à ce que la généralisation des mesures techniques de protection des droits n'interdise pas toute possibilité de copie privée des oeuvres, il est important que l'instance ainsi créée soit une structure légère, dont la composition et la mission sont clairement identifiées et cohérentes avec l'édifice institutionnel existant en matière de propriété littéraire et artistique.

La limitation des pouvoirs de cette instance est très importante à nos yeux, compte tenu du secteur extrêmement sensible à réguler et des pressions considérables dont les membres de l'instance ne manqueront pas de faire l'objet.

Il s'agit non pas de constituer une énième « haute » autorité - à l'instar de ce que propose M. le rapporteur, maintenant rejoint par M. le ministre - que nous ne pouvons cautionner, participant au maquis administratif, mais de réunir des compétences existant au sein des divers organismes fonctionnant déjà.

Le présent amendement a donc pour objet de revoir la composition du collège des médiateurs prévu à l'article 9 du projet de loi, en constituant cette instance de magistrats des trois ordres de juridiction et de représentants des différentes familles d'intérêt concernées siégeant déjà au sein : du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, chargé de conseiller le ministre de la culture et de la communication en matière de propriété littéraire et artistique, et de faire des propositions et des recommandations en ce domaine, en se fondant notamment sur sa fonction d'observatoire de l'exercice et du respect des droits d'auteur et des droits voisins ; de la commission prévue à l'article L. 321-3 du code de la propriété intellectuelle, chargée d'assurer le contrôle des comptes des sociétés de perception et de répartition des droits ; de la commission prévue à l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle, chargée de déterminer pour les supports d'enregistrement concernés les taux et les modalités de versement de la rémunération pour copie privée.

Ainsi constitué, ce collège devrait pouvoir exercer son rôle de régulateur de l'utilisation des mesures techniques de protection des droits de manière indépendante et sans méconnaître les différents intérêts concernés. À cet effet, je le rappelle, nous proposons d'associer, ce qui n'a été prévu par aucune des propositions, deux représentants des consommateurs désignés parmi les membres de la commission prévue à l'article L. 311-5.

Par ailleurs, j'interviendrai tout à l'heure en explication de vote sur l'amendement qui nous est maintenant présenté par le Gouvernement.

L'amendement n° 77, présenté par M. Charasse, est ainsi libellé :

Après le deuxième alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 331-7 du code de la propriété intellectuelle, insérer deux alinéas ainsi rédigés :

« La fonction de médiateur est incompatible avec celles de dirigeant ou de salarié ou d'ancien dirigeant ou d'ancien salarié d'une société régie par le titre II du livre III ou de toute entreprise exerçant une activité de production de phonogrammes ou de vidéogrammes, ou offrant des services de téléchargement d'oeuvres protégées.

« Les médiateurs ne peuvent, directement ou indirectement, détenir d'intérêts dans une entreprise exerçant une des activités mentionnées à l'alinéa précédent.

La parole est à M. Michel Charasse.

Pour ne pas compliquer les choses, je retire cet amendement, qui procède du même esprit que le sous-amendement n° 76, et je me rallie à l'amendement n° 133 qui a été déposé par mon groupe.

Je profite du fait que j'ai la parole pour remercier M. le ministre d'avoir bien voulu reprendre mon sous-amendement n° 76, qui vise à établir des règles déontologiques d'incompatibilité, d'indépendance et de non-ingérence des membres de la nouvelle autorité indépendante.

Cela étant, je ne peux résister à la nécessité de m'élever une fois de plus contre la multiplication de ces autorités indépendantes qui édictent des réglementations. Que ce soit lors de la création de la Commission nationale de l'informatique et des libertés en 1978 ou de la Haute Autorité de la communication audiovisuelle en 1982, le Conseil constitutionnel n'a jamais rien trouvé à redire à ce démembrement du pouvoir réglementaire au profit de personnalités non élues qui ne rendent jamais compte aux citoyens, qui expriment la souveraineté nationale.

Gauche et droite ont allégrement mis la main à la pâte pour démembrer peu à peu le pouvoir exécutif, pourtant responsable devant les représentants de la souveraineté populaire, et pour satisfaire les élucubrations à la mode des salons parisiens, qui inventent chaque matin avec la presse spécialisée, plutôt parisienne d'ailleurs - laquelle se dit démocrate et quelquefois même de gauche -, de nouvelles autorités indépendantes. Car cette espèce d'opinion fluctuante et parisienne déteste tellement le principe de l'élection sur lequel est fondée la République qu'elle préfère de plus en plus s'en remettre à ces autorités composées de personnalités non élues par les citoyens et ne rendant compte à personne. Il est vrai que, par rapport à nous, pauvres parlementaires « primitifs » directement issus du peuple, elles détiennent la compétence et la connaissance... Elles sont ainsi investies d'un privilège digne de l'Ancien Régime.

Jamais je n'approuverai le principe de ces institutions. Lorsque j'étais conseiller du Président de la République François Mitterrand, il m'est d'ailleurs très souvent arrivé de le lui dire. Lui-même était d'ailleurs un peu sceptique vis-à-vis de ce mode de fonctionnement, mais il n'a pas empêché la création de la Haute Autorité de la communication audiovisuelle.

Monsieur le ministre, je ne cherche pas à jeter une pierre dans votre jardin ni à vous reprocher d'avoir repris l'amendement de la commission. Je souhaite simplement que le Conseil constitutionnel se ressaisisse un jour et fasse machine arrière, même si je n'y crois pas tellement. Aujourd'hui, le nombre de ces autorités a tellement augmenté, que le fait de revenir brutalement en arrière entraînerait le démantèlement d'une grande partie de notre organisation administrative.

Il n'empêche que, comme vieux républicain d'une nature rugueuse comme il se doit, je ne pouvais pas ne pas relever une fois de plus que ce comité Théodule n'est pas conforme à l'idée que je me fais de la République.

Très bien !

L'amendement n° 77 est retiré.

Quel est l'avis de la commission ?

L'amendement n° 210 contredisant l'amendement n° 21 rectifié bis, la commission émet un avis défavorable.

Pour ce qui concerne l'amendement n° 21 rectifié bis, je tiens à remercier le Gouvernement d'avoir repris à son compte l'instauration d'une autorité administrative. À cet égard, j'ai écouté avec beaucoup de bonheur, comme l'ensemble de nos collègues, je l'imagine, les propos de Michel Charasse.

On est tous embarqué là-dedans !

Néanmoins, ces dispositions répondent à une logique.

À l'origine, le projet de loi créait un collège des médiateurs chargé de missions de conciliation. L'Assemblée nationale lui a confié de nouvelles prérogatives. Pour sa part, le Sénat, pas plus tard qu'hier soir, a décidé du principe de l'interopérabilité.

Il faut bien qu'à ces principes voulus par le Parlement correspondent des mesures pratiques et techniques permettant leur application. Il convenait donc, non pour augmenter le nombre d'autorités administratives indépendantes, non pour satisfaire à une mode, d'élargir le pouvoir du collège des médiateurs et de le transformer en autorité administrative à la fois indépendante et transparente.

Ce n'est pas cet organisme qui fixera le cadre, c'est nous ! Son rôle consistera à mettre en oeuvre les mesures que nous aurons édictées et qui seront inscrites dans la loi.

Pour toutes ces raisons, la commission est favorable à l'amendement n° 21 rectifié bis.

S'agissant du sous-amendement n° 254, la composition de l'autorité de régulation proposée par l'amendement n° 21 rectifié bis offre déjà des garanties d'impartialité et de compétence juridique suffisantes.

Par ailleurs, une forte augmentation du nombre de membres est susceptible de multiplier les risques de blocage. En passant de trois à cinq membres, l'autorité de régulation sera susceptible de remplir ses missions nouvelles, sans pour autant être pléthorique, contrairement à ce qui a été dit tout à l'heure.

La commission a donc émis un avis défavorable.

Le sous-amendement n° 255 est déjà satisfait par le nouvel article L. 331-7-2, tel qu'il est introduit par l'amendement n° 21 rectifié bis. La commission demande donc à ses auteurs de bien vouloir le retirer. À défaut, elle émettrait un avis défavorable.

L'amendement n° 133 vise à recomposer le collège des médiateurs. Son objet est incompatible avec l'amendement n° 21 rectifié bis, qui crée l'autorité administrative. La commission émet donc un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Je suis comme M. Charasse : je crois à la nécessité du suffrage universel, à l'articulation des responsabilités entre l'exécutif et le législatif, à la séparation des pouvoirs et, en règle générale, à toutes les précautions qu'il convient de prendre pour respecter les principes du droit.

M. Michel Charasse. Vous devez donc avoir beaucoup d'ennemis !

Avoir le souci de l'effectivité des décisions prises par le législateur sur l'initiative du Gouvernement ou du Parlement n'est pas faire preuve d'irresponsabilité. Déléguer, c'est avoir la volonté de faire entrer en vigueur concrètement les dispositions que le Parlement a adoptées. Dans le même esprit, le Parlement a raison de se montrer exigeant vis-à-vis du Gouvernement afin que les décrets d'application suivent le plus rapidement possible l'adoption d'une loi.

Il s'agit non pas de se défausser, mais d'être opérationnel. Ce n'est pas la même chose ! Par ailleurs, il faut le reconnaître parce que c'est la réalité, la technologie avance au galop. Les valeurs que nous défendons sont, je le crois, éternelles, mais il faut adapter un certain nombre d'éléments en raison même de cette évolution technologique. Je le répète, nous ne sommes pas en train de nous défausser, nous faisons en sorte d'exercer nos responsabilités.

Rassurez-vous, vous n'avez rien inventé : en matière d'autorité indépendante, on porte tous notre croix !

Pour moi, ce n'est pas une croix. Ces décisions cherchent à rendre effectives les dispositions qui sont attendues par nos concitoyens. Cette effectivité a besoin d'être garantie surtout à un moment où la technologie peut créer des verrous. Pour notre part, nous décidons que les portes puissent s'ouvrir, tout en étant respectueux du droit des créateurs.

J'en viens à l'avis du Gouvernement sur les amendements.

Le Gouvernement émet un avis défavorable sur l'amendement n° 210 et sur le sous-amendement n° 254.

Le sous-amendement n° 255, qui vise à éviter tout conflit d'intérêt lors des délibérations, est en fait satisfait par l'amendement n° 21 rectifié bis, compte tenu de l'intégration du sous-amendement n° 76. Le Gouvernement invite donc ses auteurs à le retirer dans la mesure où ces deux sous-amendements sont quasiment identiques.

Enfin, le Gouvernement émet un avis défavorable sur l'amendement n° 133, tout en constatant que les perspectives défendues par M. Assouline sont très proches des siennes. Cet amendement vise en effet à modifier substantiellement la composition du collège. Or cette disposition ne procurera pas davantage d'indépendance à cette instance, notamment par rapport aux parties intéressées aux décisions. Celles-ci seraient intégrées dans le collège, ou plutôt au sein de l'autorité de régulation, alors que le Gouvernement cherche à rendre cet organisme strictement indépendant.

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour explication de vote sur l'amendement n° 210.

Monsieur le ministre, vous nous dîtes que l'autorité de régulation ne se substituera pas au législateur, mais qu'elle appliquera ses choix. Pourtant, vous avez repoussé les amendements n° 187 rectifié et 207, qui visaient à prévoir un arbitrage législatif en indiquant que le nombre de copies privées ne pouvait être inférieur à un.

En renvoyant à l'autorité de régulation la question de la copie privée avec la possibilité de ne pas l'autoriser, vous lui accordez le pouvoir de nier dans certains cas l'effectivité de ce que le législateur a écrit dans l'article 8 : « Les titulaires de droits [...] prennent [...] les mesures qui permettent le bénéfice effectif des exceptions ».

Quant aux DVD, je rappelle que le respect de règles de chronologie des médias prévu par l'amendement n° 132 aurait écarté ce risque.

Je mets aux voix l'amendement n° 210.

Je suis saisi d'une demande de scrutin public émanant de la commission.

Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

Personne ne demande plus à voter ?...

Le scrutin est clos.

Voici le résultat du dépouillement du scrutin n° 190 :

Le Sénat n'a pas adopté.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 254.

Je mets aux voix le sous-amendement n° 255.

La parole est à M. David Assouline, pour explication de vote sur l'amendement n° 21 rectifié bis.

Fruit, entre autres, de l'improvisation certaine du Gouvernement dans l'élaboration et la maturation de ce texte - j'ai déjà eu l'occasion de le souligner -, le dispositif prévu par l'article 9 ne figurait pas dans la rédaction initiale du projet de loi.

Il a été introduit par le M. le ministre en cours de discussion à l'Assemblée nationale. L'objectif est de conférer à un « collège des médiateurs » une mission de médiation en matière de différends portant sur le bénéfice de l'exception de copie privée. Ce qui nous était proposé initialement se limitait à cela.

Mais pourquoi donc créer un nouveau « machin » administratif dessaisissant l'autorité politique d'une part de sa responsabilité, avec un champ de compétences aussi flou, alors que, dans le domaine qui nous intéresse, il existe déjà au moins une instance du même type - je pense à la commission dite de la « copie privée » -, dont la composition est de surcroît paritaire ?

J'ajoute que l'Assemblée nationale a étendu de manière significative la mission du collège, sans réellement la préciser, et en en faisant l'autorité de régulation des mesures techniques de protection.

Il est vrai que, à partir d'une telle extension du champ, nous nous dirigions tout droit vers la création de cette autorité administrative indépendante. À vos yeux, cette solution se justifiait de plus en plus, d'autant que l'interopérabilité n'était pas suffisamment précisée dans les débats pour éviter qu'il n'y ait différentes interprétations possibles et pour garantir qu'il s'agit bien d'un droit effectif dans la loi. Bien entendu, en cas de contentieux, il appartient au juge de trancher.

Mais, comme Mme Blandin le rappelait, outre la question de l'interopérabilité, qui n'est pas suffisamment précisée et contrainte dans la loi - nous en avons discuté hier -, même le bénéfice de l'exception pour copie privée, tel qu'il existait auparavant, à savoir la possibilité d'au moins une copie, est renvoyé à cette autorité administrative indépendante. Cela confère à cette dernière un pouvoir de nature quasi législative, puisqu'elle peut dire que l'exception n'existe plus. Ce point a été bien développé, me semble-t-il, par plusieurs orateurs, en particulier par Mme Blandin.

Pour notre part, nous récusons la nécessité d'introduire dans notre droit de la propriété intellectuelle une institution qui deviendrait, selon les propres termes de M. le rapporteur, la « gardienne de l'interopérabilité ». Selon nous, la gardienne de l'interopérabilité, c'est la loi.

Quelle serait donc la légitimité d'une nouvelle autorité administrative indépendante pour décider ainsi des frontières de l'interopérabilité et pour s'en faire le garde ? Comment une telle structure pourrait-elle mener à bien sa mission sans être dotée de moyens assez considérables, notamment en termes de compétences techniques ?

Notre rapporteur se garde d'ailleurs bien d'évaluer le coût de fonctionnement d'une telle autorité de régulation, coût que M. le ministre pourrait à l'occasion tenter de chiffrer. Là encore, nous n'avons pas obtenu de réponses à ces questions.

C'est pourquoi nous rejetons l'amendement de M. le rapporteur, qui a été repris par le Gouvernement. Nous regrettons de ne pas avoir convaincu notre assemblée de l'opportunité d'installer un collège des médiateurs émanant des instances déjà existantes en matière de régulation du droit d'auteur, comprenant des représentants des consommateurs, et uniquement chargé d'aider par la médiation les utilisateurs et les titulaires de droits à régler les litiges les opposant. D'ailleurs, la directive du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information encourage une telle solution.

En réalité, dans la logique de ce que nous avons expliqué depuis le début de ce débat, notamment lors de la discussion générale, nous souhaitons nous en tenir à la transposition de la directive et ne pas aller plus loin. Une nouvelle fois, le Gouvernement aurait été bien inspiré de se limiter à transposer le texte communautaire en droit interne.

Je mets aux voix l'amendement n° 21 rectifié bis.

Je suis saisi d'une demande de scrutin public émanant de la commission.

Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

Personne ne demande plus à voter ?...

Le scrutin est clos.

Voici le résultat du dépouillement du scrutin n° 191 :

Le Sénat a adopté.

En conséquence, l'article 9 est ainsi rédigé et l'amendement n° 133 n'a plus d'objet.

L'amendement n° 156, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Compléter le premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 331-10 du code de la propriété intellectuelle par une phrase ainsi rédigée :

Ces informations doivent être disponibles dans un format ouvert et public.

La parole est à M. Ivan Renar.

Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une oeuvre doivent être disponibles et ouvertes à tous, sans occasionner de paiement ni être soumises à conditions.

En effet, ces informations revêtent la plus grande importance pour identifier les auteurs, les artistes et les producteurs des oeuvres diffusées sur Internet. Dans le domaine littéraire, de telles informations sont équivalentes au nom de l'auteur, de l'éditeur et de l'imprimeur d'un livre ; il apparaîtrait inconcevable que l'on demande à quiconque de payer un supplément pour connaître les noms de ces diverses personnes.

Le même raisonnement doit s'appliquer dans l'univers numérique, à plus forte raison compte tenu de l'extrême facilité de diffusion des oeuvres sur Internet. Cette liberté d'accès est fondamentale à deux égards.

Elle l'est d'abord pour les titulaires de droits eux-mêmes. Leur « signature » doit apparaître sur les oeuvres et interprétations auxquelles ils ont participé. Pour les auteurs, c'est un élément de leur droit moral ; pour les autres, c'est la reconnaissance de leur travail.

Elle l'est ensuite pour le public, qui doit pouvoir identifier les ayants droit immédiatement sans que l'accès à cette information capitale soit limité par un intérêt commercial.

En outre, nous sommes d'autant plus attachés à cette liberté d'accès aux informations sur les oeuvres que celles-ci permettent la rémunération des titulaires de droits. En effet, le nouveau système de diffusion et de rémunération des oeuvres, que nous proposerons plus avant dans le débat en présentant l'amendement n° 172, tendant à insérer un article additionnel après l'article 15 bis, est en grande partie fondé sur les mesures techniques d'information.

Vous le comprendrez aisément, nous considérons que de telles informations, si stratégiques pour le statut des auteurs et des artistes dans la société, ne doivent ni être privatisées ni faire l'objet d'une exploitation commerciale.

Selon nous, notre amendement n'est pas satisfait par le dispositif que l'amendement n° 26 rectifié de la commission portant sur l'article 14 quater tend à instituer. En effet, cet amendement a certes pour objet de rendre ces informations librement accessibles, mais il vise également à reprendre l'amendement n° 267 rectifié, présenté à l'Assemblée nationale par le député Thierry Mariani, mettant en cause les fabricants de logiciels libres.

C'est pourquoi nous préférons affirmer le principe de la liberté d'accès aux informations sous forme électronique dans l'article relatif à ces dernières. Cela nous semble plus logique et moins incertain.

Quel est l'avis de la commission ?

La commission partage la préoccupation légitime de M. Renar. Son amendement sera satisfait par l'amendement n° 26 rectifié de la commission, ...

Mais non, justement !

... qui tend à prévoir une nouvelle rédaction de l'article 14 quater.

Cet article porte en effet sur la création d'un registre public et gratuit dans lequel les titulaires des droits seront appelés à communiquer les informations d'identification et celles qui sont relatives aux droits et aux conditions d'utilisation des oeuvres et des objets protégés.

Dans ces conditions, je vous prie, monsieur Renar, de bien vouloir retirer votre amendement. À défaut, la commission s'en remettrait à la sagesse de la Haute Assemblée.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Les mesures d'information reposent en général sur des techniques dites de « tatouage », qui sont insérées dans le contenu même de l'oeuvre, de façon invisible.

Or ces techniques de tatouage ne relèvent pas d'un standard ouvert. Il est en effet très important que les informations qu'elles protègent ne puissent être modifiées ou supprimées. Ces mesures d'identification des oeuvres sont une protection pour les auteurs, puisque ce sont eux qui déterminent le régime de diffusion de leurs propres créations.

En outre, contrairement aux mesures techniques de protection, les mesures d'information ne posent pas de problèmes d'interopérabilité.

Telles sont les raisons pour lesquelles j'émets un avis défavorable sur cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 156.

Je mets aux voix l'article 10.

L'amendement n° 157, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Annie David.

L'article 11 aborde la question de la chasse aux internautes contrefacteurs sur les réseaux pair à pair, via la collecte d'adresses IP.

Les systèmes de gestion de droits protégeant les morceaux en vente sur les sites légaux suscitent des interrogations, dans la mesure où sont prévus l'identification des individus consultant sur Internet, ainsi que le traçage des informations légales.

Les mesures répressives prévues dans ce projet de loi constituent plus qu'un contrôle et qu'un code de conduite, auxquels, du reste, nous ne sommes pas opposés. Mais elles nous choquent parce qu'elles présument que l'internaute est coupable et qu'elles extrapolent les possibilités offertes par la technologie d'enfreindre la loi. En outre, elles constituent un système intrusif de surveillance de la vie privée des citoyens que nous sommes.

Mais ce n'est pas vrai !

Si, d'un côté, l'internaute s'identifie et que, de l'autre, les fichiers qu'il télécharge sont marqués, il devient alors possible, par exemple, de croiser les données. Il s'agit là non plus de contrôle de la légalité de l'utilisation du fichier téléchargé, mais de marketing. Le marquage est, en effet, souvent utilisé pour établir un profil des utilisateurs, qui servira ensuite à cibler les publicités qui leur sont adressées.

Le groupe de travail européen rassemblant les CNIL des États membres a pointé les dérives possibles en matière d'utilisation de données personnelles des clients par les boutiques en ligne.

Une fenêtre s'ouvre sur votre ordinateur. Il vous est alors demandé soit de vous inscrire, si vous êtes un nouveau client, soit de saisir vos identifiants et vos mots de passe. C'est ce passage quasi obligé par l'identification qui fait « tiquer » le groupe de travail « Article 29 », organisme consultatif auprès de la commission européenne, composée de l'ensemble des CNIL des États membres.

Telles sont les raisons pour lesquelles nous avons déposé cet amendement, que nous vous proposons d'adopter.

Quel est l'avis de la commission ?

L'amendement présenté par Mme David vise à supprimer l'extension de la procédure de saisie-contrefaçon.

Ce dispositif portant atteinte aux mesures techniques, la commission y est défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Les sanctions prévues dans le projet de loi visent prioritairement ceux qui fournissent des moyens de contournement et font des profits sur le droit d'auteur.

L'esprit du projet de loi étant la différenciation des responsabilités, je suis donc défavorable à cet amendement.

Je mets aux voix l'amendement n° 157.

Je mets aux voix l'article 11.

Les articles 11 à 15 instaurent un régime de sanctions visant les internautes qui téléchargent illégalement, mais aussi ceux qui contournent les mesures techniques de protection et, enfin, les éditeurs de logiciels, très inquiets par les mesures pénales et civiles prévues par les articles 12 bis et 14 quater.

Sur ce sujet, le Gouvernement a beaucoup évolué : il est passé d'un dispositif extrêmement répressif assimilant tout acte de téléchargement au délit de contrefaçon, donc punissable de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende, à une amende de 38 euros aujourd'hui !

Entre-temps, un système de réponse graduée a été proposé au mois de décembre dernier, puis abandonné en cours de route par l'Assemblée nationale. Si nous pouvons nous féliciter d'avoir gagné entre ces différents projets une graduation des sanctions, je m'interroge tout de même sur le message envoyé à nos concitoyens.

Que vont-ils retenir de ces différentes annonces de sanctions ? Je ne sais pas si tout cela est très clair ! Encore aujourd'hui, nous ne savons toujours pas si la contravention de 38 euros se comprend par acte de téléchargement ou par titre téléchargé.

La directive nous invite à adopter des sanctions proportionnées, dissuasives et efficaces. Les sanctions seront-elles applicables ? Seront-elles dissuasives ? Nous en doutons, car nous savons bien qu'il ne sera pas possible de poursuivre l'ensemble des internautes adeptes du peer to peer, faute de moyens. Le dispositif mis en place ne revient-il pas à « vider la mer avec une petite cuillère » ?

L'exemple des pays européens qui se sont déjà dotés d'un système de sanctions pour poursuivre les internautes téléchargeant illégalement est instructif : malgré des sanctions souvent plus lourdes que celles qui sont prévues par le présent projet de loi, ils ne voient pas le nombre de téléchargements diminuer. Au contraire, il augmente.

Comme je l'ai rappelé lors de la discussion générale, si nous avons des doutes sur le caractère efficace et dissuasif des sanctions, nous ne sommes pas opposés au principe des sanctions en tant que tel, que nous pensons utiles pour fixer un cadre. Mais il est vrai que nous aurions aimé que, en plus de la répression, des mesures de prévention et de pédagogie soient envisagées.

Je redis ici mon regret que soient abandonnés le dispositif préventif du système de la réponse graduée et les messages d'avertissement personnalisés aux internautes, qui pouvaient avoir un effet dissuasif.

J'en profite pour répondre à M. le ministre, qui, lors de la discussion générale, a assimilé cette prise de position à la dénonciation de la « police de l'Internet » par François Bayrou, au mois de décembre dernier.

Cet argument est, selon moi, intellectuellement irrecevable. Vous savez en effet que, en parlant de « police de l'Internet », François Bayrou visait le dispositif que tendait à créer un amendement de sept pages, déposé la veille du débat à l'Assemblée nationale, et qui tendait à confier à des agents assermentés par les sociétés de perception des droits le contrôle des ordinateurs personnels des internautes. En revanche, je ne pense pas que François Bayrou ait jamais contesté le dispositif préventif, dans l'hypothèse où le contrôle serait effectué par des officiers de police judiciaire.

Par ailleurs, et ce sera ma dernière remarque sur le système des sanctions, certaines dispositions ont un caractère imprécis. Nous proposerons donc des amendements tendant à les préciser.

Enfin, certains amendements nous inquiètent. Il s'agit, outre des amendements dits « Vivendi », sur lesquels nous reviendrons, des amendements n° 23 et 24 rectifié de la commission, portant respectivement sur les articles 13 et 14. Ils tendent en effet à supprimer systématiquement les références aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité, qui n'étaient pas concernés par les sanctions prévues par ces articles dans la « petite loi » transmise par l'Assemblée nationale.

La parole est à M. le rapporteur.

Puisque les articles et les amendements dont nous abordons la discussion concernent les sanctions, je tiens à vous rappeler la position de la commission.

D'abord, nous avons décidé de ne modifier qu'à la marge les dispositions qui se rapportent aux sanctions. Il nous est en effet apparu que, dans ce domaine, le texte issu de l'Assemblée nationale représente un bon compromis entre les souhaits exprimés par les internautes et la protection légitime qui est due au détenteur des droits. C'est la raison pour laquelle nous avons émis de nombreux avis défavorables sur les amendements qui visent à alourdir, à alléger, voire à supprimer les sanctions prévues dans le texte.

Dans la mesure où nous sommes parvenus à un dispositif équilibré, qui peut être compris du plus grand nombre tout en étant efficace pour protéger les droits des auteurs, il ne nous apparaît pas nécessaire d'y revenir.

Ensuite, j'adresserai à M. le ministre la même question que Mme Morin-Dessailly. Elle est légitime et est souvent posée par nos concitoyens. Elle porte, d'une part, sur les procédures utilisées pour la recherche et le constat des infractions, ainsi que pour l'établissement des procès-verbaux, et, d'autre part, sur les actes sanctionnés par les contraventions.

Autrement dit, comme s'est interrogée notre collègue, y aura-t-il autant de contraventions que d'oeuvres téléchargées ou bien la contravention sanctionnera-t-elle un acte de téléchargement susceptible d'englober un grand nombre de fichiers protégés ?

Cette question est récurrente. Il convient, bien entendu, qu'une réponse précise y soit apportée.

L'amendement n° 158, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Ivan Renar.

Cet amendement vise à supprimer l'article 12. Nous estimons qu'il a déjà été défendu, dans la mesure où nous avons déjà développé de nombreux arguments sur cette question.

Quel est l'avis de la commission ?

En cohérence avec ce que j'ai expliqué voilà un instant, j'émets un avis défavorable sur cet amendement, qui vise à supprimer des sanctions.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement émet également un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 158.

Je mets aux voix l'article 12.

Je suis saisi de dix amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

Les deux premiers sont identiques.

L'amendement n° 159 est présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen.

L'amendement n° 212 est présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à M. Ivan Renar, pour présenter l'amendement n° 159.

Le présent article décrit de nouveau - c'est très clair dans le rapport - des scénarios possibles de fraudes. Par un renversement de notre approche traditionnelle du délit, nous invoquons de nouveau la présomption de culpabilité !

La législation concernant la contrefaçon est suffisamment claire pour que, ici comme dans les articles précédents, nous n'ayons pas à nous improviser auteurs de scénarios improbables : laissons cela à la police et aux services de la répression des fraudes ! Parlons plutôt du droit des auteurs et des droits voisins.

De tout temps, les chercheurs ont échangé leurs informations pour enrichir leurs travaux des avancées ainsi mises en commun. Cette philosophie de l'échange et de la mise en commun des connaissances est une invention non pas d'Internet, mais bien des êtres humains dans leur quête du savoir. Le patrimoine de l'ensemble de l'humanité se voit ainsi enrichi de la somme des recherches individuelles et nationales, dans tous les domaines de l'activité humaine. Or le présent article met en danger la liberté de création des chercheurs et censure leur activité.

Telles sont les raisons pour lesquelles nous vous demandons de voter la suppression du présent article.

La parole est à M. David Assouline.

Je voudrais vous poser une question sur la procédure, monsieur le président. Peut-être ne l'ai-je pas bien comprise.

Sur chaque article, un amendement de suppression est défendu, puis rejeté. Or, vous ne mettez pas aux voix l'article lui-même.

Si, à chaque fois !

Après le rejet de l'amendement de suppression, je demande au Sénat si l'on peut considérer que le vote sur l'article est conforme à la position prise précédemment par le Sénat.

Chacun s'en souvient, j'ai mis aux voix l'article 10...

Pas les autres !

Si !

Il n'y a aucun problème : les articles ont été mis aux voix les uns après les autres !

Donc, vous considérez que, chaque fois, nous votons contre l'article ?

Tout à fait !

Je tiens à préciser clairement que nous sommes opposés à ces articles.

Je vous demande, monsieur le président, même en cas de rejet d'un amendement de suppression, de mettre chaque fois l'article aux voix afin que nous puissions exprimer notre vote en levant la main.

C'est exactement ce que je fais, selon une pratique depuis longtemps observée au Sénat, mais qui implique effectivement que chacun suive les propos tenus par la présidence !

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour présenter l'amendement n° 212.

L'article 12 bis prévoit de punir de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende le fait d'éditer et de mettre à disposition du public sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, un logiciel « manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres protégées ».

En dehors de ceux qui font publicité explicite de la finalité de leur logiciel, un logiciel « manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres protégées » s'apparente à un sac « manifestement destiné à cacher des objets dérobés ». J'ai coutume de porter un sac, je ne suis pas une voleuse en puissance. Au moins aux caisses des magasins suspicieux ne condamne-t-on pas le simple port d'un sac.

Monsieur le ministre, les logiciels, s'ils ne sont pas explicitement destinés à des échanges d'oeuvres, alors qu'elles sont protégées et qu'il faudrait les payer, existent pour les universités, pour la recherche, et la rédaction de cet article ne met pas les usages licites à l'abri.

Aujourd'hui, tous les dispositifs existant sur Internet risquent de répondre à votre critère, à commencer par le Web, les blogs, les serveurs FTP, les logiciels de messagerie, les protocoles de communication.

En outre, il apparaît très difficile, pour quiconque, de savoir si l'autorisation de mise à disposition d'une oeuvre a bien été donnée. D'ailleurs, des actions judiciaires ont été engagées par plusieurs ayants droit contre des plateformes de téléchargement payant. La Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, la SACEM, s'est retournée contre E-Compil France, la Spedidam s'est retournée contre plusieurs plateformes, dont E-Toons.

De surcroît, cet article réprime le fait d'inciter à l'usage de tel ou tel logiciel.

Ainsi, le fait de recommander à un ami l'utilisation d'un type de logiciel ou de signaler l'existence d'un nouveau dispositif serait passible de trois ans de prison. C'est grave ! Même les journalistes, qui ne sont ni juges ni avocats, devront redoubler d'attention avant de présenter un logiciel d'échange, de crainte que celui-ci ne soit dénoncé comme étant « manifestement destiné à ». Nous défendrons d'ailleurs un amendement visant à remplacer « manifestement » par « explicitement ».

La loi doit être intelligible par tous et le Conseil constitutionnel nous oblige, nous, législateurs, à définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis afin d'exclure l'arbitraire.

L'amendement n° 22, présenté par M. Thiollière, au nom de la commission, est ainsi libellé :

I. Dans le deuxième alinéa (1°) du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, remplacer le mot :

dispositif

par le mot :

logiciel

II. Supprimer le dernier alinéa du même texte.

La parole est à M. le rapporteur.

Cet amendement procède à la correction d'une erreur matérielle, en supprimant le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle.

Les trois amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 41 est présenté par M. Gaillard.

L'amendement n° 55 est présenté par Mme Morin-Desailly, M. Nogrix et les membres du groupe Union centriste - UDF.

L'amendement n° 213 est présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Dans le deuxième alinéa (1°) du texte proposé par cet article pour l'article L.335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, remplacer le mot :

manifestement

par le mot :

explicitement

La parole est à M. Yann Gaillard, pour défendre l'amendement n° 41.

Dans Le Misanthrope, Molière fait dire à Alceste : « on ne voit pas les coeurs ». De même, on ne voit pas vraiment la manifestation.

Je préfère, comme Mme Blandin l'a dit, même si elle a amplifié plus que je ne l'aurais voulu cet amendement assez modeste, l'adverbe « explicitement » à l'adverbe « manifestement. »

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour présenter l'amendement n° 55.

Cet amendement est défendu.

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour présenter l'amendement n° 213.

Il est soutenu.

Les deux amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 42 est présenté par M. Gaillard.

L'amendement n° 214 est présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Dans l'avant dernier alinéa (2°) du texte proposé par cet article pour l'article L.335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, remplacer les mots :

à l'usage

par les mots :

à un usage illicite

La parole est à M. Yann Gaillard, pour défendre l'amendement n° 42.

Mme Blandin a déjà abordé ce point. À la mention « à l'usage », je préfère l'expression « à un usage illicite ».

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour présenter l'amendement n° 214.

Il est défendu.

L'amendement n° 186 rectifié, présenté par MM. Retailleau et Darniche, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le dernier alinéa de cet article :

« Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels destinés à l'échange de fichiers professionnels, à la recherche ou à l'échange autorisé de fichiers ou d'objets protégés par le droit d'auteur. »

La parole est à M. Bruno Retailleau.

Faut-il interdire une technique simplement parce qu'elle peut s'accompagner d'usages illicites ? Va-t-on, en France, interdire la voiture parce que sa mauvaise utilisation peut entraîner des accidents graves ?

Si l'amendement n°22 présenté par la commission est adopté en l'état, certaines des exceptions qui avaient été ajoutées par l'Assemblée nationale vont être supprimées. Ce serait à mon sens une erreur. Il faut être ferme sur les usages illicites de la technique du pair à pair, mais accepter un certain nombre d'exceptions, notamment pour la recherche ou lorsqu'il s'agit d'échanges de fichiers ne donnant pas lieu à rémunération puisque, dans ce cas, il n'y a pas d'usage licite ou illicite, et dans le cas du travail collaboratif.

Mon amendement a précisément pour objet de définir le travail collaboratif, qui est un échange de fichiers professionnels.

Supprimer le dernier alinéa de l'article 12 bis dans lequel sont mentionnées ces trois exceptions, ce serait porter une atteinte grave à la liberté et risquer de voir des entreprises fuir vers le Luxembourg ou la Belgique, où l'on aura le droit de travailler en utilisant la technique du pair à pair.

La vraie question est donc la suivante : la protection des oeuvres peut-elle conduire à l'interdiction d'une technique, même lorsque cette technique est licitement utilisée ?

L'amendement n° 91 rectifié bis, présenté par MM. P. Dominati, Masson et Darniche, est ainsi libellé :

Compléter le texte proposé par cet article pour l'article L. 335-2 du code de la propriété intellectuelle par un alinéa ainsi rédigé :

« Ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels et aux dispositifs manifestement destinés à une utilisation légale, dont l'équilibre économique ne dépend pas de la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés ».

Cet amendement n'est pas défendu.

Quel est l'avis de la commission ?

Sur les amendements identiques n° 159 et 212, dont l'adoption aurait pour conséquence de supprimer des sanctions, la commission a émis un avis défavorable.

S'agissant des amendements identiques n° 41, 55 et 213, la commission s'est interrogée sur l'opportunité de substituer l'adverbe « explicitement » à l'adverbe « manifestement », dans la mesure où les adverbes « sciemment » et « manifestement » permettent déjà de caractériser avec précision tant l'intention délictuelle de l'éditeur ou du fournisseur du logiciel que la vocation coupable de ce dernier. Sur ce sujet, nous souhaiterions connaître l'avis du Gouvernement.

La mention du caractère illicite des logiciels proposée à travers les amendements identiques n° 42 et 214 paraît superflue puisque les actes incriminés réalisés à partir de ces logiciels sont, par définition, illicites.

Afin d'éviter tout malentendu, nous souhaitons tout de même rappeler que, conformément au principe de neutralité technologique, cet article vise non pas les logiciels peer to peer en eux-mêmes, mais bien un usage précisément défini et illicite de ces logiciels, à savoir la mise à disposition non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés.

La commission s'en est donc remise à la sagesse de notre assemblée sur ces deux amendements identiques.

Enfin, elle a émis un avis défavorable sur l'amendement n° 186 rectifié.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

En ce qui concerne les amendements identiques n° 159 et 212, l'objectif essentiel du projet de loi est de favoriser l'émergence d'offres de systèmes d'échange pair à pair légaux. Cela passe notamment par une responsabilisation pénale des éditeurs de logiciels pour que l'offre qu'ils proposent soit légale.

Il n'est pas acceptable que certains de ces éditeurs incitent les consommateurs à la contrefaçon en leur promettant la culture gratuite tout en les laissant assumer seuls les risques de poursuites judiciaires.

L'article 12 bis du projet de loi ne vise ni à imposer ni à interdire une technologie. L'enjeu est de créer les conditions propices à l'émergence d'un nouveau modèle économique de diffusion des produits culturels. Son champ d'application est bien ciblé, puisqu'il sera nécessaire de prouver, comme toujours en droit pénal, l'intention frauduleuse de l'éditeur du logiciel.

Dans ces conditions, je ne puis être favorable à ces amendements qui auraient pour effet de concentrer les poursuites judiciaires sur les seuls internautes et de freiner le développement d'offres légales.

La disposition relative à la déresponsabilisation pénale des éditeurs de logiciels, prévue par l'amendement n° 22, s'inscrit pleinement dans la stratégie du Gouvernement consistant à graduer les sanctions et à appliquer prioritairement les sanctions les plus lourdes à ceux qui organisent la casse du droit d'auteur et en tirent profit sur le dos des internautes.

Proposée à la suite d'une large concertation menée par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, cette disposition est d'application très restrictive, puisqu'il ne s'agit absolument pas de rendre les éditeurs responsables de l'utilisation que les internautes font de leurs logiciels. C'est l'intention frauduleuse de l'éditeur lui-même qu'il faut prouver.

Cette mesure s'inscrit dans un vaste mouvement au plan mondial, faisant d'ailleurs suite à plusieurs décisions de justice, notamment de la Cour suprême des États-unis, qui a reconnu coupables deux éditeurs de logiciels sur ce même critère de l'intention frauduleuse.

Comme je l'avais indiqué à l'Assemblée nationale, le dernier alinéa de l'article 12 bis va de soi sur le plan juridique. Les conditions d'application de cet article sont en effet déjà très strictes, puisque l'intention frauduleuse de l'éditeur du logiciel devra être prouvée. Il est évident qu'un logiciel, même destiné au partage illicite d'oeuvres protégées, peut également être utilisé à des fins licites, notamment avec des oeuvres non protégées. Cela n'enlève rien à l'intention frauduleuse de l'éditeur et ne doit pas servir d'alibi à des personnes qui organisent la casse du droit d'auteur pour en tirer profit.

C'est la raison pour laquelle je suis favorable à l'amendement n° 22.

Sur les amendements identiques n° 41, 55 et 213, j'émets un avis défavorable.

La disposition discutée est une forme de déclinaison particulière du régime plus général de la complicité par fourniture de moyens pour permettre une application plus directe. La rédaction retenue dans l'article 12 bis est très restrictive : il faut que l'intention soit manifeste. Outre les règles du droit pénal, les dispositions prévues dans le texte me paraissent être de nature à répondre aux préoccupations exprimées par les auteurs de ces trois amendements.

Exiger que l'intention soit explicite pourrait rendre ce dispositif quasiment inapplicable. L'intention n'est jamais explicite et il est très facile de contourner une telle exigence.

Dans ces conditions, je ne puis être favorable à la disposition proposée dans ces trois amendements, qui aurait pour effet de concentrer les poursuites judiciaires sur les seuls internautes, ce qui n'est pas le point d'équilibre que nous souhaitons obtenir les uns et les autres.

Je suis également défavorable aux amendements identiques n° 42 et 214.

L'article 12 bis ne vise en aucun cas des logiciels dont l'utilisation a été détournée vers des usages illicites, comme semblent le craindre les auteurs de ces deux amendements, mais concerne bien des logiciels pour lesquels l'intention frauduleuse de l'éditeur est manifeste.

Le caractère manifeste de l'intention frauduleuse la rend apparente, y compris de tiers qui pourraient inciter sciemment à l'usage d'un tel logiciel. Par conséquent, c'est en connaissance de cause qu'ils inciteront à l'usage de ces logiciels. Préciser que l'incitation doit elle-même viser des usages illicites n'est donc pas nécessaire.

Enfin, je suis défavorable à l'amendement n° 186 rectifié.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote sur les amendements identiques n° 159 et 212.

Nous voterons les amendements n° 159 et 212, car l'article 12 bis n'est que la version pénale du célèbre « amendement Vivendi », qui fait courir de graves risques aux créateurs de logiciels, notamment.

En effet, la sanction prévue par cet article pose le problème des logiciels tout à fait légaux que des usages rendent illicites. Comment imaginer, en effet, qu'on sanctionne l'inventeur d'une technique pour l'utilisation illicite qui peut en être faite ?

Les éditeurs de logiciels communicants - serveurs web, serveurs mail, messageries instantanées, peer to peer... - ne peuvent être placés dans une situation d'insécurité juridique permanente ni être tenus pour responsables des actes illicites commis à l'aide de leur outil. Quoi qu'en disent les défenseurs de cet amendement, la responsabilité des échanges d'oeuvres sans autorisation relève des internautes qui les pratiquent.

Permettez-moi à ce sujet de vous citer un extrait d'une lettre d'une association américaine d'informaticiens fondée en 1947, et comptant 80 000 membres, l'Association for Computing Machinery ou ACM. Cette association a pris position publiquement en faveur de la responsabilité individuelle et de la neutralité de la technique, lorsqu'une disposition équivalente à celle dont nous débattons a été proposée par des sénateurs américains.

Voici ce qu'avait écrit I'ACM à l'époque : « Toute action législative visant à contraindre ou prohiber une technologie au lieu de pénaliser les comportements ne pourra qu'affaiblir notre système éducatif, diminuer notre compétitivité sur le marché des nouvelles technologies et interférer avec notre sécurité informatique collective. »

Mes chers collègues, en ne s'appliquant qu'en France, ce dispositif pénaliserait fortement la création et l'innovation technologiques françaises, qui devront composer avec une réglementation largement plus restrictive et répressive que dans d'autres pays.

L'insécurité juridique ainsi créée serait par ailleurs majeure : nul ne sait quels sont les logiciels visés par cet amendement. M. le rapporteur ou M. le ministre pourraient-ils d'ailleurs nous éclairer à ce sujet ?

Le problème se pose notamment pour les logiciels peer to peer dont le principe est de permettre aux internautes de mettre à disposition du public le contenu d'un disque dur. Il est impossible de connaître à l'avance le contenu des fichiers qui vont être mis à disposition.

En outre, permettez-moi de douter de l'efficacité d'un tel dispositif pour lutter contre la contrefaçon. La France va-t-elle empêcher les internautes de télécharger des logiciels légaux dans les pays voisins ? Ne risque-t-on pas de freiner la libre circulation des logiciels sur le marché intérieur ? Un logiciel pourrait être interdit dans notre pays, mais être légal en Belgique, par exemple.

Sans vouloir cautionner pour autant toutes les pratiques répréhensibles qui contournent le droit d'auteur et l'ensemble des droits qui touchent à la diffusion d'une oeuvre, nous sommes plus que sceptiques quant aux conséquences dramatiques que cet article aurait pour la recherche et l'innovation en France. Le développement des logiciels libres, à la différence des logiciels propriétaires, risque d'être entravé par la mise en oeuvre des dispositions de cet article.

Enfin, je remarque qu'un avis défavorable a été donné sur l'amendement n° 186 rectifié, défendu par mon collègue Bruno Retailleau, qui soulignait que le dernier alinéa du texte adopté par l'Assemblée nationale pour cet article était supprimé. Or cet alinéa était essentiel.

La parole est à M. Yann Gaillard, pour explication de vote.

Monsieur le président, compte tenu de la complexité du sujet et des explications de M. le ministre, je retire les amendements n° 41 et 42.

Les amendements n° 41 et 42 sont retirés.

La parole est à M. Bruno Retailleau, pour explication de vote.

Je partage l'opinion de Catherine Morin-Desailly.

Permettez-moi simplement de réparer un oubli : mon collègue Philippe Dominati n'a pas pu être présent pour soutenir ses amendements, qui recoupent parfaitement les miens. Je souhaitais le dire solennellement.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 159 et 212.

Je mets aux voix l'amendement n° 22.

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour explication de vote sur les amendements identiques n° 55 et 213.

Si la suppression de l'article 12 bis indisposait ceux qui souhaitent se doter d'outils pour sanctionner, je regrette que le débat sur les adverbes « manifestement » et « explicitement » ait été tranché un peu rapidement.

« Manifestement » renvoie au jugement subjectif de l'observateur. Il instaure la suspicion : « Je vois que votre logiciel d'échange est manifestement destiné à échanger de la musique sans payer ».

Tandis que « explicitement », sans atténuer la répression, reste plus neutre dans l'appréciation : « Je vois bien que vous incitez à la contrefaçon. Et si vous n'y incitez pas dans la publicité, je me fais fort de le prouver et vous êtes coupable. »

Le choix de l'adverbe « explicitement » est donc tout à fait défendable et je le défendrai.

Je mets aux voix les amendements identiques n° 55 et 213.

Je mets aux voix l'amendement n° 214.

L'amendement n° 186 rectifié n'a plus d'objet, compte tenu de l'adoption de l'amendement n° 22 de la commission.

Je mets aux voix l'article 12 bis, modifié.

L'amendement n° 92 rectifié bis, présenté par MM. P. Dominati, Masson et Darniche, est ainsi libellé :

Après l'article 12 bis, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Si un éditeur fournit un service ou un logiciel établissant des connexions de réseaux informatiques qui relient directement entre eux les utilisateurs ;

- s'il est manifestement destiné à une utilisation légale ;

- s'il sensibilise explicitement les utilisateurs aux mesures à adopter pour protéger leur vie privée et pour les protéger contre les virus informatiques ;

- s'il ne porte atteinte à aucune mesure de protection du contenu ;

-s'il met en oeuvre les dispositifs imposés par la législation pour empêcher la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets non protégés ;

alors cet éditeur ne peut être tenu responsable du détournement de son service ou de son logiciel par ses utilisateurs, et cet éditeur ne pourra donc être poursuivi pour une infraction commise par un de ses utilisateurs.

Cet amendement n'est pas soutenu.

L'amendement n° 178, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

I - Au début du premier alinéa du II du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-3-1 du code de la propriété intellectuelle, supprimer les mots :

de six mois d'emprisonnement et

II - Procéder à la même suppression au début du premier alinéa du II et au début du III du texte proposé par cet article L.335-3-2 du code de la propriété intellectuelle.

La parole est à Mme Annie David.

Le présent amendement vise à supprimer toutes les peines d'emprisonnement prévues pour celles et ceux qui permettraient à d'autres personnes de porter atteinte aux mesures techniques de protection.

Nous avons déjà développé les raisons qui motivent notre opposition à la batterie de mesures techniques de protection et, par conséquent, aux sanctions encourues à cet égard. En effet, les éléments d'infraction, la nature des sanctions et les voies de droit possibles sont définies de manière vague et imprécise. Elles nous paraissent même en contradiction avec le principe de légalité des délits et des peines, qui impose à la loi pénale de prévoir avec une précision suffisante tous les éléments de l'infraction et la nature des sanctions.

Le caractère fortement répressif de cette loi à l'égard des moyens numériques d'échange et de partage interpersonnel non marchand des biens culturels nous fait redouter un grave divorce entre les citoyens de notre pays et les artistes et créateurs. En effet, le coeur du problème n'est pas la seule rémunération des auteurs et des ayants droit. Les droits du citoyen et la pérennité de la culture sont, eux aussi, remis en cause par ces systèmes dits de protection.

Par conséquent, je vous invite à voter notre amendement.

Quel est l'avis de la commission ?

Comme je l'ai déjà évoqué, cet amendement vise à supprimer des sanctions.

La commission émet donc un avis défavorable.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le contournement des mesures techniques est sanctionné de façon proportionnée et adaptée. La gradation des sanctions proposées est similaire à celle qui protège déjà les systèmes de cryptage pour les chaînes de télévision payantes.

Un internaute qui télécharge illégalement de la musique ou un film sur Internet pour son usage personnel ne risquera plus la prison. En revanche, le pourvoyeur de moyens de contournement des mesures de protection ou d'atteinte aux informations sur les oeuvres, qui les rend ainsi accessibles au plus grand nombre et favorise des atteintes répétées à leur encontre, doit être sanctionné plus sévèrement, en relation directe avec la gravité des faits commis.

L'éventail des sanctions figurant dans le projet de loi vise dont à établir un équilibre entre l'obligation de protection des mesures techniques et la nécessité de différencier les niveaux de responsabilité des intervenants.

Votre amendement aboutirait à remettre en cause cet équilibre. Je n'y suis donc pas favorable.

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin, pour explication de vote.

L'argument que je souhaite développer s'éloigne du sujet : Internet, les nouvelles technologies, etc.

La jeunesse qui pratique ce genre d'échanges, y compris des échanges de mesures techniques et autres - car il n'y a pas de séparation stricte entre dealers et consommateurs -, se trouverait désormais exposée au risque de la prison, dont tous les observateurs nous disent aujourd'hui qu'elle est la meilleure école du crime pour la jeunesse.

Nous pouvons écoutez vos arguments sur les enjeux financiers, les peines, les sanctions... Mais tel n'est plus le cas dès qu'il s'agit de la prison. Je voterai donc l'amendement présenté par nos amis du groupe CRC, parce que nous mesurons combien des adolescents attardés peuvent être abîmés au contact délétère de l'univers carcéral.

Je mets aux voix l'amendement n° 178.

Je suis saisi de cinq amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 215, présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le III du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-3-1 du code de la propriété intellectuelle :

« III. - Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité, de recherche, de sécurité informatique, de protection de la vie privée, ou pour l'usage licite de l'oeuvre ou de l'objet protégé. »

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin.

Cet amendement tend à substituer une rédaction très claire à celle du texte adopté par l'Assemblée nationale.

Nous déclarons manifestement et explicitement ce qui doit être autorisé et qu'il serait bon d'écrire dans la loi.

L'amendement n° 23, présenté par M. Thiollière, au nom de la commission, est ainsi libellé :

I. Dans le III du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-3-1 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

à des fins

supprimer les mots :

d'interopérabilité ou

II. Dans le IV du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-3-2 du même code, après les mots :

à des fins de recherche

supprimer les mots :

, d'interopérabilité

La parole est à M. le rapporteur.

La mise en oeuvre de l'interopérabilité doit davantage être recherchée dans le cadre des dispositions prévues par l'article L. 331-5-2 du code de la propriété intellectuelle, introduit par l'article additionnel avant l'article 7 bis du présent projet de loi, qui instaure une procédure de conciliation conduite sous l'égide de l'Autorité de régulation des mesures techniques de protection.

Les personnes qui contourneraient les mesures techniques de protection pour se faire justice elles-mêmes, d'une certaine manière, et rendre leurs appareils de lecture interopérables avec un système auquel elles n'ont pas accès, ne peuvent dans ces conditions être exclues des sanctions prévues par le présent article.

L'amendement n° 160, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Dans le III du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-3-1 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

d'interopérabilité ou de sécurité informatique

insérer les mots :

d'usage licite ou de protection de la vie privée

La parole est à M. Ivan Renar.

Le présent amendement vise à préserver la liberté des usagers ainsi que leur vie privée. La législation française reconnaît en effet le droit à chaque citoyen de protéger ses données personnelles et d'en contrôler l'usage.

La Commission nationale de l'informatique et des libertés ne saurait suffire à alerter et à remettre en question le maillage dangereux pour les libertés individuelles des mesures techniques de protection. La protection de la vie privée prime sur la protection juridique des mesures techniques de protection.

Par conséquent, je vous invite à voter notre amendement.

L'amendement n° 216, présenté par Mmes Blandin, Boumediene-Thiery et Voynet et M. Desessard, est ainsi libellé :

Rédiger comme suit le IV du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-3-2 du code de la propriété intellectuelle :

« IV. - Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité, de recherche, de sécurité informatique, de protection de la vie privée, ou pour l'usage licite de l'oeuvre ou de l'objet protégé. »

La parole est à Mme Marie-Christine Blandin.

Cet amendement reprend exactement la rédaction de l'amendement n° 215, puisque l'architecture de ce projet de loi répète les mêmes interdictions au gré de la déclinaison des droits ou des procédures. Nous prenons donc les mêmes précautions.

L'amendement n° 161, présenté par MM. Ralite, Renar et Voguet, Mme David et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Dans le IV du texte proposé par cet article pour l'article L. 335-3-2 du code de la propriété intellectuelle, après les mots :

d'interopérabilité ou de sécurité informatique,

insérer les mots :

d'usage licite ou de protection de la vie privée

La parole est à M. Ivan Renar.

Cet amendement est défendu, monsieur le président.

Quel est l'avis de la commission ?

Les amendements n° 215, 160, 216 et 161 visent, on l'a dit, à élargir considérablement le champ des motifs permettant légalement aux utilisateurs d'altérer, de neutraliser ou de supprimer les mesures techniques protégeant les droits d'auteur.

Bien que les préoccupations sous-tendant ces amendements soient légitimes, les dispositifs présentés risquent, en raison de l'imprécision de leurs contours, de vider de leur sens les nouveaux articles du code de la propriété intellectuelle.

C'est la raison pour laquelle, sous réserve de l'adoption des modifications proposées au travers de l'amendement n° 23, la commission préfère maintenir la rédaction actuelle de l'article 13 et émet un avis défavorable sur les quatre amendements.

Quel est l'avis du Gouvernement ?

Le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 215.

En ce qui concerne l'amendement n° 23, la rédaction très large adoptée par l'Assemblée nationale n'était pas suffisamment précise. On pouvait craindre qu'elle ne permette tout contournement au prétexte de l'interopérabilité, au mépris des intérêts de l'auteur, réduisant ainsi à néant la portée des mesures techniques, et donc de ce projet de loi.

Pour autant, l'article 13 tend à sanctionner les personnes qui fournissent des moyens destinés à porter atteinte aux mesures techniques. Or lire une oeuvre sur un autre lecteur que celui qui a été prévu par le fournisseur de mesures techniques, dans le respect des utilisations autorisées par les titulaires de droits, n'est pas porter atteinte à la mesure technique et ne tombe donc pas sous le coup des dispositions de l'article si le droit d'auteur est respecté.

En d'autres termes, l'interopérabilité, dans ces conditions, n'est pas un contournement. Le juge devra en tenir compte dans l'interprétation stricte du texte qu'il devra faire, s'agissant de droit pénal, et permettre ainsi l'interopérabilité qui facilitera l'accès aux oeuvres dans le respect des droits des créateurs.

Dans la perspective de la commission mixte paritaire, une rédaction devra, me semble-t-il, être trouvée afin de préciser que n'est pas assimilable à une mesure de contournement technique un acte visant à lire sur un support une oeuvre légalement acquise, à condition que soient préservés l'ensemble des droits attachés à l'oeuvre.

C'est la raison pour laquelle je m'en remets à la sagesse du Sénat sur l'amendement n° 23.

En ce qui concerne les amendements n° 160, 216 et 161, le Gouvernement émet un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 215.

La parole est à M. Bruno Retailleau, pour explication de vote sur l'amendement n° 23.

Nous sommes ici au coeur du débat sur l'interopérabilité.

Monsieur le ministre, je considère qu'en acceptant la suppression en deux occurrences, à l'article 13, du terme « interopérabilité », comme le prévoit l'amendement, on affaiblira cette notion. Je puis même vous assurer que, aux yeux d'un juge qui aura à apprécier un certain nombre de circonstances difficiles par ailleurs, elle se trouvera anéantie.

Cela dénote une fois de plus, à mon sens, la conception qui est la vôtre de l'interopérabilité. Il n'est plus permis d'avoir des doutes sur ce point, d'autant que, à l'article 14, un autre amendement visera à supprimer le mot « interopérabilité » dans le texte du projet de loi.

Ne changeons donc pas de langage en fonction des interlocuteurs : on est pour ou contre l'interopérabilité, et si on est pour, on la garantit. Les choses doivent être précises et claires. Les mots ont un sens, en tout cas ils en auront un pour un juge.

Par conséquent, si vous n'entendez pas permettre à des systèmes de communiquer entre eux et aux gens d'accéder aux oeuvres quels que soient les logiciels et les supports employés, il faut le dire et, éventuellement, assumer cette position.

La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote.

Dans la logique de ce que j'ai dit sur l'article, j'indique que les amendements n° 23 et 24 rectifié de la commission, ce dernier portant sur l'article 14, nous inquiètent nous aussi, puisqu'ils tendent à supprimer les références aux actes réalisés à des fins d'interopérabilité, qui n'étaient pas concernés par les sanctions prévues dans le texte qui nous a été transmis par l'Assemblée nationale.

Nous voterons donc contre ces amendements.